ECLI:NL:RBZWB:2024:2940

RECHTBANK Zeeland-West-Brabant Civiel recht Zittingsplaats Breda Zaaknummer: C/02/410743 / HA ZA 23-326 Vonnis van 24 april 2024 in de zaak van 1 [eiser 1] , te [plaats 1] ,2. [eiser 2] B.V., te [plaats 1] , eisende partijen, hierna samen te noemen: [eiser 1] en [eiser 2] , advocaat: mr. E.C.A. Nass te Nijmegen, tegen 1 [gedaagde 1] B.V., te [plaats 2] ,2. [gedaagde 2] B.V., te [plaats 2] ,3. [gedaagde 3], werkzaam bij gedaagde sub 2, gedaagde partijen, hierna samen te noemen: [gedaagden] en afzonderlijk [gedaagde 1] , [gedaagde 2] en [gedaagde 3] , advocaat: mr. N.T.F. van Barschot te Breda.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 13 september 2023 - de akte overlegging producties van [eiser 1] met de producties 34, 35 en 36 - de mondelinge behandeling van 1 februari 2024, waarvan door de griffier aantekeningen zijn gemaakt. 1.2. Daarna is vonnis bepaald. 2Waar gaat deze zaak over 2.1. [gedaagden] heeft sinds de jaren 80 werkzaamheden voor [eisers] c.s. en haar rechtsvoorgangers en familieleden verricht. Partijen twisten over de vraag of [gedaagden] haar zorgplicht heeft geschonden bij de invulling van het inkomensbegrip uit de huwelijkse voorwaarden en bij het opmaken van verrekeningen in het kader van huwelijkse voorwaarden tussen [eiser 1] en zijn voormalige echtgenote.

3.1. De ouders van [eiser 1] zijn in 1967 een vollegrondstuinbouwbedrijf gestart in [plaats 3] . Sinds 1986 is het bedrijf gevestigd in [plaats 1] . 3.2. [gedaagden] is op enig moment betrokken geraakt bij de bedrijfsactiviteiten. [gedaagde 3] is sinds het einde van de jaren 80 betrokken bij [eiser 1] . 3.3. Op 2 januari 1991 is [eiser 1] toegetreden tot de maatschap van zijn ouders. 3.4. Op [datum 1] 1994 is [eiser 1] gehuwd met [naam 1] . Voorafgaand aan het huwelijk zijn huwelijkse voorwaarden opgemaakt. In de huwelijkse voorwaarden is voor zover thans relevant het volgende bepaald: ‘(...) Artikel 1 De echtgenoten zijn met elkaar gehuwd in gemeenschap van inboedel; elke andere gemeenschap van goederen is tussen hen uitgesloten. (...) Artikel 8 (...) 2.A Onder inkomen wordt verstaan: a. de winst uit onderneming, boekwinsten daaronder begrepen. Indien op productierechten van het bedrijf is afgeschreven, vallen deze afschrijvingen ook onder winst uit onderneming, met dien verstande dat de correctie nooit meer zal bedragen dan het verschil tussen boekwaarde en de marktwaarde bij het einde van het huwelijk; b. de zuivere inkomsten uit arbeid, uit vermogen of die in de vorm van bepaalde periodieke uitkeringen en verstrekkingen; c. eventuele waardeveranderingen, ontstaan tijdens het huwelijk (...) Van het voorgaande is uitgezonderd de waardeverandering van cultuurgronden en productierechten (waarop niet is afgeschreven) van het bedrijf. (...) Artikel 11 De echtgenoten verplichten zich over elk kalenderjaar hetgeen van hun netto inkmen in de zin van artikel 8 onder aftrek van hetgeen daarvan is besteed aan de gemeenschappelijke huishouding, overblijft onderling te verrekenen in die zin dat de ene echtgenoot een vordering verkrijgt op de andere echtgenoot ten bedrage van de helft van het aan diens zijde overblijvende als hiervoor bedoeld. (...)’ (...) Artikel 12 1. De uitkering van het verschuldigde moet gedaan worden binnen een jaar na afloop van het desbetreffende kalenderjaar. (...) Artikel 13 Het recht tot het vorderen van verrekening vervalt indien deze niet binnen drie jaar na afloop van het desbetreffende kalenderjaar heeft plaatsgehad of schriftelijk gevorderd is. (...)’ 3.5. Op 31 december 1995 is de maatschap beëindigd en is de onderneming voortgezet door [eiser 1] . [gedaagde 3] heeft daartoe een advies uitgebracht. De onroerende zaken zijn niet in [eiser 2] ingebracht maar bleven eigendom van de ouders van [eiser 1] . De onroerende zaken werden langdurig in gebruik gegeven aan [eiser 1] op basis van pachtafspraken. 3.6. [eiser 1] en [naam 1] hebben op 22 november 1996 een vaststellingsovereenkomst opgemaakt waarin voor zover thans van belang staat: ‘(...) in aanmerking nemende (...) dat de echtgenoten de jaarlijks opkomende financiële rechten en verplichtingen tussen hen administratief hebben veronachtzaamd; dat de echtgenoten de financiële rechtsgevolgen als gevolg van die huwelijkse voorwaarden wensen te concretiseren met inachtneming van de tussen hen van kracht zijnde huwelijkse voorwaarden; (...)’ 3.7. Op 27 januari 1997 wordt [eiser 2] opgericht. 3.8. Op 3 april 1997 hebben de ouders van [eiser 1] een tuinbouwloods met ingebouwde woning, ondergrond, erf en tuinbouwgronden, gelegen aan de [adres] te [plaats 1] , verkocht en geleverd aan [eiser 1] . 3.9. In 2005 is naar aanleiding van de vanwege de Wet IB geïntroduceerde terbeschikkingstellingsregeling door [gedaagden] (mevrouw [naam 2] ) een notitie opgesteld (hierna: notitie 2005). Daarin staat voor zover thans van belang: ‘(...) (...) Gezien de problematiek die speelt bij [eiser 2] is in overleg met de heer en mevrouw [eiser 1] besloten om de aandelen (...) op de nominale waarde aan te houden in de verrekenstaat van huwelijkse voorwaarden. Op dit moment niet aan te geven wat de waarde van de aandelen is. (...) In de akte van huwelijkse voorwaarden is niets geregeld met betrekking tot inkomsten en uitgaven met betrekking tot ter beschikking stellen. Na uitgebreid overleg is besloten (...) om: De inkomsten ten zien als inkomen en de kosten te zien als persoonlijke uitgaven voor [naam 3] . De reden van verdeling zit in het feit dat de waardevermeerderingen van de ter beschikkinggestelde zaken ook aan [naam 3] toekomen. (...)’. 3.10. In de opdrachtbevestiging van 2010 aan [eiser 2] bevestigt [gedaagde 1] B.V. dat zij een samenstellingsverklaring van de jaarrekening en de huwelijkse voorwaarden zal opmaken. De algemene voorwaarden zijn van toepassing verklaard. 3.11. Tot en met 2011 heeft [gedaagden] jaarlijkse berekeningen en afrekeningen opgesteld. Die zijn ondertekend door [eiser 1] en [naam 1] . Na 2011 zijn er geen verrekeningen meer opgesteld. 3.12. De vader van [eiser 1] is op [datum 2] 1998 overleden. In het kader van de afwikkeling van de nalatenschap van de vader van [eiser 1] zijn de (resterende) onroerende zaken overgedragen aan [eiser 1] . [eiser 1] heeft de onroerende zaken in 2012 verkocht aan de gemeente Nuenen. Bij de verkoop is boekwinst behaald. 3.13. [gedaagden] heeft in 2012 opnieuw een notitie opgesteld (hierna: notitie 2012). Daarin staat voor zover thans van belang: ‘(...) In 2012 zijn een aantal inkomens/vermogens bestanddelen/vergoedingen gerealiseerd waarbij het de vraag is hoe deze dienen te worden bekeken in het licht van de uitwerking van de huwelijkse voorwaarden voor dat jaar. Begin 2012 zijn alle onroerende zaken (in juridische eigendom toebehorend aan de heer [eiser 1] verkocht aan de gemeente Nuenen voor een bedrag van € 7.000.000,00. (...) Een deel van de vergoeding betreft de privé woning en een bouwkavel ten behoeve van een toekomstige woning. Beide onroerende zaken zijn eigendom van de heer [eiser 1] en hebben een totale waarde van € 605.000,00. De vergoeding voor de bedrijfsgrond, welke verpacht is aan de eigen BV bedraagt € 4.721.825,00. De boekwaarde van de grond bedraagt € 2.601.610,00. De vergoeding voor bedrijfsgebouwen/installaties bedraagt € 1.213.950. De boekwaarde hiervan bedraagt (...) € 335.000,00. De vraag is of de boekwinst die hiermee behaald is, kan worden geschaard onder het begrip ‘inkomen’ en voor verrekening in aanmerking komt. De boekwinst die behaald is met de verkoop van de grond is € 2.120.215. Zoals hiervoor omschreven, is in de huwelijkse voorwaarden uitgezonderd van het begrip ‘inkomen’, de waardeveranderingen van cultuurgronden van het bedrijf. Met dit gegeven kan de stelling worden ingenomen dat de gerealiseerde boekwinst, niet tot het te verrekenen vermogen behoort. Voorts is er een boekwinst gerealiseerd ten aanzien van gebouwen/installaties ten bedrage van € 878.950. Deze onroerende zaken behoren eveneens tot het persoonlijke bedrijf van de heer [eiser 1] (terbeschikkingstelling aan eigen BV).

4.1. [eiser 1] en [eiser 2] vorderen – samengevat –voor recht te verklaren dat: a. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] tekort zijn geschoten in de nakoming van hun contractuele verplichtingen jegens [eisers] c.s. alsmede dat [gedaagden] c.s. uit dien hoofdelijk aansprakelijk zijn jegens [eisers] c.s. voor de door [eisers] c.s. geleden en nog te lijden schade; b. [gedaagde 3] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eisers] c.s. alsmede dat [gedaagde 3] hoofde aansprakelijk zijn jegens [eisers] c.s. voor de door [eisers] c.s. geleden en nog te lijden schade; c. met hoofdelijke veroordeling van [gedaagden] en [gedaagde 3] in de kosten van de procedure, vermeerderd met de wettelijke rente en de nakosten. 4.2. [gedaagden] en [gedaagde 3] voeren verweer. 4.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.

5.1. [eisers] c.s. voeren aan dat [gedaagden] zich niet heeft gedragen als een redelijk handelend en vakbekwaam opdrachtnemer bij de advisering van [eisers] c.s. waardoor zij schade hebben geleden. Exoneratie algemene voorwaarden 5.2. Het meest verstrekkende verweer van [gedaagden] luidt dat op basis van artikel M van de toepasselijke algemene voorwaarden de bevoegdheid om een vordering in te stellen is vervallen omdat meer dan een jaar is verstreken na het moment waarop [eiser 1] bekend werd met de schade. Ook voert [gedaagden] aan dat [gedaagde 3] op grond van het bepaalde in artikel L van de toepasselijke algemene voorwaarden niet in privé aansprakelijk kan worden gehouden. 5.3. [eisers] c.s. heeft ter zitting aangevoerd dat [gedaagden] zich niet eerder op het vervalbeding heeft beroepen, dat zij [gedaagden] op 30 april 2018 al aansprakelijk hebben gesteld en dat het in de gegeven omstandigheden onredelijk is dat [gedaagden] zich op het vervalbeding beroept. 5.4. Tussen partijen is niet in geschil dat de algemene voorwaarden waar [gedaagden] zich op beroept van toepassing zijn op de rechtsverhoudingen tussen [eisers] c.s. en [gedaagden] . In artikel M van de algemene voorwaarden 2010 is het volgende bepaald: ‘Voor zover in deze algemene voorwaarden niet anders is bepaald, vervallen vorderingsrechten en andere bevoegdheden van Opdrachtgever uit welke hoofde ook jegens Opdrachtnemer in verband met het verrichten van Werkzaamheden door Opdrachtnemer, in ieder geval na één jaar na het moment waarop Opdrachtgever bekend werd of redelijkerwijs bekend kon zijn met het bestaan van deze rechten en bevoegdheden. (...)’. Lid 2 van artikel L van de algemene voorwaarden 2018 luidt: ‘Iedere (persoonlijke) aansprakelijkheid op grond van artikel 6:162 van het Burgerlijk Wetboek van de bestuurder(s) en al degene(n) die voor Opdrachtnemer werkzaam zijn of waren voor schade veroorzaakt bij of door de uitvoering van de Overeenkomst is geheel uitgesloten, uitgezonderd de aansprakelijkheid wegens opzet of bewuste roekeloosheid. (...)’ 5.5. De rechtbank stelt voorop dat het [gedaagden] vrij staat om zich pas in deze procedure op de algemene voorwaarden te beroepen; dat hoefde zij niet in eerdere correspondentie te doen. Geen enkele wettelijke of contractuele bepaling verplicht [gedaagden] om in correspondentie die vooraf gaat aan een procedure al haar verweren volledig prijs te geven. Bij de beoordeling moet de rechtbank wel onderscheid maken tussen de rechtsverhouding tussen [gedaagden] en [eiser 1] in privé en de rechtsverhouding tussen [gedaagden] en [eiser 2] . De vordering van [eiser 1] jegens [gedaagden] 5.6. Nu ook sprake is van een overeenkomst tussen [eiser 1] als consument en [gedaagden] als professionele partij, moet de rechtbank ambtshalve onderzoeken of sprake is van een oneerlijk beding zoals bedoeld in de Europese Richtlijn oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten. Deze toets vindt (onder andere) plaats via de open norm van artikel 6:233 sub a Burgerlijk Wetboek (BW) en, meer in het bijzonder, de artikelen 6:236 en 6:237 BW. 5.7. Op grond van artikel 6:233 sub a BW is een beding in algemene voorwaarden vernietigbaar als het, gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden zijn tot stand gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk bezwarend is voor de wederpartij van de gebruiker van die algemene voorwaarden. Daarbij komt het aan op de beoordeling van eventuele onredelijk bezwarende gevolgen waaraan het beding, de wederpartij van aanvang van de overeenkomst af blootstelt. Voor overeenkomsten met consumenten, zoals [eiser 1] , geven de artikelen 6:236 en 6:237 BW een opsomming van bedingen die onredelijk bezwarend zijn (artikel 6:236), dan wel vermoed worden onredelijk bezwarend te zijn (art. 6:237). Meer in het bijzonder bepaalt artikel 6:237 sub h BW kort gezegd dat wordt vermoed onredelijk bezwarend te zijn een beding dat op gedragingen of nalaten van de wederpartij, als sanctie verval stelt van de haar toekomende rechten of verweren, behoudens voor zover die gedragingen dit verval rechtvaardigen. 5.8. Uit jurisprudentie volgt dat bedingen die een wettelijke vervaltermijn verkorten tot een vervaltermijn van één jaar of meer, niet vallen onder artikel 6:236 sub g noch onder artikel 6:237 sub h, en wat hun inhoud betreft alleen getoetst kunnen worden aan de open norm van art. 6:233 sub a BW. Alle overige vervalbedingen vallen onder het bereik van artikel 6:237 aanhef en onder h BW. 5.9. [gedaagden] heeft niet gesteld, en de rechtbank is ook niet gebleken, dat er een wettelijke vervaltermijn bestaat die door artikel M wordt verkort. Dat betekent dat artikel M getoetst moet worden aan de hand van artikel 6:237 sub h BW. Dit heeft tot gevolg dat artikel M wordt vermoed onredelijk bezwarend te zijn en om die reden vernietigbaar is op grond van artikel 6:233 sub a BW, behoudens voor zover de gedragingen van [eiser 1] het verval van zijn rechten rechtvaardigen. Dat is door [gedaagden] echter niet, althans onvoldoende gesteld. Evenmin is door [gedaagden] voldoende gesteld om het wettelijke vermoeden van onredelijke bezwarendheid te weerleggen. Zo heeft [gedaagden] niet gesteld of toegelicht waarom bijvoorbeeld de aard en inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijdse kenbare belangen van partijen en/of de overige omstandigheden van het geval, maken dat het beding niet onredelijk bezwarend is. Dit leidt tot de conclusie dat artikel M onredelijk bezwarend is en daarom moet de rechtbank tot ambtshalve vernietiging van het beding over te gaan. 5.10. De tussenconclusie is dat [gedaagden] in beginsel aansprakelijk kan worden gehouden voor haar handelen. Hierna zal de rechtbank beoordelen of het handelen van [gedaagden] ten opzichte van [eiser 1] kan leiden tot aansprakelijkheid voor de door [eiser 1] gestelde schade. De vordering van [eiser 2] jegens [gedaagden] 5.11. In de rechtsverhouding tussen [eiser 2] en [gedaagden] komt de rechtbank niet aan ambtshalve toetsing van het beding toe aangezien [eiser 2] geen consument is. 5.12. Zoals hiervoor overwogen voert [eiser 2] aan dat zij [gedaagden] reeds op 30 april 2018 aansprakelijk heeft gesteld voor de door haar geleden schade. Dat betekent dat [eiser 2] dat op dat moment reeds van op de hoogte was. De vordering is echter op 14 april 203 ingesteld nu de dagvaarding op die datum is betekend. 5.13. De rechtbank is van oordeel dat het toezenden van een aansprakelijkstelling onvoldoende is om de vervaltermijn te verlengen of uit te laten werken. Het doel van een vervalbeding is het geven van zekerheid aan de debiteur, in dit geval [gedaagden] , dat zij niet na een lange tijd nog kan worden belast met een vordering van een crediteur, in dit geval [eiser 2] . Een vervalbeding zorgt ervoor dat crediteuren rechtsvorderingen binnen een afzienbare tijd moeten instellen. Als het verzenden van een aansprakelijkstelling – zonder dat het vorderingsrecht te gelde wordt gemaakt – voldoende zou zijn om de vervaltermijn te verlengen, zou dit gelijk komen te staan aan een verjaringstermijn die kan worden gestuit. In dat geval wordt voorbij gegaan aan het doel van het vervalbeding. Het vervalbeding heeft juist een sterkere en meer beperkende werking dan een verjaringstermijn, omdat niet alleen de rechtsvordering na de termijn (in dit geval een jaar) teniet gaat, maar ook het vorderingsrecht zelf.

5.39. Het voorgaande leidt ertoe dat de door [eiser 1] gevorderde verklaring van recht zal worden toegewezen als in het dictum bepaald. Proceskosten 5.40. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] zijn in het ongelijk gesteld en moeten daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. De proceskosten van [eiser 1] worden begroot op: - kosten van de dagvaarding € 106,73 - griffierecht € 676,00 - salaris advocaat € 1.535,00 (2,50 punten × € 614,00) - nakosten € 178,00 (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing) Totaal € 1.819,74 5.41. De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing. 5.42. De veroordeling wordt hoofdelijk uitgesproken. Dat betekent dat iedere veroordeelde kan worden gedwongen het hele bedrag te betalen. Als de één (een deel) betaalt, hoeft de ander dat (deel van het) bedrag niet meer te betalen.

De rechtbank: 6.1. verklaart [eiser 2] niet-ontvankelijk in haar vordering jegens [gedaagde 1] en [gedaagde 2] , 6.2. verklaart voor recht dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] tekort zijn geschoten in de nakoming van hun contractuele verplichtingen jegens [eiser 1] door a) na te laten een deugdelijke jaarlijkse verrekening op te stellen en b) door vanaf 2012 een afwijkende invulling van het inkomensbegrip te hanteren en [eiser 1] daarover niet deugdelijk te informeren en te waarschuwen voor de gevolgen daarvan en dat zij uit dien hoofde aansprakelijk zijn jegens [eiser 1] voor de door [eiser 1] geleden en nog te lijden schade, 6.3. veroordeelt [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk in de proceskosten van € 1.819,74, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als [gedaagde 1] en [gedaagde 2] niet tijdig aan de veroordelingen voldoen en het vonnis daarna wordt betekend, 6.4. veroordeelt [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk tot betaling van de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn betaald, 6.5. verklaart dit vonnis wat betreft de onder 6.3 en 6.4 genoemde beslissingen uitvoerbaar bij voorraad, 6.6. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. Stoof en in het openbaar uitgesproken op 24 april 2024 93/13/EEG ECLI:NL:HR:2020:531

RECHTBANK Zeeland-West-Brabant Civiel recht Zittingsplaats Breda Zaaknummer: C/02/410743 / HA ZA 23-326 Vonnis van 24 april 2024 in de zaak van 1 [eiser 1] , te [plaats 1] ,2. [eiser 2] B.V., te [plaats 1] , eisende partijen, hierna samen te noemen: [eiser 1] en [eiser 2] , advocaat: mr. E.C.A. Nass te Nijmegen, tegen 1 [gedaagde 1] B.V., te [plaats 2] ,2. [gedaagde 2] B.V., te [plaats 2] ,3. [gedaagde 3], werkzaam bij gedaagde sub 2, gedaagde partijen, hierna samen te noemen: [gedaagden] en afzonderlijk [gedaagde 1] , [gedaagde 2] en [gedaagde 3] , advocaat: mr. N.T.F. van Barschot te Breda.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 13 september 2023 - de akte overlegging producties van [eiser 1] met de producties 34, 35 en 36 - de mondelinge behandeling van 1 februari 2024, waarvan door de griffier aantekeningen zijn gemaakt. 1.2. Daarna is vonnis bepaald. 2Waar gaat deze zaak over 2.1. [gedaagden] heeft sinds de jaren 80 werkzaamheden voor [eisers] c.s. en haar rechtsvoorgangers en familieleden verricht. Partijen twisten over de vraag of [gedaagden] haar zorgplicht heeft geschonden bij de invulling van het inkomensbegrip uit de huwelijkse voorwaarden en bij het opmaken van verrekeningen in het kader van huwelijkse voorwaarden tussen [eiser 1] en zijn voormalige echtgenote.

3.1. De ouders van [eiser 1] zijn in 1967 een vollegrondstuinbouwbedrijf gestart in [plaats 3] . Sinds 1986 is het bedrijf gevestigd in [plaats 1] . 3.2. [gedaagden] is op enig moment betrokken geraakt bij de bedrijfsactiviteiten. [gedaagde 3] is sinds het einde van de jaren 80 betrokken bij [eiser 1] . 3.3. Op 2 januari 1991 is [eiser 1] toegetreden tot de maatschap van zijn ouders. 3.4. Op [datum 1] 1994 is [eiser 1] gehuwd met [naam 1] . Voorafgaand aan het huwelijk zijn huwelijkse voorwaarden opgemaakt. In de huwelijkse voorwaarden is voor zover thans relevant het volgende bepaald: ‘(...) Artikel 1 De echtgenoten zijn met elkaar gehuwd in gemeenschap van inboedel; elke andere gemeenschap van goederen is tussen hen uitgesloten. (...) Artikel 8 (...) 2.A Onder inkomen wordt verstaan: a. de winst uit onderneming, boekwinsten daaronder begrepen. Indien op productierechten van het bedrijf is afgeschreven, vallen deze afschrijvingen ook onder winst uit onderneming, met dien verstande dat de correctie nooit meer zal bedragen dan het verschil tussen boekwaarde en de marktwaarde bij het einde van het huwelijk; b. de zuivere inkomsten uit arbeid, uit vermogen of die in de vorm van bepaalde periodieke uitkeringen en verstrekkingen; c. eventuele waardeveranderingen, ontstaan tijdens het huwelijk (...) Van het voorgaande is uitgezonderd de waardeverandering van cultuurgronden en productierechten (waarop niet is afgeschreven) van het bedrijf. (...) Artikel 11 De echtgenoten verplichten zich over elk kalenderjaar hetgeen van hun netto inkmen in de zin van artikel 8 onder aftrek van hetgeen daarvan is besteed aan de gemeenschappelijke huishouding, overblijft onderling te verrekenen in die zin dat de ene echtgenoot een vordering verkrijgt op de andere echtgenoot ten bedrage van de helft van het aan diens zijde overblijvende als hiervoor bedoeld. (...)’ (...) Artikel 12 1. De uitkering van het verschuldigde moet gedaan worden binnen een jaar na afloop van het desbetreffende kalenderjaar. (...) Artikel 13 Het recht tot het vorderen van verrekening vervalt indien deze niet binnen drie jaar na afloop van het desbetreffende kalenderjaar heeft plaatsgehad of schriftelijk gevorderd is. (...)’ 3.5. Op 31 december 1995 is de maatschap beëindigd en is de onderneming voortgezet door [eiser 1] . [gedaagde 3] heeft daartoe een advies uitgebracht. De onroerende zaken zijn niet in [eiser 2] ingebracht maar bleven eigendom van de ouders van [eiser 1] . De onroerende zaken werden langdurig in gebruik gegeven aan [eiser 1] op basis van pachtafspraken. 3.6. [eiser 1] en [naam 1] hebben op 22 november 1996 een vaststellingsovereenkomst opgemaakt waarin voor zover thans van belang staat: ‘(...) in aanmerking nemende (...) dat de echtgenoten de jaarlijks opkomende financiële rechten en verplichtingen tussen hen administratief hebben veronachtzaamd; dat de echtgenoten de financiële rechtsgevolgen als gevolg van die huwelijkse voorwaarden wensen te concretiseren met inachtneming van de tussen hen van kracht zijnde huwelijkse voorwaarden; (...)’ 3.7. Op 27 januari 1997 wordt [eiser 2] opgericht. 3.8. Op 3 april 1997 hebben de ouders van [eiser 1] een tuinbouwloods met ingebouwde woning, ondergrond, erf en tuinbouwgronden, gelegen aan de [adres] te [plaats 1] , verkocht en geleverd aan [eiser 1] . 3.9. In 2005 is naar aanleiding van de vanwege de Wet IB geïntroduceerde terbeschikkingstellingsregeling door [gedaagden] (mevrouw [naam 2] ) een notitie opgesteld (hierna: notitie 2005). Daarin staat voor zover thans van belang: ‘(...) (...) Gezien de problematiek die speelt bij [eiser 2] is in overleg met de heer en mevrouw [eiser 1] besloten om de aandelen (...) op de nominale waarde aan te houden in de verrekenstaat van huwelijkse voorwaarden. Op dit moment niet aan te geven wat de waarde van de aandelen is. (...) In de akte van huwelijkse voorwaarden is niets geregeld met betrekking tot inkomsten en uitgaven met betrekking tot ter beschikking stellen. Na uitgebreid overleg is besloten (...) om: De inkomsten ten zien als inkomen en de kosten te zien als persoonlijke uitgaven voor [naam 3] . De reden van verdeling zit in het feit dat de waardevermeerderingen van de ter beschikkinggestelde zaken ook aan [naam 3] toekomen. (...)’. 3.10. In de opdrachtbevestiging van 2010 aan [eiser 2] bevestigt [gedaagde 1] B.V. dat zij een samenstellingsverklaring van de jaarrekening en de huwelijkse voorwaarden zal opmaken. De algemene voorwaarden zijn van toepassing verklaard. 3.11. Tot en met 2011 heeft [gedaagden] jaarlijkse berekeningen en afrekeningen opgesteld. Die zijn ondertekend door [eiser 1] en [naam 1] . Na 2011 zijn er geen verrekeningen meer opgesteld. 3.12. De vader van [eiser 1] is op [datum 2] 1998 overleden. In het kader van de afwikkeling van de nalatenschap van de vader van [eiser 1] zijn de (resterende) onroerende zaken overgedragen aan [eiser 1] . [eiser 1] heeft de onroerende zaken in 2012 verkocht aan de gemeente Nuenen. Bij de verkoop is boekwinst behaald. 3.13. [gedaagden] heeft in 2012 opnieuw een notitie opgesteld (hierna: notitie 2012). Daarin staat voor zover thans van belang: ‘(...) In 2012 zijn een aantal inkomens/vermogens bestanddelen/vergoedingen gerealiseerd waarbij het de vraag is hoe deze dienen te worden bekeken in het licht van de uitwerking van de huwelijkse voorwaarden voor dat jaar. Begin 2012 zijn alle onroerende zaken (in juridische eigendom toebehorend aan de heer [eiser 1] verkocht aan de gemeente Nuenen voor een bedrag van € 7.000.000,00. (...) Een deel van de vergoeding betreft de privé woning en een bouwkavel ten behoeve van een toekomstige woning. Beide onroerende zaken zijn eigendom van de heer [eiser 1] en hebben een totale waarde van € 605.000,00. De vergoeding voor de bedrijfsgrond, welke verpacht is aan de eigen BV bedraagt € 4.721.825,00. De boekwaarde van de grond bedraagt € 2.601.610,00. De vergoeding voor bedrijfsgebouwen/installaties bedraagt € 1.213.950. De boekwaarde hiervan bedraagt (...) € 335.000,00. De vraag is of de boekwinst die hiermee behaald is, kan worden geschaard onder het begrip ‘inkomen’ en voor verrekening in aanmerking komt. De boekwinst die behaald is met de verkoop van de grond is € 2.120.215. Zoals hiervoor omschreven, is in de huwelijkse voorwaarden uitgezonderd van het begrip ‘inkomen’, de waardeveranderingen van cultuurgronden van het bedrijf. Met dit gegeven kan de stelling worden ingenomen dat de gerealiseerde boekwinst, niet tot het te verrekenen vermogen behoort. Voorts is er een boekwinst gerealiseerd ten aanzien van gebouwen/installaties ten bedrage van € 878.950. Deze onroerende zaken behoren eveneens tot het persoonlijke bedrijf van de heer [eiser 1] (terbeschikkingstelling aan eigen BV).

4.1. [eiser 1] en [eiser 2] vorderen – samengevat –voor recht te verklaren dat: a. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] tekort zijn geschoten in de nakoming van hun contractuele verplichtingen jegens [eisers] c.s. alsmede dat [gedaagden] c.s. uit dien hoofdelijk aansprakelijk zijn jegens [eisers] c.s. voor de door [eisers] c.s. geleden en nog te lijden schade; b. [gedaagde 3] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eisers] c.s. alsmede dat [gedaagde 3] hoofde aansprakelijk zijn jegens [eisers] c.s. voor de door [eisers] c.s. geleden en nog te lijden schade; c. met hoofdelijke veroordeling van [gedaagden] en [gedaagde 3] in de kosten van de procedure, vermeerderd met de wettelijke rente en de nakosten. 4.2. [gedaagden] en [gedaagde 3] voeren verweer. 4.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.

5.1. [eisers] c.s. voeren aan dat [gedaagden] zich niet heeft gedragen als een redelijk handelend en vakbekwaam opdrachtnemer bij de advisering van [eisers] c.s. waardoor zij schade hebben geleden. Exoneratie algemene voorwaarden 5.2. Het meest verstrekkende verweer van [gedaagden] luidt dat op basis van artikel M van de toepasselijke algemene voorwaarden de bevoegdheid om een vordering in te stellen is vervallen omdat meer dan een jaar is verstreken na het moment waarop [eiser 1] bekend werd met de schade. Ook voert [gedaagden] aan dat [gedaagde 3] op grond van het bepaalde in artikel L van de toepasselijke algemene voorwaarden niet in privé aansprakelijk kan worden gehouden. 5.3. [eisers] c.s. heeft ter zitting aangevoerd dat [gedaagden] zich niet eerder op het vervalbeding heeft beroepen, dat zij [gedaagden] op 30 april 2018 al aansprakelijk hebben gesteld en dat het in de gegeven omstandigheden onredelijk is dat [gedaagden] zich op het vervalbeding beroept. 5.4. Tussen partijen is niet in geschil dat de algemene voorwaarden waar [gedaagden] zich op beroept van toepassing zijn op de rechtsverhoudingen tussen [eisers] c.s. en [gedaagden] . In artikel M van de algemene voorwaarden 2010 is het volgende bepaald: ‘Voor zover in deze algemene voorwaarden niet anders is bepaald, vervallen vorderingsrechten en andere bevoegdheden van Opdrachtgever uit welke hoofde ook jegens Opdrachtnemer in verband met het verrichten van Werkzaamheden door Opdrachtnemer, in ieder geval na één jaar na het moment waarop Opdrachtgever bekend werd of redelijkerwijs bekend kon zijn met het bestaan van deze rechten en bevoegdheden. (...)’. Lid 2 van artikel L van de algemene voorwaarden 2018 luidt: ‘Iedere (persoonlijke) aansprakelijkheid op grond van artikel 6:162 van het Burgerlijk Wetboek van de bestuurder(s) en al degene(n) die voor Opdrachtnemer werkzaam zijn of waren voor schade veroorzaakt bij of door de uitvoering van de Overeenkomst is geheel uitgesloten, uitgezonderd de aansprakelijkheid wegens opzet of bewuste roekeloosheid. (...)’ 5.5. De rechtbank stelt voorop dat het [gedaagden] vrij staat om zich pas in deze procedure op de algemene voorwaarden te beroepen; dat hoefde zij niet in eerdere correspondentie te doen. Geen enkele wettelijke of contractuele bepaling verplicht [gedaagden] om in correspondentie die vooraf gaat aan een procedure al haar verweren volledig prijs te geven. Bij de beoordeling moet de rechtbank wel onderscheid maken tussen de rechtsverhouding tussen [gedaagden] en [eiser 1] in privé en de rechtsverhouding tussen [gedaagden] en [eiser 2] . De vordering van [eiser 1] jegens [gedaagden] 5.6. Nu ook sprake is van een overeenkomst tussen [eiser 1] als consument en [gedaagden] als professionele partij, moet de rechtbank ambtshalve onderzoeken of sprake is van een oneerlijk beding zoals bedoeld in de Europese Richtlijn oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten. Deze toets vindt (onder andere) plaats via de open norm van artikel 6:233 sub a Burgerlijk Wetboek (BW) en, meer in het bijzonder, de artikelen 6:236 en 6:237 BW. 5.7. Op grond van artikel 6:233 sub a BW is een beding in algemene voorwaarden vernietigbaar als het, gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden zijn tot stand gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk bezwarend is voor de wederpartij van de gebruiker van die algemene voorwaarden. Daarbij komt het aan op de beoordeling van eventuele onredelijk bezwarende gevolgen waaraan het beding, de wederpartij van aanvang van de overeenkomst af blootstelt. Voor overeenkomsten met consumenten, zoals [eiser 1] , geven de artikelen 6:236 en 6:237 BW een opsomming van bedingen die onredelijk bezwarend zijn (artikel 6:236), dan wel vermoed worden onredelijk bezwarend te zijn (art. 6:237). Meer in het bijzonder bepaalt artikel 6:237 sub h BW kort gezegd dat wordt vermoed onredelijk bezwarend te zijn een beding dat op gedragingen of nalaten van de wederpartij, als sanctie verval stelt van de haar toekomende rechten of verweren, behoudens voor zover die gedragingen dit verval rechtvaardigen. 5.8. Uit jurisprudentie volgt dat bedingen die een wettelijke vervaltermijn verkorten tot een vervaltermijn van één jaar of meer, niet vallen onder artikel 6:236 sub g noch onder artikel 6:237 sub h, en wat hun inhoud betreft alleen getoetst kunnen worden aan de open norm van art. 6:233 sub a BW. Alle overige vervalbedingen vallen onder het bereik van artikel 6:237 aanhef en onder h BW. 5.9. [gedaagden] heeft niet gesteld, en de rechtbank is ook niet gebleken, dat er een wettelijke vervaltermijn bestaat die door artikel M wordt verkort. Dat betekent dat artikel M getoetst moet worden aan de hand van artikel 6:237 sub h BW. Dit heeft tot gevolg dat artikel M wordt vermoed onredelijk bezwarend te zijn en om die reden vernietigbaar is op grond van artikel 6:233 sub a BW, behoudens voor zover de gedragingen van [eiser 1] het verval van zijn rechten rechtvaardigen. Dat is door [gedaagden] echter niet, althans onvoldoende gesteld. Evenmin is door [gedaagden] voldoende gesteld om het wettelijke vermoeden van onredelijke bezwarendheid te weerleggen. Zo heeft [gedaagden] niet gesteld of toegelicht waarom bijvoorbeeld de aard en inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijdse kenbare belangen van partijen en/of de overige omstandigheden van het geval, maken dat het beding niet onredelijk bezwarend is. Dit leidt tot de conclusie dat artikel M onredelijk bezwarend is en daarom moet de rechtbank tot ambtshalve vernietiging van het beding over te gaan. 5.10. De tussenconclusie is dat [gedaagden] in beginsel aansprakelijk kan worden gehouden voor haar handelen. Hierna zal de rechtbank beoordelen of het handelen van [gedaagden] ten opzichte van [eiser 1] kan leiden tot aansprakelijkheid voor de door [eiser 1] gestelde schade. De vordering van [eiser 2] jegens [gedaagden] 5.11. In de rechtsverhouding tussen [eiser 2] en [gedaagden] komt de rechtbank niet aan ambtshalve toetsing van het beding toe aangezien [eiser 2] geen consument is. 5.12. Zoals hiervoor overwogen voert [eiser 2] aan dat zij [gedaagden] reeds op 30 april 2018 aansprakelijk heeft gesteld voor de door haar geleden schade. Dat betekent dat [eiser 2] dat op dat moment reeds van op de hoogte was. De vordering is echter op 14 april 203 ingesteld nu de dagvaarding op die datum is betekend. 5.13. De rechtbank is van oordeel dat het toezenden van een aansprakelijkstelling onvoldoende is om de vervaltermijn te verlengen of uit te laten werken. Het doel van een vervalbeding is het geven van zekerheid aan de debiteur, in dit geval [gedaagden] , dat zij niet na een lange tijd nog kan worden belast met een vordering van een crediteur, in dit geval [eiser 2] . Een vervalbeding zorgt ervoor dat crediteuren rechtsvorderingen binnen een afzienbare tijd moeten instellen. Als het verzenden van een aansprakelijkstelling – zonder dat het vorderingsrecht te gelde wordt gemaakt – voldoende zou zijn om de vervaltermijn te verlengen, zou dit gelijk komen te staan aan een verjaringstermijn die kan worden gestuit. In dat geval wordt voorbij gegaan aan het doel van het vervalbeding. Het vervalbeding heeft juist een sterkere en meer beperkende werking dan een verjaringstermijn, omdat niet alleen de rechtsvordering na de termijn (in dit geval een jaar) teniet gaat, maar ook het vorderingsrecht zelf.

5.39. Het voorgaande leidt ertoe dat de door [eiser 1] gevorderde verklaring van recht zal worden toegewezen als in het dictum bepaald. Proceskosten 5.40. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] zijn in het ongelijk gesteld en moeten daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. De proceskosten van [eiser 1] worden begroot op: - kosten van de dagvaarding € 106,73 - griffierecht € 676,00 - salaris advocaat € 1.535,00 (2,50 punten × € 614,00) - nakosten € 178,00 (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing) Totaal € 1.819,74 5.41. De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing. 5.42. De veroordeling wordt hoofdelijk uitgesproken. Dat betekent dat iedere veroordeelde kan worden gedwongen het hele bedrag te betalen. Als de één (een deel) betaalt, hoeft de ander dat (deel van het) bedrag niet meer te betalen.

De rechtbank: 6.1. verklaart [eiser 2] niet-ontvankelijk in haar vordering jegens [gedaagde 1] en [gedaagde 2] , 6.2. verklaart voor recht dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] tekort zijn geschoten in de nakoming van hun contractuele verplichtingen jegens [eiser 1] door a) na te laten een deugdelijke jaarlijkse verrekening op te stellen en b) door vanaf 2012 een afwijkende invulling van het inkomensbegrip te hanteren en [eiser 1] daarover niet deugdelijk te informeren en te waarschuwen voor de gevolgen daarvan en dat zij uit dien hoofde aansprakelijk zijn jegens [eiser 1] voor de door [eiser 1] geleden en nog te lijden schade, 6.3. veroordeelt [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk in de proceskosten van € 1.819,74, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als [gedaagde 1] en [gedaagde 2] niet tijdig aan de veroordelingen voldoen en het vonnis daarna wordt betekend, 6.4. veroordeelt [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk tot betaling van de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn betaald, 6.5. verklaart dit vonnis wat betreft de onder 6.3 en 6.4 genoemde beslissingen uitvoerbaar bij voorraad, 6.6. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. Stoof en in het openbaar uitgesproken op 24 april 2024 93/13/EEG ECLI:NL:HR:2020:531

Omdat in de huwelijkse voorwaarden onder het inkomstenbegrip wordt verstaan ‘winst uit onderneming’(...) en uitsluitend de waarde verandering van de grond is uitgezonderd van deze inkomsten, zou de gerealiseerde boekwinst (...) behoren tot het te verrekenen vermogen. (...) Hoewel het begrip ‘inkomen’ als opgenomen in de huwelijkse voorwaarden op een aantal punten vrij helder is, blijft van belang is wat de echtgenoten voorafgaand aan het huwelijk, hebben beoogd af te spreken. Indien de echtgenoten zich kunnen verenigen in de verrekening van het inkomen op bovenstaande wijze, is het van belang dat partijen zich bewust zijn van het resultaat van de verrekeningen (...). Indien dit resultaat niet aansluit bij de wensen van de heer en mevrouw [eiser 1] , kunnen zij overwegen om de huwelijkse voorwaarden te herzien. (...)’. 3.14. Deze notitie heeft [gedaagde 3] op 16 mei 2012 per e-mail aan [eiser 1] gestuurd. Hij schrijft voor zover thans van belang: ‘(...) Jullie zijn voornemens woning moeder [naam 3] te kopen. De koopprijs is € 875.000 k.k. (...) De vraag is gesteld, op wiens naam de aankoop dient te geschieden. Na divers telefonisch overleg met [naam 3] is door mij voorgesteld om de gehele aankoop op naam van jullie beiden te realiseren. [naam 4] heeft hierop de vraag gesteld: Heb ik wel genoeg vermogen om deze investering te kunnen doen. Krijg ik dadelijk niet een schuld aan [naam 3] ? Om deze vragen te kunnen beantwoorden dient duidelijk te zijn hoe hoog het vermogen van [naam 4] is nadat de huwelijkse voorwaarden zijn uitgewerkt. Op basis van de door ons opgestelde (...) uitwerking van de huwelijkse voorwaarden bestaat het eindvermogen van [naam 4] uit een bedrag van € 406.772. Dit is het vermogen per eind 2010. In de tussentijd zijn er belangrijke ontwikkelingen geweest, met name de verkoop van het bedrijf aan de gemeente Nuenen. De vraag is, wat de gevolgen hiervan zijn voor de uitwerking huwelijkse voorwaarden. Bijgaand ontvangen jullie een notitie, van de hand van [naam 5] (juriste) welke is opgesteld aan de hand van de door mij aangeleverde gegevens. (...) Het aandeel van [naam 4] bedraagt € 155.344 (meerwaarde gebouwen) + € 234.347 (meerwaarde aandelen BV + € 70.750 rente (aandeel rente) = € 460.468. Samen met het reeds opgebouwde aandeel per eind 2010 bedraagt het vermogen € 867.240. Kanttekeningen : De huwelijkse voorwaarden over 2011 zijn nog niet uitgewerkt Op dit moment voert de BV een procedure met belastingdienst. (...) Ingeval de procedure wordt verloren, dan hebben de aandelen geen waarde (...) (...)’ 3.15. [eiser 1] heeft een herwaarderingsreserve gevormd (hierna: HIR) van € 1.789.133,00 voor de boekwinst. Daardoor bleef belastingheffing in 2012 achterwege. De HIR is uiteindelijk slechts gedeeltelijk benut. In de aangifte over 2017 is de HIR voor een bedrag van € 1.980.215 alsnog vrijgevallen. [eiser 1] heeft de belasting betaald. 3.16. Bij beschikking van 30 maart 2018 heeft de rechtbank Oost-Brabant de echtscheiding tussen [eiser 1] en [naam 1] uitgesproken en een wijze van verrekening vastgesteld. 3.17. [gedaagden] heeft in februari 2017 in opdracht van [eiser 1] en [naam 1] de jaarlijkse verrekening voor de boekjaren 2012 tot en met 1 juli 2016 opgesteld in verschillende varianten; te weten het inkomensbegrip volgens [eiser 1] , het inkomensbegrip volgens van [naam 1] en het inkomensbegrip volgens [gedaagden] . 3.18. [eiser 1] kon zich niet vinden in de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant en heeft daartegen hoger beroep ingesteld. Tijdens het hoger beroep hebben [eiser 1] en [naam 1] een echtscheidingsconvenant gesloten. 3.19. [eiser 1] heeft [gedaagden] op 30 april 2018 aansprakelijk gesteld voor fouten in de aan [eiser 1] verleende diensten. [gedaagden] heeft de aansprakelijkheid van de hand gewezen.

5.14. [eiser 2] voert voorts aan dat het in de gegeven omstandigheden onredelijk is dat [gedaagden] zich op het vervalbeding beroept. Bij de beoordeling van het beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid stelt de rechtbank voorop dat het vervalbeding niet van toepassing is voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. De term onaanvaardbaar brengt tot uitdrukking dat in het algemeen de rechter terughoudendheid past bij de beoordeling van een beroep op redelijkheid en billijkheid. Het komt er op neer dat voor de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid alleen dan plaats is, als het gevolg van een beroep op een beding (in dit geval de vervaltermijn) door de ene partij tot een onaanvaardbare uitkomst zou leiden voor de andere partij. Op grond van de hoofdregel van artikel 150 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) ligt het op de weg van [eiser 2] om de omstandigheden te stellen, en zo nodig te bewijzen, waaruit volgt dat het beroep op het vervalbeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dit heeft [eiser 2] echter nagelaten. Dat [eiser 2] nadeel ondervindt van het beroep het vervalbeding omdat daardoor haar vorderingsrecht teniet gaat is duidelijk, maar dat maakt niet dat het beroep naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het beroep van [eiser 1] op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid slaagt daarom niet. 5.15. Het voorgaande betekent dat het beroep van [gedaagden] op het vervalbeding in de relatie tot Van [eiser 2] slaagt. [eiser 2] kan niet in haar vordering jegens [gedaagden] worden ontvangen. De vorderingen van [eisers] c.s. jegens [gedaagde 3] 5.16. [gedaagde 3] beroept zich op het bepaalde in artikel L van de toepasselijke algemene voorwaarden waarin is bepaald dat hij niet in privé aansprakelijk kan worden gehouden. [eisers] c.s. heeft ter zitting aangevoerd dat het niet redelijk is dat [gedaagde 3] niet aansprakelijk kan worden gehouden voor tekortkomingen en/ of onrechtmatige gedragingen of handelingen. [gedaagde 3] had een bijzondere rol bij [eiser 1] . Hij was fiscalist, adviseur en vertrouwensman en daarom gold voor hem een bijzondere zorgplicht. 5.17. De rechtbank stelt vast dat geen sprake is van een beding dat voorkomt op de grijze of zwarte lijst zodat het niet onredelijk bezwarend is of wordt vermoed onredelijk bezwarend te zijn. Een beroep op nietigheid of vernietigbaarheid komt [eisers] c.s. daarom niet toe en de rechtbank komt daar ook ambtshalve niet aan toe. 5.18. Voor zover [eisers] c.s. een beroep doet op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, geldt ook ten aanzien van dit beding dat [eisers] c.s. dit beroep niet heeft onderbouwd. [gedaagde 3] heeft ter zitting ook gemotiveerd betwist dat hij vertrouwensman van [eiser 1] was. Daarom zal aan het verweer van [eisers] c.s. voorbij worden gegaan. Dit betekent dat het beroep van [gedaagde 3] op het bepaalde in artikel L van de toepasselijke algemene voorwaarden slaagt. De vorderingen van [eisers] c.s. jegens [gedaagde 3] zullen dan ook worden afgewezen. De vordering van [eiser 1] jegens [gedaagden] Het standpunt van [eiser 1] 5.19. [eiser 1] voert aan dat [gedaagden] uit hoofde van de overeenkomst van opdracht gehouden was tot het uitwerken van de jaarlijkse verrekeningen in de zin van de huwelijkse voorwaarden en tot het afgeven van de samenstellingsverklaringen. [gedaagden] heeft echter sinds 2011 geen verrekeningen meer opgemaakt waardoor dat in het kader van de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden in de echtscheidingsprocedure alsnog moest gebeuren. [naam 1] kon in de echtscheidingsprocedure de uitgangspunten van de verrekening en dus het inkomensbegrip in de huwelijkse voorwaarden ter discussie stellen omdat het inkomensbegrip in de notitie 2012 anders werd ingevuld dan in de notitie 2005. Dit is door [gedaagden] intern niet goed gecommuniceerd en ook de informatie over de uitsluitingsvoorwaarde in de huwelijkse voorwaarden en de achtergrond daarvan is niet gecommuniceerd. [eiser 1] voert verder aan dat [gedaagden] hem had moeten wijzen op en waarschuwen voor de gevolgen en de risico’s van de gewijzigde invulling van het inkomensbegrip. Ook had [gedaagden] hem moeten adviseren om de huwelijkse voorwaarden aan te passen na de inwerkingtreding van de terbeschikkingstellingsregeling. Tot slot voert [eiser 1] aan dat [gedaagden] ten onrechte bruto boekwinst heeft opgenomen in de opgestelde jaarlijkse verrekeningen omdat er gedurende de periode van de HIR geen belastingheffing zou plaatsvinden. De periode van de HIR is feitelijk echter uitstel van betaling geweest. [gedaagden] heeft [eisers] c.s. niet om instemming gevraagd. Ook heeft zij er niet op toegezien dat [eisers] c.s. behoorlijk was geïnformeerd over de hieraan verbonden risico’s. Het standpunt van [gedaagden] 5.20. [gedaagden] voert aan dat zij jaarlijks een verrekening voor [eiser 1] en [naam 1] opmaakte omdat zij daartoe opdracht kreeg. Zij baseerde zich op de door [eiser 1] en [naam 1] aangeleverde gegevens en de verantwoordelijkheid en juistheid daarvan lagen bij [eiser 1] en [naam 1] . Bovendien is met [eiser 1] en [naam 1] afgesproken dat de jaarlijkse verrekeningen achteraf zouden worden opgesteld als de procedure bij de Belastingdienst was afgerond. Daarom valt het [gedaagden] niet te verwijten dat er niet jaarlijks tot verrekening is overgegaan. Verder voert [gedaagden] aan dat in 2012 niet is gekozen voor een radicaal andere wijze van verrekening. Het inkomensbegrip uit de huwelijkse voorwaarden is wel gelijk gebleven. De bedoeling van [eiser 1] was dat alleen hij aanspraak kon maken op de waardevermeerdering van de gronden. De boekwinst op de verkoop van opstallen en installaties is dus niet uitgesloten van het inkomensbegrip. [naam 5] maakt ook nog een voorbehoud in de notitie, namelijk wat hebben partijen bedoeld hebben bij het aangaan van huwelijkse voorwaarden en dat [eiser 1] en [naam 1] zich met de wijze van verrekenen kunnen verenigen. Er zijn in de notitie 2012 mogelijkheden geschetst en [eiser 1] heeft daartegen niet geprotesteerd. Ook [gedaagde 3] plaatste nog twee kanttekeningen bij de notitie van 2012, namelijk dat de verrekening over 2011 nog niet had plaatsgevonden en de omstandigheid dat de procedure bij de Belastingdienst nog niet was beëindigd. Ten aanzien van de HIR voert [gedaagden] aan dat is uitgegaan van bruto bedragen omdat de verwachting was dat de investeringen wel uitgevoerd zouden worden. [eiser 1] heeft daarmee ingestemd. 5.21. De rechtbank overweegt het volgende. De inhoud van de overeenkomst 5.22. Tussen partijen staat vast dat [eiser 1] en zijn familie een lange zakelijke relatie met [gedaagden] en haar rechtsvoorganger ZLTO hadden. Ter zitting is gebleken dat [eiser 1] en [eiser 2] werden bijgestaan door een team van professionals van [gedaagden] , bestaande uit een fiscalist ( [gedaagde 3] ), een relatiemanager en een accountant die onderling informatie deelden en uitwisselden. Alle informatie werd in beginsel digitaal opgeslagen en was voor de professionals te ontsluiten. Ook was er een onlineportaal waar [eiser 1] en [eiser 2] informatie die op hen betrekking had, konden terugvinden. Verder is gebleken dat de grond van [eiser 1] ‘warm’ was (hetgeen betekende dat het vooruitzicht was dat de gemeente Nuenen de grond zou aankopen) en dat [gedaagden] daarmee bekend was.

Omdat in de huwelijkse voorwaarden onder het inkomstenbegrip wordt verstaan ‘winst uit onderneming’(...) en uitsluitend de waarde verandering van de grond is uitgezonderd van deze inkomsten, zou de gerealiseerde boekwinst (...) behoren tot het te verrekenen vermogen. (...) Hoewel het begrip ‘inkomen’ als opgenomen in de huwelijkse voorwaarden op een aantal punten vrij helder is, blijft van belang is wat de echtgenoten voorafgaand aan het huwelijk, hebben beoogd af te spreken. Indien de echtgenoten zich kunnen verenigen in de verrekening van het inkomen op bovenstaande wijze, is het van belang dat partijen zich bewust zijn van het resultaat van de verrekeningen (...). Indien dit resultaat niet aansluit bij de wensen van de heer en mevrouw [eiser 1] , kunnen zij overwegen om de huwelijkse voorwaarden te herzien. (...)’. 3.14. Deze notitie heeft [gedaagde 3] op 16 mei 2012 per e-mail aan [eiser 1] gestuurd. Hij schrijft voor zover thans van belang: ‘(...) Jullie zijn voornemens woning moeder [naam 3] te kopen. De koopprijs is € 875.000 k.k. (...) De vraag is gesteld, op wiens naam de aankoop dient te geschieden. Na divers telefonisch overleg met [naam 3] is door mij voorgesteld om de gehele aankoop op naam van jullie beiden te realiseren. [naam 4] heeft hierop de vraag gesteld: Heb ik wel genoeg vermogen om deze investering te kunnen doen. Krijg ik dadelijk niet een schuld aan [naam 3] ? Om deze vragen te kunnen beantwoorden dient duidelijk te zijn hoe hoog het vermogen van [naam 4] is nadat de huwelijkse voorwaarden zijn uitgewerkt. Op basis van de door ons opgestelde (...) uitwerking van de huwelijkse voorwaarden bestaat het eindvermogen van [naam 4] uit een bedrag van € 406.772. Dit is het vermogen per eind 2010. In de tussentijd zijn er belangrijke ontwikkelingen geweest, met name de verkoop van het bedrijf aan de gemeente Nuenen. De vraag is, wat de gevolgen hiervan zijn voor de uitwerking huwelijkse voorwaarden. Bijgaand ontvangen jullie een notitie, van de hand van [naam 5] (juriste) welke is opgesteld aan de hand van de door mij aangeleverde gegevens. (...) Het aandeel van [naam 4] bedraagt € 155.344 (meerwaarde gebouwen) + € 234.347 (meerwaarde aandelen BV + € 70.750 rente (aandeel rente) = € 460.468. Samen met het reeds opgebouwde aandeel per eind 2010 bedraagt het vermogen € 867.240. Kanttekeningen : De huwelijkse voorwaarden over 2011 zijn nog niet uitgewerkt Op dit moment voert de BV een procedure met belastingdienst. (...) Ingeval de procedure wordt verloren, dan hebben de aandelen geen waarde (...) (...)’ 3.15. [eiser 1] heeft een herwaarderingsreserve gevormd (hierna: HIR) van € 1.789.133,00 voor de boekwinst. Daardoor bleef belastingheffing in 2012 achterwege. De HIR is uiteindelijk slechts gedeeltelijk benut. In de aangifte over 2017 is de HIR voor een bedrag van € 1.980.215 alsnog vrijgevallen. [eiser 1] heeft de belasting betaald. 3.16. Bij beschikking van 30 maart 2018 heeft de rechtbank Oost-Brabant de echtscheiding tussen [eiser 1] en [naam 1] uitgesproken en een wijze van verrekening vastgesteld. 3.17. [gedaagden] heeft in februari 2017 in opdracht van [eiser 1] en [naam 1] de jaarlijkse verrekening voor de boekjaren 2012 tot en met 1 juli 2016 opgesteld in verschillende varianten; te weten het inkomensbegrip volgens [eiser 1] , het inkomensbegrip volgens van [naam 1] en het inkomensbegrip volgens [gedaagden] . 3.18. [eiser 1] kon zich niet vinden in de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant en heeft daartegen hoger beroep ingesteld. Tijdens het hoger beroep hebben [eiser 1] en [naam 1] een echtscheidingsconvenant gesloten. 3.19. [eiser 1] heeft [gedaagden] op 30 april 2018 aansprakelijk gesteld voor fouten in de aan [eiser 1] verleende diensten. [gedaagden] heeft de aansprakelijkheid van de hand gewezen.

5.14. [eiser 2] voert voorts aan dat het in de gegeven omstandigheden onredelijk is dat [gedaagden] zich op het vervalbeding beroept. Bij de beoordeling van het beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid stelt de rechtbank voorop dat het vervalbeding niet van toepassing is voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. De term onaanvaardbaar brengt tot uitdrukking dat in het algemeen de rechter terughoudendheid past bij de beoordeling van een beroep op redelijkheid en billijkheid. Het komt er op neer dat voor de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid alleen dan plaats is, als het gevolg van een beroep op een beding (in dit geval de vervaltermijn) door de ene partij tot een onaanvaardbare uitkomst zou leiden voor de andere partij. Op grond van de hoofdregel van artikel 150 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) ligt het op de weg van [eiser 2] om de omstandigheden te stellen, en zo nodig te bewijzen, waaruit volgt dat het beroep op het vervalbeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dit heeft [eiser 2] echter nagelaten. Dat [eiser 2] nadeel ondervindt van het beroep het vervalbeding omdat daardoor haar vorderingsrecht teniet gaat is duidelijk, maar dat maakt niet dat het beroep naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het beroep van [eiser 1] op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid slaagt daarom niet. 5.15. Het voorgaande betekent dat het beroep van [gedaagden] op het vervalbeding in de relatie tot Van [eiser 2] slaagt. [eiser 2] kan niet in haar vordering jegens [gedaagden] worden ontvangen. De vorderingen van [eisers] c.s. jegens [gedaagde 3] 5.16. [gedaagde 3] beroept zich op het bepaalde in artikel L van de toepasselijke algemene voorwaarden waarin is bepaald dat hij niet in privé aansprakelijk kan worden gehouden. [eisers] c.s. heeft ter zitting aangevoerd dat het niet redelijk is dat [gedaagde 3] niet aansprakelijk kan worden gehouden voor tekortkomingen en/ of onrechtmatige gedragingen of handelingen. [gedaagde 3] had een bijzondere rol bij [eiser 1] . Hij was fiscalist, adviseur en vertrouwensman en daarom gold voor hem een bijzondere zorgplicht. 5.17. De rechtbank stelt vast dat geen sprake is van een beding dat voorkomt op de grijze of zwarte lijst zodat het niet onredelijk bezwarend is of wordt vermoed onredelijk bezwarend te zijn. Een beroep op nietigheid of vernietigbaarheid komt [eisers] c.s. daarom niet toe en de rechtbank komt daar ook ambtshalve niet aan toe. 5.18. Voor zover [eisers] c.s. een beroep doet op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, geldt ook ten aanzien van dit beding dat [eisers] c.s. dit beroep niet heeft onderbouwd. [gedaagde 3] heeft ter zitting ook gemotiveerd betwist dat hij vertrouwensman van [eiser 1] was. Daarom zal aan het verweer van [eisers] c.s. voorbij worden gegaan. Dit betekent dat het beroep van [gedaagde 3] op het bepaalde in artikel L van de toepasselijke algemene voorwaarden slaagt. De vorderingen van [eisers] c.s. jegens [gedaagde 3] zullen dan ook worden afgewezen. De vordering van [eiser 1] jegens [gedaagden] Het standpunt van [eiser 1] 5.19. [eiser 1] voert aan dat [gedaagden] uit hoofde van de overeenkomst van opdracht gehouden was tot het uitwerken van de jaarlijkse verrekeningen in de zin van de huwelijkse voorwaarden en tot het afgeven van de samenstellingsverklaringen. [gedaagden] heeft echter sinds 2011 geen verrekeningen meer opgemaakt waardoor dat in het kader van de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden in de echtscheidingsprocedure alsnog moest gebeuren. [naam 1] kon in de echtscheidingsprocedure de uitgangspunten van de verrekening en dus het inkomensbegrip in de huwelijkse voorwaarden ter discussie stellen omdat het inkomensbegrip in de notitie 2012 anders werd ingevuld dan in de notitie 2005. Dit is door [gedaagden] intern niet goed gecommuniceerd en ook de informatie over de uitsluitingsvoorwaarde in de huwelijkse voorwaarden en de achtergrond daarvan is niet gecommuniceerd. [eiser 1] voert verder aan dat [gedaagden] hem had moeten wijzen op en waarschuwen voor de gevolgen en de risico’s van de gewijzigde invulling van het inkomensbegrip. Ook had [gedaagden] hem moeten adviseren om de huwelijkse voorwaarden aan te passen na de inwerkingtreding van de terbeschikkingstellingsregeling. Tot slot voert [eiser 1] aan dat [gedaagden] ten onrechte bruto boekwinst heeft opgenomen in de opgestelde jaarlijkse verrekeningen omdat er gedurende de periode van de HIR geen belastingheffing zou plaatsvinden. De periode van de HIR is feitelijk echter uitstel van betaling geweest. [gedaagden] heeft [eisers] c.s. niet om instemming gevraagd. Ook heeft zij er niet op toegezien dat [eisers] c.s. behoorlijk was geïnformeerd over de hieraan verbonden risico’s. Het standpunt van [gedaagden] 5.20. [gedaagden] voert aan dat zij jaarlijks een verrekening voor [eiser 1] en [naam 1] opmaakte omdat zij daartoe opdracht kreeg. Zij baseerde zich op de door [eiser 1] en [naam 1] aangeleverde gegevens en de verantwoordelijkheid en juistheid daarvan lagen bij [eiser 1] en [naam 1] . Bovendien is met [eiser 1] en [naam 1] afgesproken dat de jaarlijkse verrekeningen achteraf zouden worden opgesteld als de procedure bij de Belastingdienst was afgerond. Daarom valt het [gedaagden] niet te verwijten dat er niet jaarlijks tot verrekening is overgegaan. Verder voert [gedaagden] aan dat in 2012 niet is gekozen voor een radicaal andere wijze van verrekening. Het inkomensbegrip uit de huwelijkse voorwaarden is wel gelijk gebleven. De bedoeling van [eiser 1] was dat alleen hij aanspraak kon maken op de waardevermeerdering van de gronden. De boekwinst op de verkoop van opstallen en installaties is dus niet uitgesloten van het inkomensbegrip. [naam 5] maakt ook nog een voorbehoud in de notitie, namelijk wat hebben partijen bedoeld hebben bij het aangaan van huwelijkse voorwaarden en dat [eiser 1] en [naam 1] zich met de wijze van verrekenen kunnen verenigen. Er zijn in de notitie 2012 mogelijkheden geschetst en [eiser 1] heeft daartegen niet geprotesteerd. Ook [gedaagde 3] plaatste nog twee kanttekeningen bij de notitie van 2012, namelijk dat de verrekening over 2011 nog niet had plaatsgevonden en de omstandigheid dat de procedure bij de Belastingdienst nog niet was beëindigd. Ten aanzien van de HIR voert [gedaagden] aan dat is uitgegaan van bruto bedragen omdat de verwachting was dat de investeringen wel uitgevoerd zouden worden. [eiser 1] heeft daarmee ingestemd. 5.21. De rechtbank overweegt het volgende. De inhoud van de overeenkomst 5.22. Tussen partijen staat vast dat [eiser 1] en zijn familie een lange zakelijke relatie met [gedaagden] en haar rechtsvoorganger ZLTO hadden. Ter zitting is gebleken dat [eiser 1] en [eiser 2] werden bijgestaan door een team van professionals van [gedaagden] , bestaande uit een fiscalist ( [gedaagde 3] ), een relatiemanager en een accountant die onderling informatie deelden en uitwisselden. Alle informatie werd in beginsel digitaal opgeslagen en was voor de professionals te ontsluiten. Ook was er een onlineportaal waar [eiser 1] en [eiser 2] informatie die op hen betrekking had, konden terugvinden. Verder is gebleken dat de grond van [eiser 1] ‘warm’ was (hetgeen betekende dat het vooruitzicht was dat de gemeente Nuenen de grond zou aankopen) en dat [gedaagden] daarmee bekend was.

Ter zitting hebben [gedaagden] en [gedaagde 3] erkend dat zij er van op de hoogte waren dat het de bedoeling was van de ouders van [eiser 1] en [eiser 1] om het bedrijf en de grond buiten het huwelijk tussen [eiser 1] en [naam 1] te houden. Voorts staat vast dat [eiser 1] en [naam 1] om uitvoering te geven aan die bedoeling huwelijkse voorwaarden hebben opgemaakt in 1994. In artikel 11 zijn partijen kort gezegd overeengekomen om hun inkomen te verrekenen. Vast staat dat [eiser 1] aan [gedaagden] opdracht heeft gegeven om het tussen hem en [naam 1] te verrekenen inkomen te berekenen aan de hand van de hiervoor genoemde uitgangspunten. De maatstaf voor beoordeling van de gestelde aansprakelijkheid 5.23. [gedaagden] diende bij de uitvoering van die opdracht op grond van het bepaalde in artikel 7:401 BW tegenover [eiser 1] de zorg van een goed opdrachtnemer in acht te nemen. Dat betekent dat zij diende te handelen zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot betaamt. Heeft [gedaagden] gehandeld zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot betaamt? 5.24. De verwijten die [eiser 1] aan [gedaagden] maakt zijn samen te vatten tot drie tekortkomingen: er is een fout gemaakt bij het opmaken van de notitie 2012, vanaf 2011 zijn geen verrekeningen meer opgemaakt van het inkomen van [eiser 1] en [naam 1] en [gedaagden] heeft ten onrechte bruto boekwinst opgenomen in de opgestelde jaarlijkse verrekeningen. De rechtbank zal deze verwijten hierna bespreken. 5.25. [gedaagden] heeft in 2005 gesignaleerd dat de in de Wet IB geïntroduceerde terbeschikkingstellingsregeling van invloed kon zijn op het te verrekenen inkomen. Daarop heeft een bespreking tussen [eiser 1] , [naam 1] en [naam 2] van [gedaagden] plaatsgevonden die heeft geresulteerd in de notitie 2005. [eiser 1] en [naam 1] zijn toen overeengekomen dat inkomsten en uitgaven met betrekking tot het ter beschikking stellen van de onroerende zaken die eigendom waren van [eiser 1] niet onder het inkomensbegrip van de huwelijkse voorwaarden zouden vallen. Ter zitting heeft [eiser 1] onweersproken gesteld dat onder die afspraak ook de opstallen en de installatie werden begrepen. Vast staat dat [eiser 1] en [naam 1] tot en met het jaar 2010 ook op deze wijze hun inkomen jaarlijks hebben verrekend op basis van de door [gedaagden] opgestelde verrekeningen en afrekeningen. 5.26. Na verkoop van de gronden, opstallen en installaties aan de gemeente Nuenen hebben [eiser 1] en [naam 1] met [gedaagden] gesproken over de aankoop van de woning van de moeder van [eiser 1] . Dit gesprek was de aanleiding voor de notitie 2012 die is opgemaakt door [naam 5] , aan de hand van de door [gedaagde 3] aangeleverde gegevens. In de notitie 2012 is onder andere de vraag beantwoord of de boekwinst van de verkoop van de grond kan worden beschouwd als inkomen dat voor verrekening in aanmerking komt. Daarbij is onderscheid gemaakt tussen de boekwinst van de grond (niet te verrekenen) en boekwinst van de opstallen en installaties (wel te verrekenen volgens [gedaagden] ). 5.27. De rechtbank stelt vast dat het te verrekenen inkomen in de notitie 2012 afwijkt van de notitie 2005. Ter zitting is gebleken dat de notitie 2005 ook niet is betrokken bij de beantwoording van de vraag of de boekwinst van de verkoop van de grond (en de opstallen en installaties) kan worden beschouwd als inkomen dat voor verrekening in aanmerking komt. Door de boekwinst van de opstallen en installaties wel als te verrekenen inkomen te beschouwen, nam het inkomen van [eiser 1] toe en viel er in de rechtsverhouding tussen [eiser 1] en [naam 1] meer te verrekenen. [gedaagde 3] heeft ter zitting erkend dat als hij bekend was geweest met de notitie 2005, deze in de advisering en de notitie 2012 betrokken zou zijn en dat dit mogelijk ook tot een ander advies of resultaat zou hebben geleid. Desgevraagd heeft [gedaagde 3] ook gesteld dat in dat geval geadviseerd zou zijn om de huwelijkse voorwaarden te wijzigen. Vast staat dat dat niet is gebeurd. 5.28. Nu de notitie 2005 niet bekend was bij alle professionals die betrokken waren bij [eiser 1] en [eiser 2] , maakt [eiser 1] [gedaagden] terecht het verwijt dat deze notitie niet is betrokken bij de advisering in de notitie 2012. De notitie 2012 was daardoor op zijn minst onvolledig en de advisering was daardoor ook onjuist omdat de boekwinst over de opstallen en installaties tot het te verrekenen inkomen werd gerekend. Uit de door [gedaagden] overgelegde concept verrekeningen die in het kader van de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden zijn opgemaakt, blijkt dat de notitie 2012 daarbij het uitgangspunt is geweest. Op basis van die notitie was, zoals hiervoor al vastgesteld, het te verrekenen inkomen van [eiser 1] hoger dan wanneer de boekwinst van de opstallen en installaties buiten beschouwing was gelaten. [eiser 1] is daardoor op basis van onvolledige informatie geadviseerd en kon in het kader van de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden geen goede keuze maken. Dat de advocaat van [eiser 1] een andere instructie over het inkomensbegrip heeft gegeven doet aan het voorgaande niet af. De notitie 2012 was zoals hiervoor overwogen het uitgangspunt bij het opmaken van de concept verrekeningen. In die notitie wijst [gedaagden] er ook op dat de gebouwen en installaties behoren tot het persoonlijke bedrijf van [eiser 1] en dat deze ter beschikking zijn gesteld aan de eigen BV. [gedaagden] heeft door de notitie 2005, die juist naar aanleiding van de terbeschikkingstellingsregeling is opgemaakt, niet te betrekken bij het opmaken van de notitie 2012 naar het oordeel van de rechtbank niet gehandeld als van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsgenoot mag worden verwacht. 5.29. Ter zitting heeft [eiser 1] nog gewezen op het grote financiële belang. [gedaagden] heeft dit erkend. [gedaagde 3] heeft daarop gesteld dat hij [eiser 1] juist adviseerde om de woning zelf te kopen zodat kon worden afgeboekt op de herinvesteringsreserve. Daarom geldt temeer dat [gedaagden] haar zorgplicht jegens [eiser 1] heeft geschonden door de notitie 2005 niet bij haar advisering in 2012 te betrekken. 5.30. Het tweede verwijt dat [eiser 1] [gedaagden] maakt luidt dat [gedaagden] vanaf 2011 geen verrekeningen meer heeft opgemaakt. [eiser 1] voert aan dat het voor hem belangrijk was dat die verrekeningen werden opgemaakt in verband met de aanstaande verkoop van de grond (en opstallen en installaties) aan de gemeente Nuenen. Uit het door [eiser 1] als productie 33 overgelegde besprekingsverslag blijkt ook dat [eiser 1] hier om gevraagd heeft, aldus [eiser 1] . [gedaagden] stelt daartegenover dat partijen een andersluidende afspraak hebben gemaakt die inhield dat in afwachting van de procedure tegen de Belastingdienst vanaf 2011 geen verrekeningen meer werden opgemaakt. Dit is een bevrijdend verweer van [gedaagden] en het is aan haar om dat verweer te onderbouwen en zo nodig te bewijzen. Dit heeft [gedaagden] echter nagelaten. Daar waar [eiser 1] wijst op een besprekingsverslag waarin staat dat hij om verrekeningen vraagt, onderbouwt [gedaagden] haar stelling niet. 5.31. [gedaagden] verwijst weliswaar naar de uitspraak van de accountantskamer van 3 mei 2021 waarin is geoordeeld dat het [gedaagden] niet valt te verwijten dat er niet jaarlijks tot verrekening is overgegaan omdat [eiser 1] en [naam 1] met [naam 4] hadden afgesproken dat zij de jaarlijkse verrekeningen achteraf zou opstellen als de procedure bij de Belastingdienst was afgerond, maar uit het besprekingsverslag van 1 maart 2016 volgt dat het actiepunt voor [naam 4] het uitwerken van de huwelijkse voorwaarden tot en met 2014 was. [gedaagden] heeft ter zitting niet kunnen verklaren waarom dat actiepunt niet is opgevolgd.

Ter zitting hebben [gedaagden] en [gedaagde 3] erkend dat zij er van op de hoogte waren dat het de bedoeling was van de ouders van [eiser 1] en [eiser 1] om het bedrijf en de grond buiten het huwelijk tussen [eiser 1] en [naam 1] te houden. Voorts staat vast dat [eiser 1] en [naam 1] om uitvoering te geven aan die bedoeling huwelijkse voorwaarden hebben opgemaakt in 1994. In artikel 11 zijn partijen kort gezegd overeengekomen om hun inkomen te verrekenen. Vast staat dat [eiser 1] aan [gedaagden] opdracht heeft gegeven om het tussen hem en [naam 1] te verrekenen inkomen te berekenen aan de hand van de hiervoor genoemde uitgangspunten. De maatstaf voor beoordeling van de gestelde aansprakelijkheid 5.23. [gedaagden] diende bij de uitvoering van die opdracht op grond van het bepaalde in artikel 7:401 BW tegenover [eiser 1] de zorg van een goed opdrachtnemer in acht te nemen. Dat betekent dat zij diende te handelen zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot betaamt. Heeft [gedaagden] gehandeld zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot betaamt? 5.24. De verwijten die [eiser 1] aan [gedaagden] maakt zijn samen te vatten tot drie tekortkomingen: er is een fout gemaakt bij het opmaken van de notitie 2012, vanaf 2011 zijn geen verrekeningen meer opgemaakt van het inkomen van [eiser 1] en [naam 1] en [gedaagden] heeft ten onrechte bruto boekwinst opgenomen in de opgestelde jaarlijkse verrekeningen. De rechtbank zal deze verwijten hierna bespreken. 5.25. [gedaagden] heeft in 2005 gesignaleerd dat de in de Wet IB geïntroduceerde terbeschikkingstellingsregeling van invloed kon zijn op het te verrekenen inkomen. Daarop heeft een bespreking tussen [eiser 1] , [naam 1] en [naam 2] van [gedaagden] plaatsgevonden die heeft geresulteerd in de notitie 2005. [eiser 1] en [naam 1] zijn toen overeengekomen dat inkomsten en uitgaven met betrekking tot het ter beschikking stellen van de onroerende zaken die eigendom waren van [eiser 1] niet onder het inkomensbegrip van de huwelijkse voorwaarden zouden vallen. Ter zitting heeft [eiser 1] onweersproken gesteld dat onder die afspraak ook de opstallen en de installatie werden begrepen. Vast staat dat [eiser 1] en [naam 1] tot en met het jaar 2010 ook op deze wijze hun inkomen jaarlijks hebben verrekend op basis van de door [gedaagden] opgestelde verrekeningen en afrekeningen. 5.26. Na verkoop van de gronden, opstallen en installaties aan de gemeente Nuenen hebben [eiser 1] en [naam 1] met [gedaagden] gesproken over de aankoop van de woning van de moeder van [eiser 1] . Dit gesprek was de aanleiding voor de notitie 2012 die is opgemaakt door [naam 5] , aan de hand van de door [gedaagde 3] aangeleverde gegevens. In de notitie 2012 is onder andere de vraag beantwoord of de boekwinst van de verkoop van de grond kan worden beschouwd als inkomen dat voor verrekening in aanmerking komt. Daarbij is onderscheid gemaakt tussen de boekwinst van de grond (niet te verrekenen) en boekwinst van de opstallen en installaties (wel te verrekenen volgens [gedaagden] ). 5.27. De rechtbank stelt vast dat het te verrekenen inkomen in de notitie 2012 afwijkt van de notitie 2005. Ter zitting is gebleken dat de notitie 2005 ook niet is betrokken bij de beantwoording van de vraag of de boekwinst van de verkoop van de grond (en de opstallen en installaties) kan worden beschouwd als inkomen dat voor verrekening in aanmerking komt. Door de boekwinst van de opstallen en installaties wel als te verrekenen inkomen te beschouwen, nam het inkomen van [eiser 1] toe en viel er in de rechtsverhouding tussen [eiser 1] en [naam 1] meer te verrekenen. [gedaagde 3] heeft ter zitting erkend dat als hij bekend was geweest met de notitie 2005, deze in de advisering en de notitie 2012 betrokken zou zijn en dat dit mogelijk ook tot een ander advies of resultaat zou hebben geleid. Desgevraagd heeft [gedaagde 3] ook gesteld dat in dat geval geadviseerd zou zijn om de huwelijkse voorwaarden te wijzigen. Vast staat dat dat niet is gebeurd. 5.28. Nu de notitie 2005 niet bekend was bij alle professionals die betrokken waren bij [eiser 1] en [eiser 2] , maakt [eiser 1] [gedaagden] terecht het verwijt dat deze notitie niet is betrokken bij de advisering in de notitie 2012. De notitie 2012 was daardoor op zijn minst onvolledig en de advisering was daardoor ook onjuist omdat de boekwinst over de opstallen en installaties tot het te verrekenen inkomen werd gerekend. Uit de door [gedaagden] overgelegde concept verrekeningen die in het kader van de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden zijn opgemaakt, blijkt dat de notitie 2012 daarbij het uitgangspunt is geweest. Op basis van die notitie was, zoals hiervoor al vastgesteld, het te verrekenen inkomen van [eiser 1] hoger dan wanneer de boekwinst van de opstallen en installaties buiten beschouwing was gelaten. [eiser 1] is daardoor op basis van onvolledige informatie geadviseerd en kon in het kader van de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden geen goede keuze maken. Dat de advocaat van [eiser 1] een andere instructie over het inkomensbegrip heeft gegeven doet aan het voorgaande niet af. De notitie 2012 was zoals hiervoor overwogen het uitgangspunt bij het opmaken van de concept verrekeningen. In die notitie wijst [gedaagden] er ook op dat de gebouwen en installaties behoren tot het persoonlijke bedrijf van [eiser 1] en dat deze ter beschikking zijn gesteld aan de eigen BV. [gedaagden] heeft door de notitie 2005, die juist naar aanleiding van de terbeschikkingstellingsregeling is opgemaakt, niet te betrekken bij het opmaken van de notitie 2012 naar het oordeel van de rechtbank niet gehandeld als van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsgenoot mag worden verwacht. 5.29. Ter zitting heeft [eiser 1] nog gewezen op het grote financiële belang. [gedaagden] heeft dit erkend. [gedaagde 3] heeft daarop gesteld dat hij [eiser 1] juist adviseerde om de woning zelf te kopen zodat kon worden afgeboekt op de herinvesteringsreserve. Daarom geldt temeer dat [gedaagden] haar zorgplicht jegens [eiser 1] heeft geschonden door de notitie 2005 niet bij haar advisering in 2012 te betrekken. 5.30. Het tweede verwijt dat [eiser 1] [gedaagden] maakt luidt dat [gedaagden] vanaf 2011 geen verrekeningen meer heeft opgemaakt. [eiser 1] voert aan dat het voor hem belangrijk was dat die verrekeningen werden opgemaakt in verband met de aanstaande verkoop van de grond (en opstallen en installaties) aan de gemeente Nuenen. Uit het door [eiser 1] als productie 33 overgelegde besprekingsverslag blijkt ook dat [eiser 1] hier om gevraagd heeft, aldus [eiser 1] . [gedaagden] stelt daartegenover dat partijen een andersluidende afspraak hebben gemaakt die inhield dat in afwachting van de procedure tegen de Belastingdienst vanaf 2011 geen verrekeningen meer werden opgemaakt. Dit is een bevrijdend verweer van [gedaagden] en het is aan haar om dat verweer te onderbouwen en zo nodig te bewijzen. Dit heeft [gedaagden] echter nagelaten. Daar waar [eiser 1] wijst op een besprekingsverslag waarin staat dat hij om verrekeningen vraagt, onderbouwt [gedaagden] haar stelling niet. 5.31. [gedaagden] verwijst weliswaar naar de uitspraak van de accountantskamer van 3 mei 2021 waarin is geoordeeld dat het [gedaagden] niet valt te verwijten dat er niet jaarlijks tot verrekening is overgegaan omdat [eiser 1] en [naam 1] met [naam 4] hadden afgesproken dat zij de jaarlijkse verrekeningen achteraf zou opstellen als de procedure bij de Belastingdienst was afgerond, maar uit het besprekingsverslag van 1 maart 2016 volgt dat het actiepunt voor [naam 4] het uitwerken van de huwelijkse voorwaarden tot en met 2014 was. [gedaagden] heeft ter zitting niet kunnen verklaren waarom dat actiepunt niet is opgevolgd.

Dit klemt temeer nu uit de uitspraak van de accountantskamer blijkt dat de procedure bij de Belastingdienst in 2016 ook daadwerkelijk is afgerond. 5.32. Nu niet in geschil is dat het opmaken van jaarlijkse verrekeningen onderdeel was van de overeenkomst tussen [eiser 1] en [gedaagden] en [gedaagden] daar ondanks verzoek van [eiser 1] niet toe is overgegaan, staat vast dat sprake is van een tekortkoming aan de zijde van [gedaagden] . [gedaagden] heeft daardoor niet gehandeld als van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsgenoot mag worden verwacht. 5.33. Tot slot verwijt [eiser 1] [gedaagden] dat zij ten onrechte de bruto boekwinst heeft opgenomen in de opgestelde jaarlijkse verrekeningen. Er heeft uiteindelijk geen herinvestering plaatsgevonden en de HIR is feitelijk een uitgestelde betaling geweest, aldus [eiser 1] . [gedaagden] erkent dat zij is uitgegaan van bruto bedragen omdat de verwachting was dat de investeringen wel uitgevoerd zouden worden. [eiser 1] heeft daar ook mee ingestemd, aldus [gedaagden] . Ter onderbouwing van die stelling verwijst [gedaagden] naar de brief van de Belastingdienst omtrent de verlenging van de termijn en een e-mail van [gedaagde 3] aan [eiser 1] van 15 februari 2016. 5.34. De rechtbank stelt vast dat het bij gemotiveerde betwisting door [gedaagden] aan [eiser 1] is om zijn stelling nader te onderbouwen. Dit heeft [eiser 1] echter nagelaten. Gelet daarop kan de omstandigheid dat [gedaagden] bij het opmaken van de verrekeningen is uitgegaan van bruto bedragen, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet tot de conclusie leiden dat [gedaagden] zich niet heeft gedragen als van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsgenoot mag worden verwacht. Kan de tekortkoming aan [gedaagden] worden toegerekend? 5.35. [gedaagden] heeft onvoldoende gemotiveerd weersproken dat de hiervoor genoemde tekortkomingen aan haar zijn toe te rekenen. Is sprake van een causaal verband tussen de tekortkoming en de schade die [eiser 1] lijdt? 5.36. [eiser 1] voert aan dat hij geen schade zou hebben geleden als het juiste inkomensbegrip was gehanteerd bij het opstellen van concept verrekeningen, als [gedaagden] hem behoorlijk zou hebben geïnformeerd en gewaarschuwd voor de invloed van die wijzigingen op de invulling van het inkomensbegrip in de huwelijkse voorwaarden en als [gedaagden] hem had gewaarschuwd voor de risico’s van het uitstellen van de jaarlijkse verrekeningen. Ook had [eiser 1] , als [gedaagden] wel jaarlijkse verrekeningen had gemaakt, daartegen kunnen protesteren. Bovendien had hij dan een sterkere positie gehad in de echtscheidingsprocedure. 5.37. [gedaagden] betwist dat sprake is van een causaal verband tussen de tekortkomingen en de door [eiser 1] geleden schade. [gedaagden] heeft in de concept verrekeningen verschillende scenario’s uitgewerkt. Het ligt veel meer voor de hand dat [eiser 1] de schade niet had geleden als hij anders had geprocedeerd of als hij in hoger beroep was gegaan. Nergens blijkt uit dat [eiser 1] een minder sterke onderhandelingspositie had. Als dat zo was moet hij de advocaat die hem in de echtscheidingsprocedure bij stond aanspreken. [eiser 1] had in hoger beroep zijn schade kunnen beperken. 5.38. Tussen partijen is niet in geschil dat het inkomen van [eiser 1] lager zou zijn geweest als de boekwinst over de opstallen en installaties buiten beschouwing zou zijn gelaten. Hiervoor is vastgesteld dat dat altijd de bedoeling van [eiser 1] is geweest en dat [gedaagden] daar, gelet op de notitie van 2005, ook van op de hoogte was. Ook staat vast dat er sinds 2011 ten onrechte geen verrekeningen meer zijn opgemaakt, hoewel dit onderdeel van de opdracht aan [gedaagden] was. Het is aannemelijk dat als [gedaagden] de verrekeningen gedurende de jaren voor de echtscheiding wel had opgemaakt volgens de notitie 2005, deze jaren in de echtscheidingsprocedure niet meer tot discussie hadden kunnen leiden. In dit vonnis is verder overwogen dat de notitie 2012 het uitgangspunt vormde voor de concept verrekeningen die door [gedaagden] zijn opgemaakt en dat op basis van de notitie 2012 het te verrekenen inkomen van [eiser 1] hoger was dan wanneer de boekwinst van de opstallen en installaties buiten beschouwing was gelaten. De rechtbank concludeert dat in de concept verrekeningen daarmee van een te hoog inkomen van [eiser 1] is uitgegaan hetgeen mogelijk van invloed is geweest op het door hem aan [naam 1] te betalen bedrag. Wanneer het inkomensbegrip in de huwelijkse voorwaarden tot slot zou zijn aangepast, had in de echtscheidingsprocedure met een grote mate van waarschijnlijkheid een andere discussie plaatsgevonden. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat sprake is van causaal verband tussen de tekortkoming aan de zijde van [gedaagden] en de gestelde schade aan de zijde van [eiser 1] .

Dit klemt temeer nu uit de uitspraak van de accountantskamer blijkt dat de procedure bij de Belastingdienst in 2016 ook daadwerkelijk is afgerond. 5.32. Nu niet in geschil is dat het opmaken van jaarlijkse verrekeningen onderdeel was van de overeenkomst tussen [eiser 1] en [gedaagden] en [gedaagden] daar ondanks verzoek van [eiser 1] niet toe is overgegaan, staat vast dat sprake is van een tekortkoming aan de zijde van [gedaagden] . [gedaagden] heeft daardoor niet gehandeld als van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsgenoot mag worden verwacht. 5.33. Tot slot verwijt [eiser 1] [gedaagden] dat zij ten onrechte de bruto boekwinst heeft opgenomen in de opgestelde jaarlijkse verrekeningen. Er heeft uiteindelijk geen herinvestering plaatsgevonden en de HIR is feitelijk een uitgestelde betaling geweest, aldus [eiser 1] . [gedaagden] erkent dat zij is uitgegaan van bruto bedragen omdat de verwachting was dat de investeringen wel uitgevoerd zouden worden. [eiser 1] heeft daar ook mee ingestemd, aldus [gedaagden] . Ter onderbouwing van die stelling verwijst [gedaagden] naar de brief van de Belastingdienst omtrent de verlenging van de termijn en een e-mail van [gedaagde 3] aan [eiser 1] van 15 februari 2016. 5.34. De rechtbank stelt vast dat het bij gemotiveerde betwisting door [gedaagden] aan [eiser 1] is om zijn stelling nader te onderbouwen. Dit heeft [eiser 1] echter nagelaten. Gelet daarop kan de omstandigheid dat [gedaagden] bij het opmaken van de verrekeningen is uitgegaan van bruto bedragen, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet tot de conclusie leiden dat [gedaagden] zich niet heeft gedragen als van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsgenoot mag worden verwacht. Kan de tekortkoming aan [gedaagden] worden toegerekend? 5.35. [gedaagden] heeft onvoldoende gemotiveerd weersproken dat de hiervoor genoemde tekortkomingen aan haar zijn toe te rekenen. Is sprake van een causaal verband tussen de tekortkoming en de schade die [eiser 1] lijdt? 5.36. [eiser 1] voert aan dat hij geen schade zou hebben geleden als het juiste inkomensbegrip was gehanteerd bij het opstellen van concept verrekeningen, als [gedaagden] hem behoorlijk zou hebben geïnformeerd en gewaarschuwd voor de invloed van die wijzigingen op de invulling van het inkomensbegrip in de huwelijkse voorwaarden en als [gedaagden] hem had gewaarschuwd voor de risico’s van het uitstellen van de jaarlijkse verrekeningen. Ook had [eiser 1] , als [gedaagden] wel jaarlijkse verrekeningen had gemaakt, daartegen kunnen protesteren. Bovendien had hij dan een sterkere positie gehad in de echtscheidingsprocedure. 5.37. [gedaagden] betwist dat sprake is van een causaal verband tussen de tekortkomingen en de door [eiser 1] geleden schade. [gedaagden] heeft in de concept verrekeningen verschillende scenario’s uitgewerkt. Het ligt veel meer voor de hand dat [eiser 1] de schade niet had geleden als hij anders had geprocedeerd of als hij in hoger beroep was gegaan. Nergens blijkt uit dat [eiser 1] een minder sterke onderhandelingspositie had. Als dat zo was moet hij de advocaat die hem in de echtscheidingsprocedure bij stond aanspreken. [eiser 1] had in hoger beroep zijn schade kunnen beperken. 5.38. Tussen partijen is niet in geschil dat het inkomen van [eiser 1] lager zou zijn geweest als de boekwinst over de opstallen en installaties buiten beschouwing zou zijn gelaten. Hiervoor is vastgesteld dat dat altijd de bedoeling van [eiser 1] is geweest en dat [gedaagden] daar, gelet op de notitie van 2005, ook van op de hoogte was. Ook staat vast dat er sinds 2011 ten onrechte geen verrekeningen meer zijn opgemaakt, hoewel dit onderdeel van de opdracht aan [gedaagden] was. Het is aannemelijk dat als [gedaagden] de verrekeningen gedurende de jaren voor de echtscheiding wel had opgemaakt volgens de notitie 2005, deze jaren in de echtscheidingsprocedure niet meer tot discussie hadden kunnen leiden. In dit vonnis is verder overwogen dat de notitie 2012 het uitgangspunt vormde voor de concept verrekeningen die door [gedaagden] zijn opgemaakt en dat op basis van de notitie 2012 het te verrekenen inkomen van [eiser 1] hoger was dan wanneer de boekwinst van de opstallen en installaties buiten beschouwing was gelaten. De rechtbank concludeert dat in de concept verrekeningen daarmee van een te hoog inkomen van [eiser 1] is uitgegaan hetgeen mogelijk van invloed is geweest op het door hem aan [naam 1] te betalen bedrag. Wanneer het inkomensbegrip in de huwelijkse voorwaarden tot slot zou zijn aangepast, had in de echtscheidingsprocedure met een grote mate van waarschijnlijkheid een andere discussie plaatsgevonden. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat sprake is van causaal verband tussen de tekortkoming aan de zijde van [gedaagden] en de gestelde schade aan de zijde van [eiser 1] .