ECLI:NL:RBZWO:2003:AO8922

RECHTBANK ZWOLLE

Sector civiel

Enkelvoudige handelskamer

Zaaknr/rolnr: 85129 / HA ZA 03-397

Uitspraak: 29 oktober 2003

V O N N I S

in de zaak, aanhangig tussen:

[koper],

wonende te [woonplaats koper],

eiser in conventie, gedaagde in (voorwaardelijke) reconventie,

procureur mr. R.K.E. Buysrogge,

advocaat mr. P.J.L.J. Dijsens te Den Haag,

en

de besloten vennootschap [garagehouder],

gevestigd te [vestigingsplaats garagehouder],

gedaagde in conventie, eiseres in (voorwaardelijke) reconventie,

procureur mr. G.E.J. Kornet.

In deze zaak heeft de rechtbank op 18 juni 2003 een tussenvonnis gewezen, waarbij een comparitie van partijen is gelast. De comparitie heeft op 2 september 2003 plaatsgevonden. Voordien heeft [koper] nog een conclusie van antwoord in reconventie genomen. Tenslotte is vonnis bepaald.

1.1 Tussen partijen staat als gesteld en erkend dan wel niet (voldoende) betwist -mede op grond van de overgelegde en in zoverre niet bestreden bescheiden- het volgende vast.

1.2 [koper] heeft in augustus 2001 een Audi type A6 Avant Advance uit 1998 van [garagehouder] gekocht tegen een prijs van EURO 34.100,00.

1.3 De door [koper] van [garagehouder] gekochte auto vertoonde vanaf de aflevering diverse gebreken. [garagehouder] en twee andere Audi-dealers, [dealer 1] te [vestigingsplaats dealer 1] en [dealer 2] te [vestigingsplaats dealer 2], slaagden er niet in de gebreken te verhelpen. Ook een in juli 2002 op advies van Audi-importeur [importeur] ingeschakelde dealer, [dealer 3] te [vestigingsplaats dealer 3], kon de gebreken niet herstellen.

1.4 Partijen hebben overlegd overlegd over het terugnemen van de auto door [garagehouder]. Zij hebben geen overeenstemming bereikt. [koper] heeft vervolgens een advocaat ingeschakeld. In een brief van 24 februari 2003 aan [garagehouder] heeft de advocaat van [koper] onder meer het volgende geschreven:

(...)

Cliënt heeft recht op een deugdelijk werkende auto. U alsmede de importeur en andere Audi-dealers zijn niet in staat om de auto deugdelijk te doen zijn. U bent hierdoor tekortgeschoten jegens cliënt. Nu herstel en deugdelijke nakoming niet mogelijk is kan cliënt aanspraak maken op ontbinding van de koopovereenkomst zoals deze destijds is aangegaan.

Namens cliënt verzoek ik u mee te werken aan de ontbinding en zodoende binnen tien dagen na dagtekening van deze brief mij te berichten over de afhandeling, bij gebreke daarvan behoud ik mij het recht voor nadere rechtsmaatregelen te treffen.

(...)

2 Standpunten van partijen

2.1 [koper] stelt dat [garagehouder] is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen door een auto te leveren die behept was met ernstige gebreken, welke ondanks herhaalde pogingen niet konden worden opgelost. Nakoming is volgens [koper] onmogelijk, zodat hij bevoegd was de overeenkomst te ontbinden. Bij een ontbinding van overeenkomst heeft hij, stelt [koper], aanspraak op terugbetaling van de koopprijs. [koper] betwist dat hij [garagehouder] een gebruiksvergoeding verschuldigd is. Hij stelt in dat kader dat hij nauwelijks gebruik heeft kunnen maken van de auto. [koper] maakt verder aanspraak op vergoeding van schade, bestaande uit de kosten van buitengerechtelijke rechtsbijstand.

1.2 [garagehouder] erkent dat de door [koper] gekochte auto gebreken vertoonde die niet verholpen konden worden en dat [koper] in de in rechtsoverweging 1.4 aangehaalde brief de buitengerechtelijke ontbinding heeft ingeroepen van de overeenkomst. Zij zou, stelt zij, deze buitengerechtelijke ontbinding hebben willen aanvaarden indien [koper] ingestemd zou hebben met haar aanbod tot verrekening van een gebruiksvergoeding van EURO 15.000,00 met de door [garagehouder] terug te betalen koopprijs. [koper] heeft dat aanbod echter niet aanvaard. Voor het geval de vordering van [koper] in conventie mocht worden toegewezen, maakt [garagehouder] in reconventie aanspraak op een gebruiksvergoeding van EURO 15.000,00. Bij de bepaling van dit bedrag heeft [garagehouder] er, stelt zij, rekening mee gehouden dat [koper] 15.000 km met de auto gereden heeft en de auto sedert augustus 2001 in zijn bezit heeft.

In conventie:

De rechtbank verklaart voor recht dat de koopovereenkomst tussen partijen betreffende de Audi A6 Avant Advance uit 1998 middels de buitengerechtelijke verklaring van 24 februari 2003 ontbonden is.

De rechtbank veroordeelt [garagehouder] om aan [koper] te betalen een bedrag van EURO 34.010,00 vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 4 juni 2003.

[garagehouder] wordt veroordeeld in de kosten van het geding in conventie. Deze kosten worden, voorzover tot op heden aan de zijde van [koper] gevallen, bepaald op EURO 1.739,16.

Dit vonnis is, behoudens voor wat betreft de verklaring voor recht, uitvoerbaar bij voorraad.

Hetgeen meer of anders is gevorderd wordt afgewezen.

In (voorwaardelijke) reconventie:

De rechtbank wijst de vordering af.

[garagehouder] wordt veroordeeld in de kosten van het geding in reconventie. Deze kosten worden, voorzover tot op heden aan de zijde van [koper] gevallen, bepaald op EURO 390,00.

Dit vonnis is gewezen door mr. H. de Hek en is in het openbaar uitgesproken op woensdag 29 oktober 2003, in tegenwoordigheid van de griffier.

De vordering van [koper] in conventie strekt ertoe, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I. te verklaren voor recht dat de koopovereenkomst als bedoeld onder punt 1 van

de dagvaarding bij buitengerechtelijke verklaring van 24 februari 2003 ontbonden

is, althans de bedoelde koopovereenkomst alsnog te ontbinden met veroordeling

van [garagehouder] tot terugbetaling van de koopprijs ad EURO 34.010,00 te vermeerderen met

de wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding;

II. [garagehouder] te veroordelen om aan [koper] te betalen de somma van EURO 600,00, te

vermeerderen met BTW;

III. [garagehouder] te veroordelen in de kosten van het geding.

Tegen deze vordering heeft [garagehouder] verweer gevoerd met conclusie [koper] niet-ontvankelijk te verklaren in zijn vordering, dan wel hem deze te ontzeggen en hem in de proceskosten te veroordelen.

De (voorwaardelijke) reconventionele vordering van [garagehouder] strekt ertoe [koper] te veroordelen aan [garagehouder] te betalen een bedrag van EURO 15.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag die de rechtbank in goede justitie vermeent te behoren, met veroordeling van [koper] in de kosten van deze procedure.

1.1 [garagehouder] heeft bij gelegenheid van de comparitie van partijen aangegeven dat zij de ontbinding van de overeenkomst niet ter discussie stelt. Voorzover het standpunt van [garagehouder] op dit punt na de conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in voorwaardelijke reconventie nog onduidelijk mocht zijn, is op dit punt ter comparitie duidelijkheid ontstaan. Overigens staat tussen partijen ook wel vast dat de auto diverse ernstige gebreken vertoont die niet op te lossen zijn, zodat aan de vereisten voor een ontbinding is voldaan en [garagehouder] de ontbinding terecht niet (meer) ter discussie stelt.

1.2 [garagehouder] heeft in de conclusie van antwoord in reconventie uitdrukkelijk erkend dat [koper] met de in rechtsoverweging 1.4 aangehaalde brief de buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst heeft ingeroepen. Gelet op deze uitdrukkelijke erkenning door [garagehouder] kan er van worden uitgegaan dat met ontvangst door [garagehouder] van de brief van de raadsman van [garagehouder] van 24 februari 2003, die door [garagehouder] is (en in redelijkheid kon worden) opgevat als een ontbindingsverklaring in de zin van artikel 6: 267 BW, de overeenkomst tussen partijen buitengerechtelijk is ontbonden. De primaire variant van de gevorderde verklaring voor recht is dan ook toewijsbaar.

1.3 Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat partijen niet zozeer van mening verschillen over de vraag of [koper] de overeenkomst kon ontbinden, maar veeleer over de vraag op welke wijze de ontbonden overeenkomst afgewikkeld diende te worden. Over die vraag, meer in het bijzonder over de vraag of [garagehouder] aanspraak kan maken op een vergoeding voor het gebruik door [koper] van de auto, hebben partijen voorafgaand aan de brief van 24 februari 2003 ook gesproken en gecorrespondeerd, echter zonder overeenstemming te bereiken. Ook in deze procedure staat die vraag centraal.

1.4 Ingevolge artikel 6: 271 BW dienen partijen na een ontbinding van de overeenkomst de door hen ontvangen prestaties ongedaan te maken. Bij ontbinding van een koopovereenkomst heeft de koper recht op terugbetaling van de koopsom, terwijl de verkoper aanspraak kan maken op teruglevering van de door hem geleverde zaak in de staat waarin deze zich bij de levering bevond.

De vraag rijst of de verkoper aanspraak kan maken op een vergoeding (van welke aard dan ook; schadevergoeding of gebruiksvergoeding) wanneer de zaak door het (op zichzelf niet onzorgvuldige) gebruik dat de koper er van gemaakt heeft en/of door tijdsverloop in waarde is gedaald. De raadsman van [garagehouder] heeft ter comparitie gesteld dat de koper in een dergelijk geval aanspraak kan maken op een gebruiksvergoeding. Over de grondslag van een dergelijke vergoeding heeft hij desgevraagd opgemerkt dat die gevonden kan worden in de redelijkheid en billijkheid. Partijen hebben vervolgens gedebatteerd over de vraag of [garagehouder] in dit geval in redelijkheid aanspraak heeft op een waardevergoeding.

1.5 Met betrekking tot de grondslag voor een vergoeding vanwege waardevermindering en/of gebruik is het volgende van belang:

- Ingevolge artikel 7: 10 lid 3 BW blijft de zaak na de levering voor risico van de verkoper wanneer de koper (later) op goede gronden de overeenkomst ontbindt. Blijkens de parlementaire Geschiedenis (TM art 7: 10 BW, Parl. Gesch. Inv., pag. 100) betreft het risico dat aldus voor de verkoper blijft zowel tenietgaan en achteruitgang van de zaak die vóór de ontbindingsverklaring intraden, als die welke na die verklaring zijn ontstaan. Een waardevermindering komt op grond van deze bepaling derhalve in geval van een terechte ontbinding door de koper voor risico van de verkoper;

- Ingevolge artikel 7: 10 lid 4 BW juncto artikel 6: 78 BW geldt dat indien de koper niet aan zijn ongedaanmakingsverbintenis kan voldoen en hem dat niet kan worden toegerekend, hij slechts tot schadevergoeding gehouden is voorzover hij voordeel heeft genoten, met inachtneming van de regels van ongerechtvaardigde verrijking:

- Uit de Parlementaire Geschiedenis op artikel 7: 21 BW (zie MvT art 7: 21, Parl. Gesch. Inv., pag. 136/137 en MvA II art 7:21, Parl. Gesch. Inv., pag. 141) volgt dat de wetgever welbewust geen specifieke bepaling heeft opgenomen om de koper te verplichten bij ontbinding van de overeenkomst een gebruiksvergoeding te betalen. Het zal zich volgens de MvT slechts bij uitzondering voordoen dat een gebrek na zo lange tijd wordt ontdekt dat het, uitgaande van het feit dat de verkoper in beginsel het risico van tekortkomingen behoort te dragen, redelijk zou kunnen zijn dat de koper een vergoeding voor het gebruik betaalt. In die uitzonderingsgevallen zou een verplichting tot vergoeding door de rechter op ongerechtvaardigde verrijking of op de redelijkheid en billijkheid gebaseerd kunnen worden;

- Artikel 6: 275 BW bepaalt de artikelen 3: 120 - 124 BW van overeenkomstige toepassing op de ongedaanmakingsverbintenis met betrekking tot hetgeen daarin is bepaald omtrent de afgifte van vruchten en de vergoeding van kosten en schade. Ingevolge artikel 3: 120 BW behoren (onder meer) de opeisbaar geworden burgerlijke vruchten (zoals de opbrengst uit verhuur) van een roerende zaak toe aan de bezitter ervan. Een vordering van de eigenaar tot betaling van een gebruiksvergoeding lijkt zich niet te verdragen met de strekking van deze bepaling, ook al kan het genot van een zaak niet tot de vruchten van een zaak gerekend worden. Als de bezitter te goeder trouw de opbrengsten uit bijvoorbeeld huur van de zaak mag behouden, is niet goed verklaarbaar dat de bezitter te goeder trouw die de zaak zelf gebruikt enkel vanwege dat gebruik een gebruiksvergoeding zou moeten betalen;

- Artikel 6: 278 BW verplicht de partij die ontbinding vordert tot bijbetaling wanneer de waardeverhouding van de wederzijdse ongedaanmakingsverplichtingen ten gunste van de ontbindende partij heeft gewijzigd en aannemelijk is dat zonder die wijziging geen ontbinding zou zijn gevorderd. Met deze bepaling wordt voorkomen dat op grond van oneigenlijke motieven tot ontbinding wordt overgegaan.

1.6 Uit het hetgeen in de vorige rechtsoverweging is overwogen volgt dat de diverse relevante bepalingen geen eensluidend antwoord geven op de vraag of een vordering tot een gebruiksvergoeding toewijsbaar is. Waar uit de artikelen 7: 10 BW en 6: 275 BW juncto 3: 120 lid 1 BW kan worden afgeleid dat een gebruiksvergoeding niet kan worden toegewezen, lijkt uit artikel 7: 10 lid 4 BW juncto artikel 6: 78 BW juist wel te volgen dat een dergelijke vordering, mits sprake is van een achteruitgang van de zaak, toewijsbaar is. (Artikel 6: 278 BW regelt een specifieke situatie, die hier, nu daarop geen beroep is gedaan, verder buiten beschouwing kan blijven.)

Omdat uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgever ervan is uitgegaan dat in uitzonderlijke situaties een gebruiksvergoeding verschuldigd is, acht de rechtbank een vordering tot betaling van een gebruiksvergoeding in uitzonderlijke situaties toewijsbaar. Het enkele gebruik van een zaak door de koper is echter onvoldoende voor toewijsbaarheid van een dergelijke vordering. Er dient sprake te zijn van een situatie waarin voldaan is aan de vereisten van ongerechtvaardigde verrijking en waarin het uitblijven van een gebruiksvergoeding naar normen van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. De rechtbank zal nagaan of die situatie zich voordoet.

1.7 Tussen partijen is niet in geschil dat de auto vanaf het begin gebreken heeft vertoond. In de dagvaarding heeft [koper] een, niet door [garagehouder] weersproken, overzicht gegeven van de diverse, vergeefse, pogingen tot herstel van de auto. Uit dat overzicht volgt dat [koper] de auto zeer geregeld bij vier verschillende garagebedrijven ter reparatie heeft moeten aanbieden en in de tussenliggende periode vaak met storingen aan de auto te kampen had.

Dat de auto niet hersteld kan worden, staat evenmin tussen partijen ter discussie.

Uit hetgeen in de vorige alinea is vermeld volgt dat geen sprake is van een uitzonderlijke situatie, waarin de koper een gebruiksvergoeding verschuldigd zou zijn. Niet alleen heeft [koper] nauwelijks, en in geen geval gedurende geruime tijd, ongestoord gebruik van de auto kunnen maken, maar ook is hij voortdurend geconfronteerd geweest met storingen aan de auto en heeft hij zich in de gebruiksperiode inspanningen moeten getroosten om de auto gerepareerd te krijgen. Het is bovendien de vraag of de auto door het gebruik dat [koper] ervan gemaakt heeft in waarde verminderd is. Zonder nader toelichting, die echter ontbreekt, valt niet in te zien dat een auto met zodanige (onherstelbare) gebreken dat deze een ontbinding rechtvaardigen door enkel tijdsverloop en gebruik in waarde afneemt. Een dergelijke auto zal, naar mag worden aangenomen, ook na de ontbinding van de overeenkomst niet geschikt zijn om te verkopen, omdat een eventuele volgende koper met dezelfde gebreken zal worden geconfronteerd, zodat als de auto al enige waarde heeft, die niet substantieel is afgenomen. Nu noch een (aanzienlijke) verrijking van [koper] noch een (aanzienlijke) verarming van [garagehouder] door het gebruik aannemelijk zijn geworden, is alleen om die reden al niet voldaan aan de vereisten voor een gebruiksvergoeding. Los daarvan leidt het achterwege blijven van een gebruiksvergoeding, zeker in het licht van het gegeven dat het risico van de auto ingevolge artikel 7: 10 lid 3 BW steeds voor [garagehouder] is gebleven en dat [garagehouder] vanaf de levering van de auto over de door [koper] betaalde koopsom heeft kunnen beschikken, niet tot een hoogst onredelijke situatie.

1.8 Voor het geval [garagehouder] zich zou willen beroepen op de bereidheid van [koper] in de buitengerechtelijke fase een gebruiksvergoeding te voldoen -helemaal duidelijk wordt dat niet uit de stellingen van [garagehouder]- overweegt de rechtbank dat [garagehouder] het aanbod van [koper] om een gebruiksvergoeding van EURO 4.000,00 te voldoen verworpen heeft, zodat het is vervallen. [garagehouder] kan dan ook geen beroep doen op dit, vervallen, aanbod. Ook het feit dat [koper] in de buitengerechtelijke fase in het kader van het treffen van een regeling in der minne bereid is geweest een gebruiksvergoeding te betalen, kan niet de conclusie dragen dat [koper] een gebruiksvergoeding verschuldigd is, nu de basis voor de verschuldigdheid van een dergelijke vergoeding in dit geval ontbreekt, zoals de rechtbank hiervoor heeft overwogen.

1.9 De slotsom is dat [garagehouder] zich niet succesvol met een beroep op de verschuldigdheid door [koper] van een gebruiksvergoeding kan verweren tegen de hoofdvordering van [koper] in conventie en dat de vordering van [garagehouder] in reconventie, die strekt tot betaling van een gebruiksvergoeding, dient te worden afgewezen.

1.10 [koper] heeft wettelijke rente gevorderd over de door [garagehouder] (terug) te betalen koopsom vanaf het moment van het versturen van de buitengerechtelijke ontbindingsverklaring, die is vervat in de in rechtsoverweging 1.4 aangehaalde brief van zijn raadsman aan [garagehouder]. [koper] heeft deze ingangsdatum niet toegelicht, ofschoon een toelichting wel op zijn plaats zou zijn geweest. Daargelaten dat niet de datum van het versturen, maar die van de ontvangst van de ontbindingsverklaring de datum is waarop de overeenkomst ontbonden is, valt immers zonder verdere toelichting niet in te zien op grond waarvan wettelijke rente over de terug te betalen koopsom verschuldigd zou zijn vanaf de datum van ontbinding. Op die datum is een ongedaanmakingsverbintenis ontstaan en [garagehouder] is in de nakoming van die verbintenis tekort geschoten. De gevolgen van niet nakoming van een verbintenis, ook van een ongedaanmakingsverbintenis, worden beheerst door het bepaalde in de afdeling 6.1.9 en 6.1.10 van het Burgerlijk Wetboek. Ingevolge artikel

6: 119 lid 1 BW is pas wettelijke rente verschuldigd vanaf het moment van verzuim. Er dient dan ook, nu gesteld noch gebleken is dat de situatie van artikel 6: 274 BW zich heeft voorgedaan, te worden nagegaan of, en zo ja met ingang van wanneer, [garagehouder] in verzuim verkeerde ten aanzien van de terugbetaling van de koopsom.

In beginsel is voor verzuim een ingebrekestelling vereist. Dat [koper] [garagehouder] ingebreke heeft gesteld, is gesteld noch gebleken. De brief van de raadsman van [koper] aan [garagehouder] is in ieder geval niet als een ingebrekestelling te beschouwen, nu een duidelijke aanmaning ontbreekt. Dat en waarom [garagehouder] zonder ingebrekestelling in verzuim zou zijn geraakt, heeft [koper] niet gesteld. De rechtbank ziet dan ook geen reden om de wettelijke rente toe te wijzen vanaf de dag van de buitengerechtelijke ontbinding.

Ook voor de subsidiair gevorderde ingangsdatum, die van de dag van de dagvaarding, geldt dat zonder nadere toelichting niet valt in te zien dat en waarom [garagehouder] met ingang van die datum in verzuim verkeerde. Een dagvaarding is immers in beginsel, tenzij ze een sommatie zou bevatten, geen ingebrekestelling. Nu verder niets is gesteld over de contacten tussen partijen na de datum van de buitengerechtelijke ontbinding en over een eventuele weigering van [garagehouder] van na de datum van buitengerechtelijke ontbinding om de koopsom terug te betalen, ligt het voor de hand om als datum van verzuim de datum van de conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie van [garagehouder] te kiezen. In die conclusie heeft [garagehouder] meegedeeld niet bereid te zijn de koopsom (volledig) terug te betalen. De conclusie, die dateert van 4 juni 2003, kan dan ook in redelijkheid als een mededeling in de zin van artikel 6: 83 lid c BW beschouwd worden. De wettelijke rente is derhalve vanaf 4 juni 2003 toewijsbaar.

1.11 [koper] heeft betaling gevorderd van een bedrag van EURO 600,00 aan buitengerechtelijke kosten. De rechtbank zal deze vordering afwijzen, omdat [koper] deze vordering onvoldoende heeft gespecificeerd. Dat de advocaat van [koper] in de buitengerechtelijke fase andere activiteiten heeft ondernomen dan het schrijven van meergenoemde brief is gesteld noch gebleken, terwijl een urenspecificatie en informatie over het door de advocaat van [koper] gehanteerde uurtarief ontbreken.

1.12 Als overwegend in het ongelijk gestelde partij wordt [garagehouder] veroordeeld in de kosten van het geding in conventie en in reconventie.