ECLI:NL:RBZWB:2023:7381

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT Zittingsplaats Breda Bestuursrecht zaaknummers: BRE 22/2170, BRE 22/4340, BRE 23/859 en BRE 23/9277 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 17 oktober 2023 in de zaken (BRE 22/2170, BRE 22/4340, BRE 23/859) tussen [eiser 1] , uit [plaats 1] , eiser 1 (gemachtigde: mr. E.C.J. Wouters), en Het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Baarle-Nassau (gemachtigden: mr. M. Boeren en mr. S.M.J. Janssens). Als derde-partijen nemen aan deze zaken deel: [vereniging] uit [plaats 1] (gemachtigden: ir. [naam] en mr. P.J.J. Oosterling) ( [vereniging] ) en [stichting] uit [plaats 2] (uitsluitend 23/859), (gemachtigden: ir. [naam] en mr. P.J.J. Oosterling) ( [stichting] ). En in de zaak (BRE 23/9277) tussen [vereniging] uit [plaats 1] en [stichting] uit [plaats 2] , eisers 2 en Het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Baarle-Nassau (gemachtigden: mr. M. Boeren en mr. S.M.J. Janssens). Als derde-partij neemt aan deze zaak deel: [eiser 1], uit [plaats 1] , (gemachtigde: mr. E.C.J. Wouters). Inleiding 1. In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank de beroepen van eiser 1 tegen het herroepen en weigeren van een vergunning voor het bouwen van een hekwerk van 1,5 tot 2 meter hoog rond zijn perceel [adres] te [plaats 1] . Het gaat om een bosgebied dat achter de woning van eiser 1 is gelegen. Dit betreft de dossiers 22/2170 en 22/4340. 1.1 Het college heeft de vergunning verleend op 25 maart 2021. Naar aanleiding van meerdere bezwaarschriften heeft het college op 8 maart 2022 besloten om de vergunning te herroepen en alsnog te weigeren. 1.2 Daarnaast beoordeelt de rechtbank de beroepen van eiser 1 en eisers 2 tegen het handhavingsbesluit van het college waarbij het college aan eiser 1 een last onder dwangsom heeft opgelegd van € 5.000,00 waarin hem wordt gelast het hekwerk binnen zes weken te verlagen tot maximaal 1 meter. Eiser 1 vindt de last onder dwangsom onterecht, terwijl eisers 2 vinden dat er ook handhavend opgetreden had moeten worden wegens het afsluiten van een openbare weg. 1.3 Het college heeft de verzoeken om handhaving met het besluit van 21 oktober 2022 gedeeltelijk toegewezen. Zowel eiser 1 als eisers 2 hebben bezwaar gemaakt tegen dit besluit. Met instemming van alle partijen heeft het college deze bezwaren doorgestuurd ter behandeling als beroep door de rechtbank. Het bezwaar van eiser 1 wordt behandeld onder nummer 23/859, dat van eisers 2 onder nummer 23/9277. 1.4 Het college heeft op de beroepen gereageerd met een verweerschrift. Partijen hebben ook allen schriftelijk gereageerd. 1.5 De rechtbank heeft het beroep op 5 september 2023 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: eiser, mr. Wolf als vervanger van de gemachtigde van eiser, de gemachtigde van het college, derden en de gemachtigden van derden.

2. Sinds 2005 woont eiser 1 in zijn huidige woning. Onlangs heeft hij de natuurgronden achter zijn woning gekocht. Hij wil deze afsluiten om het betreden door derden te beletten en zo de natuurwaarden te versterken. Op 16 februari 2021 dient hij een aanvraag omgevingsvergunning in voor het bouwen van een hekwerk van 1,5 tot 2 meter hoog. Op 25 maart 2021 verleent het college de gevraagde vergunning als zijnde passend in het bestemmingsplan. 2.1 Op 28 april 2021 ontvangt het college een bezwaarschrift van [vereniging] . Op 8 maart 2022 verklaart het college de bezwaren gegrond, herroept hij de vergunning en weigert hij deze. Op 15 april 2022 dient eiser 1 beroep in tegen deze beslissing op bezwaar. 2.2 Eiser 1 laat een hekwerk plaatsen van maximaal 1 m hoog. [vereniging] dient op 23 mei 2022 een verzoek tot handhaving in, met het verzoek het geplaatste hek te laten verwijderen. [vereniging] verzoekt aanvullend om handhaving met betrekking tot het afsluiten van een pad dat nu achter het hek komt te liggen. Op 23 juni 2022 verzoekt [stichting] om handhaving wegens het afsluiten van het pad. 2.3 Op 25 mei 2022 wordt namens het college een controle uitgevoerd. Geconstateerd wordt dat er een hekwerk is geplaatst dat op veel plaatsen ongeveer 110 cm hoog is. Op 23 juni 2022 verklaart eiser dat het hekwerk is teruggebracht naar 98 cm. Bij een hercontrole op 28 juni 2022 constateert het college dat het hekwerk op veel plaatsen toch nog te hoog is. Op 30 juni 2022 stuurt hij een voornemen om handhavend op te treden naar eiser 1. Eiser 1 dient hierop een zienswijze in. 2.4 [vereniging] dient een zienwijze in tegen het voornemen handhavend op te treden tegen het hekwerk. Dit hele hekwerk zou verwijderd moeten worden. Ook stelt zij dat het pad weer openbaar moet worden. 2.5 Op 21 oktober 2022 legt het college eiser 1 een last onder dwangsom op met als last het hekwerk te verwijderen voor zover dat hoger is dan 1 m. Op 4 november 2022 maakt eiser 1 bezwaar tegen de opgelegde last onder dwangsom. Op 7 november 2022 verzoekt hij om een voorlopige voorziening bij de rechtbank. 2.6 Op 25 november 2022 maken [vereniging] en [stichting] bezwaar tegen het hekwerk en het afsluiten van het pad. 2.7 Op 15 december 2022 wijst de voorzieningenrechter het verzoek om voorlopige voorziening af, omdat er geen spoedeisend belang meer is. Het college heeft ter zitting de begunstigingstermijn verlengd tot 6 weken na de beslissing op bezwaar.

3. De rechtbank beoordeelt of het college op goede gronden de omgevingsvergunning voor het hekwerk heeft geweigerd en of hij op goede gronden (gedeeltelijk) handhavend optreedt tegen het plaatsen van het lagere hekwerk en het afsluiten van een pad. Zij doet dat onder meer aan de hand van de beroepsgronden van eiser 1 en eisers 2. 3.1 De rechtbank verklaart de beroepen van eiser 1 ongegrond. Het beroep van eisers 2 is wel gegrond. Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft. Wettelijk kader 4. De voor de beoordeling van het beroep belangrijke wet- en regelgeving is te vinden in de bijlage bij deze uitspraak.

Is een vergunning nodig voor het hekwerk zoals dat is aangevraagd? 5. De rechtbank is van oordeel dat voor het aangevraagde hekwerk een vergunning is vereist. Het Besluit omgevingsrecht (Bor) bepaalt dat een erfafscheiding vergunningsvrij gebouwd mag worden als deze niet hoger is dan 1 m of niet hoger dan 2 m als voldaan wordt aan de volgende eisen: op een erf of perceel waarop al een gebouw staat waarmee de erf- of perceelafscheiding in functionele relatie staat, achter de voorgevelrooilijn, en op meer dan 1 m van openbaar toegankelijk gebied. De afstand tot openbaar toegankelijk gebied geldt niet als geen redelijke eisen van welstand van toepassing zijn. Omdat een hekwerk is aangevraagd dat 1,5 tot 2 meter hoog is, moet voldaan worden aan de aanvullende eisen, zoals de eis dat het hekwerk wordt geplaatst op een erf of perceel waarop een gebouw staat waarmee de erf- of perceelafscheiding in functionele relatie staat. Het hekwerk grenst niet aan het erf van de woning, maar omsluit een aansluitend terrein met de bestemming ‘Natuur en Bos’. Dat betekent dat een hekwerk hoger dan 1 m, zoals aangevraagd, zonder vergunning niet is toegestaan. Toetsingskader omgevingsvergunning 6. Het college heeft, voor zover hier van belang, een omgevingsvergunning geweigerd voor de activiteiten ‘bouwen’ en ‘het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met het bestemmingsplan’. De Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) kent in artikel 2.10 een verplicht toetsingskader. Kort gezegd betekent dit dat het college moet toetsen of het bouwplan voldoet aan het bouwbesluit, de bouwverordening, het bestemmingsplan en de redelijke eisen van welstand. Indien er geen sprake is van strijd met één van deze weigeringsgronden moet het college de vergunning verlenen. Indien er zich één van deze weigeringsgronden voordoet, is het college in beginsel verplicht de omgevingsvergunning voor het bouwen te weigeren. Volgens het college is het hekwerk, waarvoor vergunning is aangevraagd, in strijd met het bestemmingsplan. Het college is dan verplicht te onderzoeken of er alsnog een vergunning kan worden verleend. Het college heeft dat onderzocht en is tot de conclusie gekomen dat hij geen vergunning wil verlenen in afwijking van het bestemmingsplan. Het college heeft beleidsruimte om al dan niet de vergunning in afwijking van het bestemmingsplan te verlenen. Het college is in dit geval van mening dat de gevraagde vergunning niet in een goede ruimtelijke ordening past. De rechtbank zal hieronder beoordelen of het college de vergunning op goede gronden heeft geweigerd. Past het hekwerk in het bestemmingsplan? 7. Eiser 1 stelt dat het hekwerk wordt opgericht voor het behoud of herstel van de natuur ter plaatse. Daarbij wordt ook rekening gehouden door op regelmatige afstand onderdoorgangen voor klein wild en doorgangen voor groot wild. Daarbij verwijst eiser 1 naar het door hem ingediende deskundigenrapport van Ecoresult. 7.1 Het college is van mening dat het hekwerk niet in de eerste plaats bedoeld is om de natuurwaarden te herstellen. Het primaire doel blijft het afscheiden van het perceel. Dat daarmee ook bescherming wordt geboden tegen negatieve externe invloeden ziet het college als bijkomstigheid. Dat het hekwerk gunstig is voor de natuurkwaliteit betekent niet dat het hekwerk ten behoeve van natuurbeheer wordt gebouwd. 7.2 Deze beroepsgrond slaagt niet. De gronden waarop het hekwerk is aangevraagd hebben de bestemming Natuur- en Bosgebied. Deze gronden zijn bestemd voor het behoud, herstel en ontwikkeling van ecologische, landschappelijke en natuurwaarden. Ter plaatse mogen erfafscheidingen en overige bouwwerken, geen gebouw zijnde, met een maximale hoogte van 2 m worden geplaatst ten behoeve van de bestemming of recreatief medegebruik. De rechtbank is van oordeel dat de perceelafscheiding vooral bedoeld is om het eigen perceel af te scheiden en daarmee overlast te voorkomen. Dat de natuur daar ook bij gebaat is, zoals eiser 1 met het deskundigenrapport aantoont, maakt dit primaire doel niet anders en zorgt er niet voor dat dit in het bestemmingsplan past. Het college heeft terecht geoordeeld dat de aanvraag in strijd is met het bestemmingsplan. Moest het college vergunning verlenen in afwijking van het bestemmingsplan? 8. Eiser 1 stelt dat het college geen goede belangenafweging heeft gemaakt en de vergunning in redelijkheid niet kon weigeren. De argumenten die het college naar voren brengt, gelden niet omdat er vergunningsvrij al een hekwerk van een meter hoog kan worden gebouwd. 8.1 Het college stelt dat er een uitgebreide belangenafweging is geweest. In de Omgevingsvisie [plaats 1] staat dat de gemeente rust, open ruimte en duisternis in het buitengebied wil behouden. Het bosgebied maakt onderdeel uit van het Natuur Netwerk Brabant. Voor dit gebied staat het behoud van open ruimte voorop. Hekwerken leiden tot versnippering van het landschap en zijn daarom ongewenst. Het college ziet minder vergaande maatregelen, zoals het alleen met een slagboom afsluiten van de paden of het toepassen van takkenrillen, houtwallen of boomstammen, en vindt daarom het bouwen van een hekwerk van 800m om het hele perceel niet proportioneel. Al met al vindt het college het hekwerk ongewenst. [vereniging] sluit zich daarbij aan. 8.2 Deze beroepsgrond slaagt niet. Bij de beslissing om al dan niet toepassing te geven aan de hem toegekende bevoegdheid om in afwijking van het bestemmingsplan een aangevraagde omgevingsvergunning te verlenen, komt het college beleidsruimte toe en moet het de betrokken belangen afwegen. De bestuursrechter oordeelt niet zelf of verlening van de omgevingsvergunning in overeenstemming is met een goede ruimtelijke ordening. De bestuursrechter beoordeelt aan de hand van de beroepsgronden of het besluit in overeenstemming is met het recht. Daarbij kan aan de orde komen of de nadelige gevolgen van het besluit onevenredig zijn in verhouding tot de met de verlening van de omgevingsvergunning te dienen doelen. De rechtbank is van oordeel dat het college goed heeft gemotiveerd waarom hij een hoog hekwerk in dit gebied onwenselijk vindt. Daarbij is verwezen naar het gemeentelijk en provinciaal beleid en is gewezen op minder vergaande alternatieven. De belangen van eiser 1 zijn expliciet meegewogen in de belangenafweging. De rechtbank kan daarom niet tot de conclusie komen dat het college terecht aan het bestemmingsplan vast mocht houden.

9. Gelet op het bovenstaande heeft het college zich terecht op het standpunt gesteld dat het hekwerk niet in het bestemmingsplan past en is hij terecht tot het oordeel gekomen dat het hekwerk niet in een goede ruimtelijke ordening past. De vergunning is op goede gronden geweigerd. De beroepen tegen de weigering van de omgevingsvergunning zijn daarmee ongegrond. De weigering kan in stand blijven.

Is er sprake van een overtreding? 10. Eiser 1 stelt dat er geen sprake is van een overtreding. Het college heeft niet gemeten conform artikel 1, lid 2 van Bijlage II van het Bor. Ten onrechte is geen rekening gehouden met plaatselijke, niet bij het natuurlijk verloop van het terrein passende verhogingen. Bovendien zou de controleur de humuslaag hebben platgetrapt alvorens te meten. 10.1 Eisers 2 zijn van mening dat de vrijstelling tot 1 m hoog uit het Bor hier niet van toepassing is, omdat het hier geen kleine vrijstelling van ondergeschikte aard betreft, maar een grote inbreuk op het gebruik volgens de hoofdbestemming ‘Natuur en Bos’ en het toegestane extensieve medegebruik. De last had dus over het hele hekwerk moeten gaan. 10.2 Het college stelt dat er sprake is van een overtreding omdat het hekwerk op een aantal punten hoger is dan 1 meter. Er is gemeten van de gemiddelde hoogte van het aangrenzend terrein en vanaf de bovenkant van de humuslaag. Daarnaast staat de perceelafscheiding ook niet overal op de perceelgrens. 10.3 Deze beroepsgrond slaagt niet. De rechtbank komt daarom tot het oordeel dat er sprake is van een overtreding. Het college heeft dat aannemelijk gemaakt met het controlerapport waaruit blijkt dat een hele rij palen hoger is dan 100 cm. Er zijn geen aanwijzingen dat het college niet goed heeft gemeten. Voor het bepalen van de hoogte van een vergunningsvrije perceelafscheiding moet gemeten worden zoals voorgeschreven in het Bor. Het college heeft ter zitting verklaard dat telkens is gemeten bij de palen en niet tussen de palen in. Het is een glooiend terrein, waarbij er rekening is gehouden met kuilen in het terrein. Bij de eerste controle is inderdaad de humuslaag weggeschraapt, maar bij de tweede controle is gemeten vanaf de bovenkant van de humuslaag. Het college mocht dus uit de metingen zoals opgenomen in het tweede rapport afleiden dat er sprake is van een overtreding. 10.4 De stelling van eisers 2 dat het college ook op had moeten treden tegen het hekwerk voor zover het lager is dan 100 cm treft geen doel. Het Bor stelt expliciet dat voor de perceelafscheiding geen vergunning is vereist voor de activiteiten bouwen en afwijken van het bestemmingsplan. Het is daarbij niet vereist dat het om een geringe afwijking gaat. Getoetst moet worden of voldaan wordt aan de daaraan in het Bor gestelde criteria. Dat betekent in dit geval dat de perceelafscheiding tot een hoogte van 1 m vergunningsvrij is. Het feit dat de perceelafscheiding niet overal precies op de perceelsgrens staat, doet niet af aan het feit dat het een perceelafscheiding betreft die als voornaamste doel heeft het perceel af te scheiden en die in grote lijnen, rekening houdend met de bebossing, de perceelsgrens volgt. De regeling vergunningvrij bouwen voor perceelsafscheidingen is daarom van toepassing, ook als niet altijd precies op de grens wordt gebouwd. Het is logisch dat rekening is gehouden met de beplanting in het gebied. Dit feit draagt dus niet bij aan de conclusie dat sprake is van een overtreding voor het gedeelte van de erfafscheiding lager is dan 100 cm. Is het college bevoegd handhavend op te treden? 11. Op grond van artikel 125 van de Gemeentewet is het college bevoegd tot het opleggen van een last onder bestuursdwang, indien de last strekt tot handhaving van regels die het gemeentebestuur uitvoert. Op grond van artikel 2.1 van de Wabo voert het college de regels omtrent het bouwen en het bestemmingsplan uit. Op grond van artikel 5:32 en 5:4 van de Awb is het college ook bevoegd een last onder dwangsom op te leggen. Is er concreet zicht op legalisatie? 12. Eiser 1 stelt dat er concreet zicht op legalisatie is. Hij verwacht dat de rechtbank zal oordelen dat het hekwerk in het bestemmingsplan past. 12.1 Deze beroepsgrond slaagt niet. Gezien hetgeen onder punt 7.2 en 8.2 is geoordeeld, past het hekwerk niet in het bestemmingsplan en hoefde het college de vergunning niet te verlenen. Is handhaving onevenredig? 13. Eiser 1 stelt, met verwijzing naar jurisprudentie, dat handhaving onevenredig is. De overschrijding, voor zover daar al sprake van is, is slechts beperkt van aard. Bovendien heeft het college geen kenbare belangenafweging gemaakt. De gemiddelde overschrijding van de 17 gemeten overschrijdingen is, uitgaande van de juistheid van de metingen van de controleur, 3 cm. 13.1 Het college wijst er op dat er meerdere handhavingsverzoeken zijn binnengekomen en hij dus moet handhaven. 13.2 Deze beroepsgrond slaagt niet. Het is in eerste instantie aan het college om te beoordelen of handhaving in een bepaalde situatie evenredig is of niet. De rechtbank toetst of het college terecht tot dit oordeel is gekomen. Dat de Afdeling bestuursrechtspraak in bepaalde gevallen heeft geoordeeld dat het college tot de conclusie kon komen dat handhaving onevenredig is, wil dus niet zeggen dat een ander college in een vergelijkbare geval niet tot de conclusie kan komen dat handhaving wel evenredig is. De overtreding is, zoals eiser 1 stelt, gering. Daar staat tegenover dat het oplossen van de overtreding een kleine ingreep is. Daartoe moeten een aantal palen wat dieper in de grond worden gezet. Dit is een andere situatie dan wanneer bijvoorbeeld een hele dakopbouw aangepast moet worden wegens een overschrijding van enkele centimeters. Dat heeft eiser 1 ter zitting erkend. Het college mocht ook meewegen dat om handhaving is verzocht. Het college kon zich daarom op het standpunt stellen dat handhaving in dit geval niet onevenredig is.

14. De rechtbank komt tot het oordeel dat het college op goede gronden de last onder dwangsom op heeft mogen leggen. Er is geen aanleiding voor het oordeel dat het college in dit geval niet handhavend mocht optreden.

Moest het college handhavend optreden tegen het hekwerk voor zover dat lager is dan 1 m? 15. Zoals geoordeeld onder punt 10.4 is de perceelafscheiding tot een hoogte van 1 m vergunningsvrij. Dat betekent dat er geen sprake is van een overtreding voor het gedeelte van het hekwerk dat lager is dan 1 m en dat het college daar dus niet handhavend tegen op kon treden. Is er sprake van een overtreding met betrekking tot de openbare weg? 16. Eisers 2 stellen dat het pad dat over het perceel van eiser 1 loopt een openbare weg is in de zin van artikel 4 van de Wegenwet. Dit pad mag daarom niet zomaar worden afgesloten. 16.1 Eiser 1 stelt dat zijn schoonvader al in 1986 bordjes met de tekst ‘verboden toegang’ langs de randen van het perceel heeft opgehangen, maar dat die steeds door derden werden weggehaald. Het betreft hier dus geen openbare weg. 16.2 Het college stelt dat er geen sprake is van een overtreding. Het pad is geen openbare weg, omdat het niet op de wegenlegger staat als bedoeld in artikel 49 van de Wegenwet. Bovendien blijkt uit de jurisprudentie dat een weg alleen en openbare weg is als hij door een grote onbepaalde groep mensen en niet alleen recreatief gebruikt wordt. Daarnaast is het pad niet gemakkelijk te herkennen als pad. Het is een smal en moeilijk herkenbaar pad met een grillig verloop. Zeker in de herfst is het bedekt met bladeren en wordt de doorgang door begroeiing verhinderd. Het is daarom onwaarschijnlijk dat het een wezenlijke functie vervult in de afwikkeling van het verkeer. 16.3 Deze beroepsgrond slaagt. De rechtbank is van oordeel dat het hier om een openbare weg gaat. De vraag of een weg een openbare weg is moet getoetst worden aan de hand van de criteria uit artikel 4 van de Wegenwet. Voetpaden worden ook als weg gezien. In dit geval betekent dit dat getoetst moet worden of het pad gedurende 30 jaren voor een ieder toegankelijk is geweest of dat het pad gedurende 10 jaar voor een ieder toegankelijk is geweest en door de gemeente is onderhouden. Eisers 2 hebben met topografische kaarten aannemelijk gemaakt dat het pad er al sinds (in ieder geval) 1938 is. Aanduiding op deze kaarten doet al vermoeden dat het pad openbaar is. Kennelijk was er een belang om het bestaan van dit pad op de kaart aan te duiden. Nergens blijkt uit dat dit pad niet voor een ieder toegankelijk was. Daarnaast blijkt uit de vele getuigenverklaringen die [vereniging] heeft ingebracht dat het pad al meer dan 30 jaar openbaar toegankelijk is. Bovendien is het wandelpad opgenomen in het wandelnetwerk van de Regio West-Brabant, wat aannemelijk maakt dat het niet slechts door een beperkte groep mensen wordt gebruikt. Het college bestrijdt dit allemaal niet. Daarmee is aangetoond dat dit pad al minimaal 30 jaar voor een ieder openbaar toegankelijk is. Dat betekent dat dit pad een openbare weg in de zin van de Wegenwet is. 16.4 De tegenargumenten van het college treffen geen doel. Artikel 49 van de Wegenwet speelt hier geen rol. Dit artikel gaat over de functie van de wegenlegger en de bewijsvermoedens die hier uit voortvloeien en is niet bepalend voor de vraag of een pad een openbare weg is. De uitspraak van 28 oktober 2020 waar het college naar verwijst gaat over het begrip ‘Openbare weg’ in het bouwbesluit. Dat speelt hier niet, omdat het hier om de definitie van het begrip ‘Openbare weg’ in de Wegenwet gaat. De uitspraak van 18 november 2020 gaat wel over het begrip openbare weg in de Wegenwet. Deze uitspraak gaat over een pad vanuit een camping naar een wandelpadennetwerk op een landgoed. Dit pad werd alleen door campinggasten gebruikt en niet door een onbepaalde groep. De Raad van State heeft toen geoordeeld dat de Wegenwet hierop niet van toepassing is, omdat dit pad niet gebruikt werd voor het openbaar verkeer, maar door een beperkte groep campinggasten. Anders dan bij deze uitspraak gaat het hierom een pad dat door iedereen gebruikt kon worden en niet gericht is op gebruikers van een bepaald perceel. Er is geen sprake van gebruik door een beperkte groep. Moest het college handhavend optreden? 17. Eisers 2 stellen dat het college handhavend op moest treden tegen het afsluiten van het pad. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal bij een overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Alleen onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevraagd dit niet te doen. Dit kan zich voordoen als concreet zicht op legalisatie bestaat. Verder kan handhavend optreden onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen doelen, zodat van optreden in die concrete situatie moet worden afgezien. 17.1 Het college heeft niet handhavend opgetreden, omdat hij niet heeft onderkend dat er sprake is van een overtreding. Er is daarom niet onderzocht of er zicht is op legalisering en ook niet onderbouwd waarom handhavend optreden onevenredig zou zijn. Het college zal deze aspecten af moeten wegen en moeten besluiten of hij al dan niet alsnog handhavend optreedt tegen het afsluiten van een openbare weg.

18. De rechtbank komt tot het oordeel dat het college de vergunning voor het bouwen van een hogere perceelafscheiding niet hoefde te verlenen en de last onder dwangsom op goede gronden heeft opgelegd. De beroepen van eiser 1 (BRE 22/2170, BRE 22/4340 en BRE 23/859) zijn daarom ongegrond. Er is geen aanleiding voor een veroordeling in de proceskosten of vergoeding van het griffierecht. 18.1 Het beroep van eisers 2 (BRE 23/9277) is gegrond omdat het college ten onrechte niet heeft onderkend dat er sprake is van een overtreding van de Wegenwet. Omdat geen griffierecht aan eisers 2 in rekening is gebracht, hoeft het college dit niet te vergoeden. Eisers 2 hebben geen proceskosten gemaakt die voor vergoeding in aanmerking komen.

De rechtbank: - verklaart de beroepen van eiser 1 ongegrond; - verklaart het beroep van eisers 2 gegrond; - herroept het besluit van 21 oktober 2023 waarin het verzoek om handhaving wordt afgewezen; - draagt het college op om binnen 8 weken na verzending van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen op het handhavingsverzoek met betrekking tot overtreding van de Wegenwet. Deze uitspraak is gedaan door mr. T. Peters, rechter, in aanwezigheid van mr.drs. R.J. Wesel, griffier op 17 oktober 2023 en openbaar gemaakt door middel van geanonimiseerde publicatie op rechtspraak.nl. De griffie is buiten staat deze uitspraak te ondertekenen. rechter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Informatie over hoger beroep Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Bijlage: voor deze uitspraak belangrijke wet- en regelgeving Algemene wet bestuursrecht Artikel 5:4 1. De bevoegdheid tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie bestaat slechts voor zover zij bij of krachtens de wet is verleend. 2. Een bestuurlijke sanctie wordt slechts opgelegd indien de overtreding en de sanctie bij of krachtens een aan de gedraging voorafgaand wettelijk voorschrift zijn omschreven. Artikel 5:32 1. Een bestuursorgaan dat bevoegd is een last onder bestuursdwang op te leggen, kan in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen. 2. Voor een last onder dwangsom wordt niet gekozen, indien het belang dat het betrokken voorschrift beoogt te beschermen, zich daartegen verzet. 3. Indien de last onder dwangsom strekt ter handhaving van het bepaalde bij of krachtens een regeling die is genoemd in hoofdstuk 2, 3 of 4 van de bij deze wet behorende Bevoegdheidsregeling bestuursrechtspraak of in de bij deze wet behorende Regeling verlaagd griffierecht, wordt de last onder dwangsom voor de toepassing van de twee laatstgenoemde regelingen aangemerkt als een besluit, genomen op grond van de eerstbedoelde regeling. Wet algemene bepalingen omgevingsrecht Artikel 2.1 1. Het is verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit: a. het bouwen van een bouwwerk, [. . .] Artikel 2.10 1. Voor zover de aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a, wordt de omgevingsvergunning geweigerd indien: de aanvraag en de daarbij verstrekte gegevens en bescheiden het naar het oordeel van het bevoegd gezag niet aannemelijk maken dat het bouwen van een bouwwerk waarop de aanvraag betrekking heeft, voldoet aan de voorschriften die zijn gesteld bij of krachtens een algemene maatregel van bestuur als bedoeld in artikel 2 of 120 van de Woningwet; de aanvraag en de daarbij verstrekte gegevens en bescheiden het naar het oordeel van het bevoegd gezag niet aannemelijk maken dat het bouwen van een bouwwerk waarop de aanvraag betrekking heeft, voldoet aan de voorschriften die zijn gesteld bij de bouwverordening of, zolang de bouwverordening daarmee nog niet in overeenstemming is gebracht, met de voorschriften die zijn gesteld bij een algemene maatregel van bestuur als bedoeld in artikel 8, achtste lid, van de Woningwet dan wel bij of krachtens een algemene maatregel van bestuur als bedoeld in artikel 120 van die wet; de activiteit in strijd is met het bestemmingsplan, de beheersverordening of het exploitatieplan, of de regels die zijn gesteld krachtens artikel 4.1, derde lid, of 4.3, derde lid, van de Wet ruimtelijke ordening, tenzij de activiteit niet in strijd is met een omgevingsvergunning die is verleend met toepassing van artikel 2.12; het uiterlijk of de plaatsing van het bouwwerk waarop de aanvraag betrekking heeft, met uitzondering van een tijdelijk bouwwerk dat geen seizoensgebonden bouwwerk is, zowel op zichzelf beschouwd als in verband met de omgeving of de te verwachten ontwikkeling daarvan, in strijd is met redelijke eisen van welstand, beoordeeld naar de criteria, bedoeld in artikel 12a, eerste lid, onder a, van de Woningwet, tenzij het bevoegd gezag van oordeel is dat de omgevingsvergunning niettemin moet worden verleend; de activiteit een wegtunnel als bedoeld in de Wet aanvullende regels veiligheid wegtunnels betreft en uit de aanvraag en de daarbij verstrekte gegevens en bescheiden blijkt dat niet wordt voldaan aan de in artikel 6, eerste lid, van die wet gestelde norm. 2. In gevallen als bedoeld in het eerste lid, onder c, wordt de aanvraag mede aangemerkt als een aanvraag om een vergunning voor een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, en wordt de vergunning op de grond, bedoeld in het eerste lid, onder c, slechts geweigerd indien vergunningverlening met toepassing van artikel 2.12 niet mogelijk is. Artikel 2.12 1. Voor zover de aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, kan de omgevingsvergunning slechts worden verleend indien de activiteit niet in strijd is met een goede ruimtelijke ordening en: a. indien de activiteit in strijd is met het bestemmingsplan of de beheersverordening: 1°. met toepassing van de in het bestemmingsplan of de beheersverordening opgenomen regels inzake afwijking, [. . .] Bijlage II van het Besluit omgevingsrecht Artikel 2 Een omgevingsvergunning voor activiteiten als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a of c, van de wet is niet vereist, indien deze activiteiten betrekking hebben op: [. . .] 12. een erf- of perceelafscheiding, mits wordt voldaan aan de volgende eisen: niet hoger dan 1 m, of niet hoger dan 2 m, en 1. op een erf of perceel waarop al een gebouw staat waarmee de erf- of perceelafscheiding in functionele relatie staat, 2. achter de voorgevelrooilijn, en 3. op meer dan 1 m van openbaar toegankelijk gebied, tenzij geen redelijke eisen van welstand van toepassing zijn; Wegenwet Artikel 1 1. Deze wet is uitsluitend van toepassing op openbare wegen. 2. Onder wegen worden in deze wet mede verstaan: voetpaden, rijwielpaden, jaagpaden, dreven, molenwegen, kerkwegen en andere verkeersbanen voor beperkt gebruik; bruggen. Artikel 4 1. Een weg is openbaar: wanneer hij, na het tijdstip van dertig jaren vóór het in werking treden van deze wet, gedurende dertig achtereenvolgende jaren voor een ieder toegankelijk is geweest; wanneer hij, na het tijdstip van tien jaren vóór het in werking treden van deze wet, gedurende tien achtereenvolgende jaren voor een ieder toegankelijk is geweest en tevens gedurende dien tijd is onderhouden door het Rijk, eene provincie, eene gemeente of een waterschap; wanneer de rechthebbende daaraan de bestemming van openbaren weg heeft gegeven. [. . .] Art.

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT Zittingsplaats Breda Bestuursrecht zaaknummers: BRE 22/2170, BRE 22/4340, BRE 23/859 en BRE 23/9277 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 17 oktober 2023 in de zaken (BRE 22/2170, BRE 22/4340, BRE 23/859) tussen [eiser 1] , uit [plaats 1] , eiser 1 (gemachtigde: mr. E.C.J. Wouters), en Het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Baarle-Nassau (gemachtigden: mr. M. Boeren en mr. S.M.J. Janssens). Als derde-partijen nemen aan deze zaken deel: [vereniging] uit [plaats 1] (gemachtigden: ir. [naam] en mr. P.J.J. Oosterling) ( [vereniging] ) en [stichting] uit [plaats 2] (uitsluitend 23/859), (gemachtigden: ir. [naam] en mr. P.J.J. Oosterling) ( [stichting] ). En in de zaak (BRE 23/9277) tussen [vereniging] uit [plaats 1] en [stichting] uit [plaats 2] , eisers 2 en Het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Baarle-Nassau (gemachtigden: mr. M. Boeren en mr. S.M.J. Janssens). Als derde-partij neemt aan deze zaak deel: [eiser 1], uit [plaats 1] , (gemachtigde: mr. E.C.J. Wouters). Inleiding 1. In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank de beroepen van eiser 1 tegen het herroepen en weigeren van een vergunning voor het bouwen van een hekwerk van 1,5 tot 2 meter hoog rond zijn perceel [adres] te [plaats 1] . Het gaat om een bosgebied dat achter de woning van eiser 1 is gelegen. Dit betreft de dossiers 22/2170 en 22/4340. 1.1 Het college heeft de vergunning verleend op 25 maart 2021. Naar aanleiding van meerdere bezwaarschriften heeft het college op 8 maart 2022 besloten om de vergunning te herroepen en alsnog te weigeren. 1.2 Daarnaast beoordeelt de rechtbank de beroepen van eiser 1 en eisers 2 tegen het handhavingsbesluit van het college waarbij het college aan eiser 1 een last onder dwangsom heeft opgelegd van € 5.000,00 waarin hem wordt gelast het hekwerk binnen zes weken te verlagen tot maximaal 1 meter. Eiser 1 vindt de last onder dwangsom onterecht, terwijl eisers 2 vinden dat er ook handhavend opgetreden had moeten worden wegens het afsluiten van een openbare weg. 1.3 Het college heeft de verzoeken om handhaving met het besluit van 21 oktober 2022 gedeeltelijk toegewezen. Zowel eiser 1 als eisers 2 hebben bezwaar gemaakt tegen dit besluit. Met instemming van alle partijen heeft het college deze bezwaren doorgestuurd ter behandeling als beroep door de rechtbank. Het bezwaar van eiser 1 wordt behandeld onder nummer 23/859, dat van eisers 2 onder nummer 23/9277. 1.4 Het college heeft op de beroepen gereageerd met een verweerschrift. Partijen hebben ook allen schriftelijk gereageerd. 1.5 De rechtbank heeft het beroep op 5 september 2023 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: eiser, mr. Wolf als vervanger van de gemachtigde van eiser, de gemachtigde van het college, derden en de gemachtigden van derden.

2. Sinds 2005 woont eiser 1 in zijn huidige woning. Onlangs heeft hij de natuurgronden achter zijn woning gekocht. Hij wil deze afsluiten om het betreden door derden te beletten en zo de natuurwaarden te versterken. Op 16 februari 2021 dient hij een aanvraag omgevingsvergunning in voor het bouwen van een hekwerk van 1,5 tot 2 meter hoog. Op 25 maart 2021 verleent het college de gevraagde vergunning als zijnde passend in het bestemmingsplan. 2.1 Op 28 april 2021 ontvangt het college een bezwaarschrift van [vereniging] . Op 8 maart 2022 verklaart het college de bezwaren gegrond, herroept hij de vergunning en weigert hij deze. Op 15 april 2022 dient eiser 1 beroep in tegen deze beslissing op bezwaar. 2.2 Eiser 1 laat een hekwerk plaatsen van maximaal 1 m hoog. [vereniging] dient op 23 mei 2022 een verzoek tot handhaving in, met het verzoek het geplaatste hek te laten verwijderen. [vereniging] verzoekt aanvullend om handhaving met betrekking tot het afsluiten van een pad dat nu achter het hek komt te liggen. Op 23 juni 2022 verzoekt [stichting] om handhaving wegens het afsluiten van het pad. 2.3 Op 25 mei 2022 wordt namens het college een controle uitgevoerd. Geconstateerd wordt dat er een hekwerk is geplaatst dat op veel plaatsen ongeveer 110 cm hoog is. Op 23 juni 2022 verklaart eiser dat het hekwerk is teruggebracht naar 98 cm. Bij een hercontrole op 28 juni 2022 constateert het college dat het hekwerk op veel plaatsen toch nog te hoog is. Op 30 juni 2022 stuurt hij een voornemen om handhavend op te treden naar eiser 1. Eiser 1 dient hierop een zienswijze in. 2.4 [vereniging] dient een zienwijze in tegen het voornemen handhavend op te treden tegen het hekwerk. Dit hele hekwerk zou verwijderd moeten worden. Ook stelt zij dat het pad weer openbaar moet worden. 2.5 Op 21 oktober 2022 legt het college eiser 1 een last onder dwangsom op met als last het hekwerk te verwijderen voor zover dat hoger is dan 1 m. Op 4 november 2022 maakt eiser 1 bezwaar tegen de opgelegde last onder dwangsom. Op 7 november 2022 verzoekt hij om een voorlopige voorziening bij de rechtbank. 2.6 Op 25 november 2022 maken [vereniging] en [stichting] bezwaar tegen het hekwerk en het afsluiten van het pad. 2.7 Op 15 december 2022 wijst de voorzieningenrechter het verzoek om voorlopige voorziening af, omdat er geen spoedeisend belang meer is. Het college heeft ter zitting de begunstigingstermijn verlengd tot 6 weken na de beslissing op bezwaar.

3. De rechtbank beoordeelt of het college op goede gronden de omgevingsvergunning voor het hekwerk heeft geweigerd en of hij op goede gronden (gedeeltelijk) handhavend optreedt tegen het plaatsen van het lagere hekwerk en het afsluiten van een pad. Zij doet dat onder meer aan de hand van de beroepsgronden van eiser 1 en eisers 2. 3.1 De rechtbank verklaart de beroepen van eiser 1 ongegrond. Het beroep van eisers 2 is wel gegrond. Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft. Wettelijk kader 4. De voor de beoordeling van het beroep belangrijke wet- en regelgeving is te vinden in de bijlage bij deze uitspraak.

Is een vergunning nodig voor het hekwerk zoals dat is aangevraagd? 5. De rechtbank is van oordeel dat voor het aangevraagde hekwerk een vergunning is vereist. Het Besluit omgevingsrecht (Bor) bepaalt dat een erfafscheiding vergunningsvrij gebouwd mag worden als deze niet hoger is dan 1 m of niet hoger dan 2 m als voldaan wordt aan de volgende eisen: op een erf of perceel waarop al een gebouw staat waarmee de erf- of perceelafscheiding in functionele relatie staat, achter de voorgevelrooilijn, en op meer dan 1 m van openbaar toegankelijk gebied. De afstand tot openbaar toegankelijk gebied geldt niet als geen redelijke eisen van welstand van toepassing zijn. Omdat een hekwerk is aangevraagd dat 1,5 tot 2 meter hoog is, moet voldaan worden aan de aanvullende eisen, zoals de eis dat het hekwerk wordt geplaatst op een erf of perceel waarop een gebouw staat waarmee de erf- of perceelafscheiding in functionele relatie staat. Het hekwerk grenst niet aan het erf van de woning, maar omsluit een aansluitend terrein met de bestemming ‘Natuur en Bos’. Dat betekent dat een hekwerk hoger dan 1 m, zoals aangevraagd, zonder vergunning niet is toegestaan. Toetsingskader omgevingsvergunning 6. Het college heeft, voor zover hier van belang, een omgevingsvergunning geweigerd voor de activiteiten ‘bouwen’ en ‘het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met het bestemmingsplan’. De Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) kent in artikel 2.10 een verplicht toetsingskader. Kort gezegd betekent dit dat het college moet toetsen of het bouwplan voldoet aan het bouwbesluit, de bouwverordening, het bestemmingsplan en de redelijke eisen van welstand. Indien er geen sprake is van strijd met één van deze weigeringsgronden moet het college de vergunning verlenen. Indien er zich één van deze weigeringsgronden voordoet, is het college in beginsel verplicht de omgevingsvergunning voor het bouwen te weigeren. Volgens het college is het hekwerk, waarvoor vergunning is aangevraagd, in strijd met het bestemmingsplan. Het college is dan verplicht te onderzoeken of er alsnog een vergunning kan worden verleend. Het college heeft dat onderzocht en is tot de conclusie gekomen dat hij geen vergunning wil verlenen in afwijking van het bestemmingsplan. Het college heeft beleidsruimte om al dan niet de vergunning in afwijking van het bestemmingsplan te verlenen. Het college is in dit geval van mening dat de gevraagde vergunning niet in een goede ruimtelijke ordening past. De rechtbank zal hieronder beoordelen of het college de vergunning op goede gronden heeft geweigerd. Past het hekwerk in het bestemmingsplan? 7. Eiser 1 stelt dat het hekwerk wordt opgericht voor het behoud of herstel van de natuur ter plaatse. Daarbij wordt ook rekening gehouden door op regelmatige afstand onderdoorgangen voor klein wild en doorgangen voor groot wild. Daarbij verwijst eiser 1 naar het door hem ingediende deskundigenrapport van Ecoresult. 7.1 Het college is van mening dat het hekwerk niet in de eerste plaats bedoeld is om de natuurwaarden te herstellen. Het primaire doel blijft het afscheiden van het perceel. Dat daarmee ook bescherming wordt geboden tegen negatieve externe invloeden ziet het college als bijkomstigheid. Dat het hekwerk gunstig is voor de natuurkwaliteit betekent niet dat het hekwerk ten behoeve van natuurbeheer wordt gebouwd. 7.2 Deze beroepsgrond slaagt niet. De gronden waarop het hekwerk is aangevraagd hebben de bestemming Natuur- en Bosgebied. Deze gronden zijn bestemd voor het behoud, herstel en ontwikkeling van ecologische, landschappelijke en natuurwaarden. Ter plaatse mogen erfafscheidingen en overige bouwwerken, geen gebouw zijnde, met een maximale hoogte van 2 m worden geplaatst ten behoeve van de bestemming of recreatief medegebruik. De rechtbank is van oordeel dat de perceelafscheiding vooral bedoeld is om het eigen perceel af te scheiden en daarmee overlast te voorkomen. Dat de natuur daar ook bij gebaat is, zoals eiser 1 met het deskundigenrapport aantoont, maakt dit primaire doel niet anders en zorgt er niet voor dat dit in het bestemmingsplan past. Het college heeft terecht geoordeeld dat de aanvraag in strijd is met het bestemmingsplan. Moest het college vergunning verlenen in afwijking van het bestemmingsplan? 8. Eiser 1 stelt dat het college geen goede belangenafweging heeft gemaakt en de vergunning in redelijkheid niet kon weigeren. De argumenten die het college naar voren brengt, gelden niet omdat er vergunningsvrij al een hekwerk van een meter hoog kan worden gebouwd. 8.1 Het college stelt dat er een uitgebreide belangenafweging is geweest. In de Omgevingsvisie [plaats 1] staat dat de gemeente rust, open ruimte en duisternis in het buitengebied wil behouden. Het bosgebied maakt onderdeel uit van het Natuur Netwerk Brabant. Voor dit gebied staat het behoud van open ruimte voorop. Hekwerken leiden tot versnippering van het landschap en zijn daarom ongewenst. Het college ziet minder vergaande maatregelen, zoals het alleen met een slagboom afsluiten van de paden of het toepassen van takkenrillen, houtwallen of boomstammen, en vindt daarom het bouwen van een hekwerk van 800m om het hele perceel niet proportioneel. Al met al vindt het college het hekwerk ongewenst. [vereniging] sluit zich daarbij aan. 8.2 Deze beroepsgrond slaagt niet. Bij de beslissing om al dan niet toepassing te geven aan de hem toegekende bevoegdheid om in afwijking van het bestemmingsplan een aangevraagde omgevingsvergunning te verlenen, komt het college beleidsruimte toe en moet het de betrokken belangen afwegen. De bestuursrechter oordeelt niet zelf of verlening van de omgevingsvergunning in overeenstemming is met een goede ruimtelijke ordening. De bestuursrechter beoordeelt aan de hand van de beroepsgronden of het besluit in overeenstemming is met het recht. Daarbij kan aan de orde komen of de nadelige gevolgen van het besluit onevenredig zijn in verhouding tot de met de verlening van de omgevingsvergunning te dienen doelen. De rechtbank is van oordeel dat het college goed heeft gemotiveerd waarom hij een hoog hekwerk in dit gebied onwenselijk vindt. Daarbij is verwezen naar het gemeentelijk en provinciaal beleid en is gewezen op minder vergaande alternatieven. De belangen van eiser 1 zijn expliciet meegewogen in de belangenafweging. De rechtbank kan daarom niet tot de conclusie komen dat het college terecht aan het bestemmingsplan vast mocht houden.

9. Gelet op het bovenstaande heeft het college zich terecht op het standpunt gesteld dat het hekwerk niet in het bestemmingsplan past en is hij terecht tot het oordeel gekomen dat het hekwerk niet in een goede ruimtelijke ordening past. De vergunning is op goede gronden geweigerd. De beroepen tegen de weigering van de omgevingsvergunning zijn daarmee ongegrond. De weigering kan in stand blijven.

Is er sprake van een overtreding? 10. Eiser 1 stelt dat er geen sprake is van een overtreding. Het college heeft niet gemeten conform artikel 1, lid 2 van Bijlage II van het Bor. Ten onrechte is geen rekening gehouden met plaatselijke, niet bij het natuurlijk verloop van het terrein passende verhogingen. Bovendien zou de controleur de humuslaag hebben platgetrapt alvorens te meten. 10.1 Eisers 2 zijn van mening dat de vrijstelling tot 1 m hoog uit het Bor hier niet van toepassing is, omdat het hier geen kleine vrijstelling van ondergeschikte aard betreft, maar een grote inbreuk op het gebruik volgens de hoofdbestemming ‘Natuur en Bos’ en het toegestane extensieve medegebruik. De last had dus over het hele hekwerk moeten gaan. 10.2 Het college stelt dat er sprake is van een overtreding omdat het hekwerk op een aantal punten hoger is dan 1 meter. Er is gemeten van de gemiddelde hoogte van het aangrenzend terrein en vanaf de bovenkant van de humuslaag. Daarnaast staat de perceelafscheiding ook niet overal op de perceelgrens. 10.3 Deze beroepsgrond slaagt niet. De rechtbank komt daarom tot het oordeel dat er sprake is van een overtreding. Het college heeft dat aannemelijk gemaakt met het controlerapport waaruit blijkt dat een hele rij palen hoger is dan 100 cm. Er zijn geen aanwijzingen dat het college niet goed heeft gemeten. Voor het bepalen van de hoogte van een vergunningsvrije perceelafscheiding moet gemeten worden zoals voorgeschreven in het Bor. Het college heeft ter zitting verklaard dat telkens is gemeten bij de palen en niet tussen de palen in. Het is een glooiend terrein, waarbij er rekening is gehouden met kuilen in het terrein. Bij de eerste controle is inderdaad de humuslaag weggeschraapt, maar bij de tweede controle is gemeten vanaf de bovenkant van de humuslaag. Het college mocht dus uit de metingen zoals opgenomen in het tweede rapport afleiden dat er sprake is van een overtreding. 10.4 De stelling van eisers 2 dat het college ook op had moeten treden tegen het hekwerk voor zover het lager is dan 100 cm treft geen doel. Het Bor stelt expliciet dat voor de perceelafscheiding geen vergunning is vereist voor de activiteiten bouwen en afwijken van het bestemmingsplan. Het is daarbij niet vereist dat het om een geringe afwijking gaat. Getoetst moet worden of voldaan wordt aan de daaraan in het Bor gestelde criteria. Dat betekent in dit geval dat de perceelafscheiding tot een hoogte van 1 m vergunningsvrij is. Het feit dat de perceelafscheiding niet overal precies op de perceelsgrens staat, doet niet af aan het feit dat het een perceelafscheiding betreft die als voornaamste doel heeft het perceel af te scheiden en die in grote lijnen, rekening houdend met de bebossing, de perceelsgrens volgt. De regeling vergunningvrij bouwen voor perceelsafscheidingen is daarom van toepassing, ook als niet altijd precies op de grens wordt gebouwd. Het is logisch dat rekening is gehouden met de beplanting in het gebied. Dit feit draagt dus niet bij aan de conclusie dat sprake is van een overtreding voor het gedeelte van de erfafscheiding lager is dan 100 cm. Is het college bevoegd handhavend op te treden? 11. Op grond van artikel 125 van de Gemeentewet is het college bevoegd tot het opleggen van een last onder bestuursdwang, indien de last strekt tot handhaving van regels die het gemeentebestuur uitvoert. Op grond van artikel 2.1 van de Wabo voert het college de regels omtrent het bouwen en het bestemmingsplan uit. Op grond van artikel 5:32 en 5:4 van de Awb is het college ook bevoegd een last onder dwangsom op te leggen. Is er concreet zicht op legalisatie? 12. Eiser 1 stelt dat er concreet zicht op legalisatie is. Hij verwacht dat de rechtbank zal oordelen dat het hekwerk in het bestemmingsplan past. 12.1 Deze beroepsgrond slaagt niet. Gezien hetgeen onder punt 7.2 en 8.2 is geoordeeld, past het hekwerk niet in het bestemmingsplan en hoefde het college de vergunning niet te verlenen. Is handhaving onevenredig? 13. Eiser 1 stelt, met verwijzing naar jurisprudentie, dat handhaving onevenredig is. De overschrijding, voor zover daar al sprake van is, is slechts beperkt van aard. Bovendien heeft het college geen kenbare belangenafweging gemaakt. De gemiddelde overschrijding van de 17 gemeten overschrijdingen is, uitgaande van de juistheid van de metingen van de controleur, 3 cm. 13.1 Het college wijst er op dat er meerdere handhavingsverzoeken zijn binnengekomen en hij dus moet handhaven. 13.2 Deze beroepsgrond slaagt niet. Het is in eerste instantie aan het college om te beoordelen of handhaving in een bepaalde situatie evenredig is of niet. De rechtbank toetst of het college terecht tot dit oordeel is gekomen. Dat de Afdeling bestuursrechtspraak in bepaalde gevallen heeft geoordeeld dat het college tot de conclusie kon komen dat handhaving onevenredig is, wil dus niet zeggen dat een ander college in een vergelijkbare geval niet tot de conclusie kan komen dat handhaving wel evenredig is. De overtreding is, zoals eiser 1 stelt, gering. Daar staat tegenover dat het oplossen van de overtreding een kleine ingreep is. Daartoe moeten een aantal palen wat dieper in de grond worden gezet. Dit is een andere situatie dan wanneer bijvoorbeeld een hele dakopbouw aangepast moet worden wegens een overschrijding van enkele centimeters. Dat heeft eiser 1 ter zitting erkend. Het college mocht ook meewegen dat om handhaving is verzocht. Het college kon zich daarom op het standpunt stellen dat handhaving in dit geval niet onevenredig is.

14. De rechtbank komt tot het oordeel dat het college op goede gronden de last onder dwangsom op heeft mogen leggen. Er is geen aanleiding voor het oordeel dat het college in dit geval niet handhavend mocht optreden.

Moest het college handhavend optreden tegen het hekwerk voor zover dat lager is dan 1 m? 15. Zoals geoordeeld onder punt 10.4 is de perceelafscheiding tot een hoogte van 1 m vergunningsvrij. Dat betekent dat er geen sprake is van een overtreding voor het gedeelte van het hekwerk dat lager is dan 1 m en dat het college daar dus niet handhavend tegen op kon treden. Is er sprake van een overtreding met betrekking tot de openbare weg? 16. Eisers 2 stellen dat het pad dat over het perceel van eiser 1 loopt een openbare weg is in de zin van artikel 4 van de Wegenwet. Dit pad mag daarom niet zomaar worden afgesloten. 16.1 Eiser 1 stelt dat zijn schoonvader al in 1986 bordjes met de tekst ‘verboden toegang’ langs de randen van het perceel heeft opgehangen, maar dat die steeds door derden werden weggehaald. Het betreft hier dus geen openbare weg. 16.2 Het college stelt dat er geen sprake is van een overtreding. Het pad is geen openbare weg, omdat het niet op de wegenlegger staat als bedoeld in artikel 49 van de Wegenwet. Bovendien blijkt uit de jurisprudentie dat een weg alleen en openbare weg is als hij door een grote onbepaalde groep mensen en niet alleen recreatief gebruikt wordt. Daarnaast is het pad niet gemakkelijk te herkennen als pad. Het is een smal en moeilijk herkenbaar pad met een grillig verloop. Zeker in de herfst is het bedekt met bladeren en wordt de doorgang door begroeiing verhinderd. Het is daarom onwaarschijnlijk dat het een wezenlijke functie vervult in de afwikkeling van het verkeer. 16.3 Deze beroepsgrond slaagt. De rechtbank is van oordeel dat het hier om een openbare weg gaat. De vraag of een weg een openbare weg is moet getoetst worden aan de hand van de criteria uit artikel 4 van de Wegenwet. Voetpaden worden ook als weg gezien. In dit geval betekent dit dat getoetst moet worden of het pad gedurende 30 jaren voor een ieder toegankelijk is geweest of dat het pad gedurende 10 jaar voor een ieder toegankelijk is geweest en door de gemeente is onderhouden. Eisers 2 hebben met topografische kaarten aannemelijk gemaakt dat het pad er al sinds (in ieder geval) 1938 is. Aanduiding op deze kaarten doet al vermoeden dat het pad openbaar is. Kennelijk was er een belang om het bestaan van dit pad op de kaart aan te duiden. Nergens blijkt uit dat dit pad niet voor een ieder toegankelijk was. Daarnaast blijkt uit de vele getuigenverklaringen die [vereniging] heeft ingebracht dat het pad al meer dan 30 jaar openbaar toegankelijk is. Bovendien is het wandelpad opgenomen in het wandelnetwerk van de Regio West-Brabant, wat aannemelijk maakt dat het niet slechts door een beperkte groep mensen wordt gebruikt. Het college bestrijdt dit allemaal niet. Daarmee is aangetoond dat dit pad al minimaal 30 jaar voor een ieder openbaar toegankelijk is. Dat betekent dat dit pad een openbare weg in de zin van de Wegenwet is. 16.4 De tegenargumenten van het college treffen geen doel. Artikel 49 van de Wegenwet speelt hier geen rol. Dit artikel gaat over de functie van de wegenlegger en de bewijsvermoedens die hier uit voortvloeien en is niet bepalend voor de vraag of een pad een openbare weg is. De uitspraak van 28 oktober 2020 waar het college naar verwijst gaat over het begrip ‘Openbare weg’ in het bouwbesluit. Dat speelt hier niet, omdat het hier om de definitie van het begrip ‘Openbare weg’ in de Wegenwet gaat. De uitspraak van 18 november 2020 gaat wel over het begrip openbare weg in de Wegenwet. Deze uitspraak gaat over een pad vanuit een camping naar een wandelpadennetwerk op een landgoed. Dit pad werd alleen door campinggasten gebruikt en niet door een onbepaalde groep. De Raad van State heeft toen geoordeeld dat de Wegenwet hierop niet van toepassing is, omdat dit pad niet gebruikt werd voor het openbaar verkeer, maar door een beperkte groep campinggasten. Anders dan bij deze uitspraak gaat het hierom een pad dat door iedereen gebruikt kon worden en niet gericht is op gebruikers van een bepaald perceel. Er is geen sprake van gebruik door een beperkte groep. Moest het college handhavend optreden? 17. Eisers 2 stellen dat het college handhavend op moest treden tegen het afsluiten van het pad. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal bij een overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Alleen onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevraagd dit niet te doen. Dit kan zich voordoen als concreet zicht op legalisatie bestaat. Verder kan handhavend optreden onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen doelen, zodat van optreden in die concrete situatie moet worden afgezien. 17.1 Het college heeft niet handhavend opgetreden, omdat hij niet heeft onderkend dat er sprake is van een overtreding. Er is daarom niet onderzocht of er zicht is op legalisering en ook niet onderbouwd waarom handhavend optreden onevenredig zou zijn. Het college zal deze aspecten af moeten wegen en moeten besluiten of hij al dan niet alsnog handhavend optreedt tegen het afsluiten van een openbare weg.

18. De rechtbank komt tot het oordeel dat het college de vergunning voor het bouwen van een hogere perceelafscheiding niet hoefde te verlenen en de last onder dwangsom op goede gronden heeft opgelegd. De beroepen van eiser 1 (BRE 22/2170, BRE 22/4340 en BRE 23/859) zijn daarom ongegrond. Er is geen aanleiding voor een veroordeling in de proceskosten of vergoeding van het griffierecht. 18.1 Het beroep van eisers 2 (BRE 23/9277) is gegrond omdat het college ten onrechte niet heeft onderkend dat er sprake is van een overtreding van de Wegenwet. Omdat geen griffierecht aan eisers 2 in rekening is gebracht, hoeft het college dit niet te vergoeden. Eisers 2 hebben geen proceskosten gemaakt die voor vergoeding in aanmerking komen.

De rechtbank: - verklaart de beroepen van eiser 1 ongegrond; - verklaart het beroep van eisers 2 gegrond; - herroept het besluit van 21 oktober 2023 waarin het verzoek om handhaving wordt afgewezen; - draagt het college op om binnen 8 weken na verzending van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen op het handhavingsverzoek met betrekking tot overtreding van de Wegenwet. Deze uitspraak is gedaan door mr. T. Peters, rechter, in aanwezigheid van mr.drs. R.J. Wesel, griffier op 17 oktober 2023 en openbaar gemaakt door middel van geanonimiseerde publicatie op rechtspraak.nl. De griffie is buiten staat deze uitspraak te ondertekenen. rechter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Informatie over hoger beroep Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Bijlage: voor deze uitspraak belangrijke wet- en regelgeving Algemene wet bestuursrecht Artikel 5:4 1. De bevoegdheid tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie bestaat slechts voor zover zij bij of krachtens de wet is verleend. 2. Een bestuurlijke sanctie wordt slechts opgelegd indien de overtreding en de sanctie bij of krachtens een aan de gedraging voorafgaand wettelijk voorschrift zijn omschreven. Artikel 5:32 1. Een bestuursorgaan dat bevoegd is een last onder bestuursdwang op te leggen, kan in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen. 2. Voor een last onder dwangsom wordt niet gekozen, indien het belang dat het betrokken voorschrift beoogt te beschermen, zich daartegen verzet. 3. Indien de last onder dwangsom strekt ter handhaving van het bepaalde bij of krachtens een regeling die is genoemd in hoofdstuk 2, 3 of 4 van de bij deze wet behorende Bevoegdheidsregeling bestuursrechtspraak of in de bij deze wet behorende Regeling verlaagd griffierecht, wordt de last onder dwangsom voor de toepassing van de twee laatstgenoemde regelingen aangemerkt als een besluit, genomen op grond van de eerstbedoelde regeling. Wet algemene bepalingen omgevingsrecht Artikel 2.1 1. Het is verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit: a. het bouwen van een bouwwerk, [. . .] Artikel 2.10 1. Voor zover de aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a, wordt de omgevingsvergunning geweigerd indien: de aanvraag en de daarbij verstrekte gegevens en bescheiden het naar het oordeel van het bevoegd gezag niet aannemelijk maken dat het bouwen van een bouwwerk waarop de aanvraag betrekking heeft, voldoet aan de voorschriften die zijn gesteld bij of krachtens een algemene maatregel van bestuur als bedoeld in artikel 2 of 120 van de Woningwet; de aanvraag en de daarbij verstrekte gegevens en bescheiden het naar het oordeel van het bevoegd gezag niet aannemelijk maken dat het bouwen van een bouwwerk waarop de aanvraag betrekking heeft, voldoet aan de voorschriften die zijn gesteld bij de bouwverordening of, zolang de bouwverordening daarmee nog niet in overeenstemming is gebracht, met de voorschriften die zijn gesteld bij een algemene maatregel van bestuur als bedoeld in artikel 8, achtste lid, van de Woningwet dan wel bij of krachtens een algemene maatregel van bestuur als bedoeld in artikel 120 van die wet; de activiteit in strijd is met het bestemmingsplan, de beheersverordening of het exploitatieplan, of de regels die zijn gesteld krachtens artikel 4.1, derde lid, of 4.3, derde lid, van de Wet ruimtelijke ordening, tenzij de activiteit niet in strijd is met een omgevingsvergunning die is verleend met toepassing van artikel 2.12; het uiterlijk of de plaatsing van het bouwwerk waarop de aanvraag betrekking heeft, met uitzondering van een tijdelijk bouwwerk dat geen seizoensgebonden bouwwerk is, zowel op zichzelf beschouwd als in verband met de omgeving of de te verwachten ontwikkeling daarvan, in strijd is met redelijke eisen van welstand, beoordeeld naar de criteria, bedoeld in artikel 12a, eerste lid, onder a, van de Woningwet, tenzij het bevoegd gezag van oordeel is dat de omgevingsvergunning niettemin moet worden verleend; de activiteit een wegtunnel als bedoeld in de Wet aanvullende regels veiligheid wegtunnels betreft en uit de aanvraag en de daarbij verstrekte gegevens en bescheiden blijkt dat niet wordt voldaan aan de in artikel 6, eerste lid, van die wet gestelde norm. 2. In gevallen als bedoeld in het eerste lid, onder c, wordt de aanvraag mede aangemerkt als een aanvraag om een vergunning voor een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, en wordt de vergunning op de grond, bedoeld in het eerste lid, onder c, slechts geweigerd indien vergunningverlening met toepassing van artikel 2.12 niet mogelijk is. Artikel 2.12 1. Voor zover de aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, kan de omgevingsvergunning slechts worden verleend indien de activiteit niet in strijd is met een goede ruimtelijke ordening en: a. indien de activiteit in strijd is met het bestemmingsplan of de beheersverordening: 1°. met toepassing van de in het bestemmingsplan of de beheersverordening opgenomen regels inzake afwijking, [. . .] Bijlage II van het Besluit omgevingsrecht Artikel 2 Een omgevingsvergunning voor activiteiten als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a of c, van de wet is niet vereist, indien deze activiteiten betrekking hebben op: [. . .] 12. een erf- of perceelafscheiding, mits wordt voldaan aan de volgende eisen: niet hoger dan 1 m, of niet hoger dan 2 m, en 1. op een erf of perceel waarop al een gebouw staat waarmee de erf- of perceelafscheiding in functionele relatie staat, 2. achter de voorgevelrooilijn, en 3. op meer dan 1 m van openbaar toegankelijk gebied, tenzij geen redelijke eisen van welstand van toepassing zijn; Wegenwet Artikel 1 1. Deze wet is uitsluitend van toepassing op openbare wegen. 2. Onder wegen worden in deze wet mede verstaan: voetpaden, rijwielpaden, jaagpaden, dreven, molenwegen, kerkwegen en andere verkeersbanen voor beperkt gebruik; bruggen. Artikel 4 1. Een weg is openbaar: wanneer hij, na het tijdstip van dertig jaren vóór het in werking treden van deze wet, gedurende dertig achtereenvolgende jaren voor een ieder toegankelijk is geweest; wanneer hij, na het tijdstip van tien jaren vóór het in werking treden van deze wet, gedurende tien achtereenvolgende jaren voor een ieder toegankelijk is geweest en tevens gedurende dien tijd is onderhouden door het Rijk, eene provincie, eene gemeente of een waterschap; wanneer de rechthebbende daaraan de bestemming van openbaren weg heeft gegeven. [. . .] Art.