ECLI:NL:RBZWB:2024:6560

RECHTBANK Zeeland-West-Brabant Civiel recht Zittingsplaats Breda Zaaknummer: C/02/392118 / HA ZA 21-687 Vonnis van 21 augustus 2024 in de zaak van [eiseres] BV, te [plaats 1] , eisende partij, hierna te noemen: [eiseres] , advocaat: mr. S.J. Heijtlager, tegen [gedaagde] BV, te [plaats 2] , gedaagde partij, hierna te noemen: [gedaagde] , advocaat: mr. J. Kruijswijk Jansen.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 12 juli 2023 - het getuigenverhoor van 6 november 2023 - de conclusie na getuigenverhoor van [eiseres] - de conclusie na getuigenverhoor van [gedaagde] - de antwoordconclusie van [eiseres] . 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2De verdere beoordeling 2.1. In het tussenvonnis van 15 februari 2023 heeft de rechtbank [gedaagde] opgedragen te bewijzen dat [eiseres] de inhoud van de raamovereenkomst, deelovereenkomst en algemene voorwaarden heeft aanvaard. 2.2. [gedaagde] heeft aan voormelde bewijsopdracht uitvoering gegeven door het in het geding brengen van (aanvullende) producties en door het laten horen van twee getuigen, namelijk [de teamleider] (teamleider bij [gedaagde] , gedetacheerd bij [bedrijf] , hierna te noemen: [de teamleider] ) en [de storingscoördinator] (storingscoördinator bij [gedaagde] , hierna te noemen: [de storingscoördinator] ). 2.3. In het onderstaande zal de rechtbank het door [gedaagde] geleverde bewijs waarderen, waarbij als toetsingskader geldt dat de door [gedaagde] te bewijzen feiten en omstandigheden (pas) bewezen zijn, als er sprake is van een redelijke mate van zekerheid daarvan. 2.4. De rechtbank is van oordeel dat [gedaagde] niet geslaagd is in de bewijsopdracht. Dat oordeel motiveert de rechtbank als volgt. 2.5. Kort gezegd stelt [gedaagde] dat uit de volgende feiten en omstandigheden volgt dat [eiseres] de volgens haar op 6 april 2017 naar [eiseres] verzonden raamovereenkomst, deelovereenkomst en algemene voorwaarden heeft aanvaard: [eiseres] gebruikt het referentie/bestelnummer ( [nummer] ) dat in de raamovereenkomst, deelovereenkomst en algemene voorwaarden wordt genoemd; [eiseres] gebruikt de tarieven die in de raamovereenkomst, deelovereenkomst en algemene voorwaarden worden genoemd; [eiseres] heeft uitvoering gegeven aan de raamovereenkomst, deelovereenkomst en algemene voorwaarden door het aanvragen van de ‘Verklaring betalingsgedrag loonheffingen’. 2.6. [eiseres] betwist het voorgaande. Zij voert aan dat zij de betreffende informatie uit andere bronnen, zoals e-mailberichten van [gedaagde] , heeft verkregen. 2.7. De rechtbank is van oordeel dat [gedaagde] er niet in is geslaagd om met een voldoende mate van zekerheid aan te tonen dat [gedaagde] voormelde gegevens wel uit de raamovereenkomst, deelovereenkomst en algemene voorwaarden heeft moeten verkrijgen. Daarbij is van belang dat de bewijslast en het bewijsrisico op [gedaagde] rusten, zodat [eiseres] kan volstaan met het zaaien van voldoende twijfel. 2.8. Wat betreft het referentie/bestelnummer wijst [eiseres] in haar incidentele conclusie van antwoord in het bevoegdheidsincident op een e-mailbericht van 16 maart 2018 van [de medewerker business support] (medewerker business support bij een onderdeel van [gedaagde] , hierna te noemen: [de medewerker business support] ). In de bijlage bij dit e-mailbericht zit een service-invoerblad van [gedaagde] waarop onder meer vermeld staat het bestelnummer [nummer] en de tarieven. [eiseres] voert aan dat zij via deze weg – dit e-mailbericht en soortgelijke e-mailberichten van [de medewerker business support] – het referentie/bestelnummer heeft kunnen verkrijgen. Dat wordt bevestigd door [de teamleider] , die in het getuigenverhoor onder meer het volgende verklaart: “(…) Het is juist dat [eiseres] het referentienummer heeft kunnen vernemen uit de brief van 6 april 2017 (dit betreft de brief met de raamovereenkomst, deelovereenkomst en algemene voorwaarden, toevoeging door de rechtbank) of (onderstreping door de rechtbank) uit zo’n mail van mevrouw [de medewerker business support] zoals hiervoor benoemd. (…) Ook als de brief van 6 april 2017 niet zou zijn ontvangen, dan is [eiseres] door middel van deze emails geïnformeerd over dit bestelnummer. (…)” Weliswaar legt [gedaagde] als productie 12 bij akte overlegging producties een e-mailbericht over van [eiseres] van 6 februari 2018 14:19 uur (dus eerder dan voormeld e-mailbericht van [de medewerker business support] van 16 maart 2018), waarin [eiseres] al melding maakt van het bestelnummer [nummer] , maar ook dit toont niet aan dat [eiseres] het betreffende nummer alleen uit de raamovereenkomst, deelovereenkomst en algemene voorwaarden heeft kunnen kennen. Immers, als productie 9 bij akte uitlaten en overlegging producties heeft [eiseres] een e-mailbericht van [de medewerker business support] van 6 februari 2018 10:51 (dus voorafgaand aan voormeld e-mailbericht van [eiseres] van 6 februari 2018 14:19 uur) overgelegd, waarin [de medewerker business support] [eiseres] verzoekt om het bestelnummer [nummer] te gebruiken. [gedaagde] heeft dus niet aangetoond dat [eiseres] via de raamovereenkomst, deelovereenkomst en algemene voorwaarden bekend was met dit nummer. 2.9. Evenmin heeft [gedaagde] aangetoond dat [eiseres] door het aanvragen van de ‘Verklaring betalingsgedrag loonheffingen’ uitvoering heeft gegeven aan de raamovereenkomst, deelovereenkomst en algemene voorwaarden. [gedaagde] overlegt in dit kader als productie 15 bij akte uitlaten bewijslevering een tweetal brieven van de belastingdienst van 17 maart 2017 en 4 juli 2017, waarin de belastingdienst op verzoek van [eiseres] de betreffende verklaringen afgeeft, maar nergens blijkt uit dat [eiseres] om deze verklaringen heeft verzocht als gevolg van de raamovereenkomst, deelovereenkomst en algemene voorwaarden. Kortom, ook hiermee heeft [gedaagde] naar het oordeel van de rechtbank niet met voldoende mate van zekerheid aangetoond dat [eiseres] de inhoud van de raamovereenkomst, deelovereenkomst en algemene voorwaarden heeft aanvaard. Dat geldt temeer nu [eiseres] bij akte uitlaten en overlegging producties als producties 14 en 15 e-mailberichten overlegt waarin [gedaagde] vraagt om een (recente) ‘Verklaring betalingsgedrag loonheffingen’, waaruit volgt dat [gedaagde] deze verzoeken ook buiten de raamovereenkomst, deelovereenkomst en algemene voorwaarden deed. 2.10. Wat betreft de door [eiseres] gehanteerde tarieven stelt [gedaagde] dat deze voortkomen uit de raamovereenkomst, deelovereenkomst en algemene voorwaarden, maar [eiseres] voert aan dat de opdrachtverlening altijd informeel verliep. Verder wijst [eiseres] op diverse e-mailberichten van [gedaagde] waarin de tarieven ook worden genoemd. Gezien het tijdsverloop kunnen (alleen) de door [eiseres] in haar e-mailbericht van 6 februari 2018 14:19 uur (door [gedaagde] overgelegd als productie 12 bij akte overlegging producties) genoemde tarieven daardoor niet verklaard worden. Immers, (alleen) wat dit bericht betreft heeft de rechtbank niet kunnen vaststellen dat daaraan een bericht van [gedaagde] vooraf is gegaan waarin de tarieven staan vermeld, anders dan de raamovereenkomst, deelovereenkomst en algemene voorwaarden. Echter, in het licht van al het voorgaande en het feit dat de bewijslast en het bewijsrisico bij [gedaagde] liggen – oordeelt de rechtbank die enkele omstandigheid onvoldoende om met een voldoende mate van zekerheid te kunnen oordelen dat [eiseres] de tarieven dus uit de raamovereenkomst, deelovereenkomst en algemene voorwaarden heeft verkregen en de raamovereenkomst, deelovereenkomst en algemene voorwaarden daarom heeft aanvaard. Dat geldt temeer nu slechts een van de twee gehanteerde tarieven uit het e-mailbericht van [eiseres] van 6 februari 2018 14:19 uur overeenkomt met een van de tarieven uit de raamovereenkomst, deelovereenkomst en algemene voorwaarden.

De rechtbank 3.1. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van woensdag 2 oktober 2024 om beide partijen in de gelegenheid te stellen een akte in te dienen waarin zij zich uitlaten over het aangekondigde deskundigenbericht, zoals overwogen onder rechtsoverweging 2.15. e.v. 3.2. houdt iedere verdere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door mr. Zander en in het openbaar uitgesproken op 21 augustus 2024.

Het andere tarief moet dus op andere wijze met [eiseres] zijn gecommuniceerd of door [eiseres] uit eigen beweging zijn gebruikt. 2.11. Al met al is de rechtbank van oordeel dat [gedaagde] niet met een voldoende mate van zekerheid heeft aangetoond dat [eiseres] de inhoud van de raamovereenkomst, deelovereenkomst en algemene voorwaarden heeft aanvaard. Het is ook niet uitgesloten, maar dat is onvoldoende, aangezien de bewijslast en (dus) het bewijsrisico op [gedaagde] rusten. 2.12. Gelet op het voorgaande en met verwijzing naar wat de rechtbank heeft overwogen onder overweging 4.13 van het tussenvonnis van 15 februari 2023 komt de rechtbank nu toe aan de beoordeling van de vraag of [gedaagde] aansprakelijk is jegens [eiseres] wegens schending van de op haar rustende zorgplicht zoals bedoeld in artikel 7:658 BW. 2.13. Zoals overwogen in voormeld tussenvonnis van 15 februari 2023 is het aan [gedaagde] om te stellen – en zo nodig te bewijzen – dat zij aan de zorgplicht van artikel 7:658 BW heeft voldaan. In dat kader stelt [gedaagde] dat: de werkzaamheden goed voorbereid waren, waarbij met alle bekende risico’s rekening is gehouden; het geenszins gebruikelijk is dat een mast breekt bij hijswerkzaamheden (en dat bij [gedaagde] zich eerder ook niet een soortgelijke gebeurtenis heeft voorgedaan); een mast normaal gesproken deze krachten moet kunnen hebben, zodat het risico van het afbreken van een deel van de mast niet bekend en niet voorzienbaar was; er een wegafzetting is geplaatst; bij de voorbereiding van de werkzaamheden het risico is onderkend dat de mast topzwaar kan worden door het verkeersbord aan de mast en dat daarom is besloten om eerst dit verkeersbord van de mast te verwijderen, waardoor de strop ook makkelijker te plaatsen was; het werk door de uitvoerder ( [de uitvoerder] ) is doorgesproken met de ploeg, waarna [de uitvoerder] vetrok en de ploeg aan de slag is gegaan; de ploeg werkkleding, veiligheidsschoenen en een helm droeg; er maandelijks toolboxmeetings plaatsvinden, waarin ook aandacht wordt besteed aan veilig hijsen; er voor de start van het werk en toen de mast was gehesen een last minute risk analysis (LMRA) plaatsvond; de ploeg beschikte over de benodigde werkervaring en opleidingen; de mast visueel is geïnspecteerd voordat deze werd verwijderd, waarbij van buitenaf geen breuk zichtbaar was; de mast eerst is vrij gegraven; er zijn geen reglementen op grond waarvan er extra stroppen gebruikt moesten worden; er redelijkerwijs niet meer maatregelen vielen te treffen dan die reeds door [gedaagde] waren getroffen. 2.14. [eiseres] betwist dat [gedaagde] aan haar zorgplicht van artikel 7:658 BW heeft voldaan. In dat kader voert zij aan dat: het volgens [naam 1] de eerste hijsklus was van de betreffende kraanmachinist ( [de kraanmachinist] ); [gedaagde] onvoldoende specifieke instructies heeft gegeven over hoe om te gaan met probleemsituaties die zich kunnen voordoen; [gedaagde] niet heeft gehandeld overeenkomstig de mate van zorgvuldigheid die van haar gevergd kan worden; er tijdens de toolboxmeetings ten onrechte geen aandacht werd besteed aan voorafgaande inspectie van het te hijsen object; [gedaagde] onvoldoende heeft toegezien op de naleving van de instructies die wel gegeven zijn; als de instructies waren nageleefd, onderkend zou zijn dat de verkeerspaal een scheur vertoonde ter hoogte van de ‘verjoning’, in welk geval men nooit zou mogen gaan hijsen; er volgens [naam 1] en [naam 2] ter plaatse geen LMRA is gedaan; de kraanmachinist vol aan de knop van het heffen trok, terwijl je bij het hijsen een mast iets onder spanning moet houden (omdat een mast altijd vastgezogen zit in de grond), waarna de mast langzaam naar boven komt; ze boven de lasverbinding een bandje hadden moeten doen als extra borging, maar dat is niet gebeurd, waardoor er onderaan is gehesen, zonder een extra versteviging aan de bovenkant; er extra zorgvuldigheidseisen golden, omdat er een knik in de paal zat. 2.15. Gezien het voorgaande heeft [gedaagde] onderbouwd gesteld dat zij aan de op haar rustende zorgplicht heeft voldaan. Aan de andere kant heeft [eiseres] deze stelling(en) gemotiveerd betwist. Partijen verschillen onder meer van mening over welke (voorzorgs)maatregelen gebruikelijk zijn bij de uitgevoerde werkzaamheden, over welke risico’s voorzienbaar waren en over de (mate van) zorgvuldigheid die van [gedaagde] gevergd kon worden. Een deskundige kan de rechtbank op deze punten (nader) informeren. Daarom overweegt de rechtbank om een onderzoek door een deskundige/deskundigen in te laten stellen. Voordat daartoe wordt overgegaan, zal de rechtbank partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over: - de wenselijkheid van een deskundigenbericht; - het aantal en het specialisme van de te benoemen deskundige(n); - de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen. Indien partijen zich wensen uit te laten over de persoon van de te benoemen deskundige, heeft het de voorkeur van de rechtbank dat partijen in onderling overleg overeenstemming bereiken over de deskundige die hun voorkeur heeft. Indien partijen bezwaren hebben tegen de benoeming van bepaalde deskundigen dienen zij hun bezwaren te motiveren. 2.16. De rechtbank is voorlopig van oordeel dat kan worden volstaan met de benoeming van één deskundige op het gebied van Bouw en Infra en dat de volgende vragen moeten worden gesteld, uitgaande van de (hijs)werkzaamheden zoals die blijken uit de processtukken: Welke voorzienbare risico’s waren verbonden aan de uitgevoerde werkzaamheden en was in de gegeven omstandigheden – waaronder het feit dat de lichtmast aangereden was en er een knik in zat – voorzienbaar dat de mast zou afbreken? Heeft [gedaagde] – gelet op met name de (aard van de) werkzaamheden, de voorzienbare risico’s, de hoedanigheid van [gedaagde] als professionele partij, de geldende (arbo-) regels en de overige specifieke omstandigheden van het geval – bij de uitvoering van de werkzaamheden de nodige (voorzorgs)maatregelen getroffen en de gebruikelijke en/of van haar te vergen zorgvuldigheid in acht genomen? Zijn er nog andere punten die u naar voren wilt brengen waarvan de rechter volgens u kennis moet nemen bij de verdere beoordeling? 2.17. De rechtbank ziet in de bewijslastverdeling aanleiding om te bepalen dat het voorschot op de kosten van de deskundige(n) door [gedaagde] moet worden betaald. 2.18. In het eindvonnis zal de rechtbank beslissen wie van partijen uiteindelijk de kosten van de deskundige moet betalen. 2.19. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.