ECLI:NL:RBZWB:2023:5014

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT Civiel recht Kantonrechter Zittingsplaats Middelburg Zaaknummer: 10568919 VV EXPL 23-34 Vonnis in kort geding van 14 juli 2023 in de zaak van [eiser01] , te [plaats01] , eisende partij, hierna te noemen: [eiser01] , gemachtigde: mr. A.C.E.G. Cordesius, tegen [gedaagde01] , H.O.D.N. [bedrijf gedaagde01] , te [plaats01] , gedaagde partij, hierna te noemen: [gedaagde01] , procederend in persoon.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding van 26 juni 2023 met producties; - de mondelinge behandeling van 6 juli 2023, waarvan door de griffier aantekeningen zijn gemaakt. 1.2. Ter zitting is vonnis bepaald op vandaag.

2.1. [eiser01] , geboren op [geboortedag01] 1988, is sinds 22 oktober 2020 bij [gedaagde01] in dienst in de functie van monteur. Het dienstverband geldt vanaf 22 april 2021 voor onbepaalde tijd. Voorafgaand aan zijn indiensttreding heeft [eiser01] vanaf maart 2020 via een uitzendbureau voor [gedaagde01] gewerkt. De werkzaamheden van [eiser01] zijn in de op 22 oktober 2020 schriftelijk vastgelegde arbeidsovereenkomst (hierna: de arbeidsovereenkomst) omschreven als: “het verrichten van installatie werkzaamheden van zonnepanelen en IR-panelen, en voorkomende werkzaamheden die verband houden met de werkzaamheden binnen het bedrijf”. 2.2. In de arbeidsovereenkomst is een bruto salaris opgenomen van € 2.225,00 per maand, exclusief 8% vakantietoeslag, maandelijks uiterlijk op de 28e bij achterafbetaling te voldoen, uitgaande van een werkweek van 38 uur. 2.3. De arbeidsovereenkomst bevat verder onder meer de volgende bepalingen: “9.2 Werknemer is er zich van bewust werkzaamheden te moeten verrichten o.a. binnen de cao M&T en verklaart geen beroep te doen op deze cao. (…) 10.1 Indien werknemer door ziekte als bedoeld in artikel 7:629 BW is verhinderd de overeengekomen werkzaamheden te verrichten, zal Werkgever tijdens het dienstverband gedurende maximaal 52 weken 70% van het overeengekomen vast (basis)salaris doorbetalen. 10.2 Indien de ziekte en het dienstverband voortduurt is Werknemer over maximaal de daaropvolgende 52 weken alsmede over de duur van een eventueel krachtens sociale zekerheidswetten verlengde loondoorbetalingverplichting gerechtigd tot 70% van het overeengekomen salaris, in het kader waarvan ten hoogste 70% van het maximum dagloon als bedoeld in artikel 17 lid 1 Wet financiering sociale verzekeringen zal worden uitgekeerd, een en ander met inachtneming van het bepaalde in artikel 7:629 BW en daarmee verband houdende wettelijke regelingen.” 2.4. [eiser01] is als gevolg van een bedrijfsongeval sinds 23 maart 2021 arbeidsongeschikt. 2.5. Het UWV heeft [gedaagde01] bij brief van 12 april 2023 de volgende loonsanctie opgelegd: “(…) Omdat u nog niet voldoet aan uw re-integratieverplichtingen, moet u het loon van de heer [eiser01] doorbetalen tot 18 maart 2024. (…) Als u uw re-integratieverplichtingen alsnog nakomt, kunt u eerder stoppen met het doorbetalen van loon. (…)” 2.6. In 2023 heeft [gedaagde01] aan [eiser01] over de periode januari tot en met april maandelijks een bedrag van € 1.630,90 bruto betaald, zijnde 70% van € 2.329,86 bruto per maand, zoals als ‘stam-salaris’ op de salarisstroken vermeld. Over de maanden mei en juni 2023 is geen salaris aan [eiser01] uitbetaald. 2.7. Tussen partijen is bij deze rechtbank een bodemprocedure aanhangig, met zaaknummer 10472388 CV EXPL 23-992 (hierna: de bodemprocedure), waarin [eiser01] onder meer betaling van achterstallig loon en loondoorbetaling vordert op grond van de cao Metaal en Techniek, onderdeel Technisch Installatiebedrijf (hierna: de cao). 2.8. Bij besluit van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 24 december 2019 tot algemeenverbindendverklaring van bepalingen van de collectieve arbeidsovereenkomst voor het Technisch Installatiebedrijf, gepubliceerd op 30 december 2019 (Staatscourant 2019, 66384) zijn onder meer de volgende algemene bepalingen uit (deel A) van de cao algemeen verbindend verklaard voor de periode van 31 december 2019 tot 1 oktober 2021: - artikel 10: “1. De werkgever deelt de functie van een werknemer in. De werkgever laat de functie-indeling weten aan de werknemer. 2. De werkgever gebruikt voor deze indeling het meest recente Handboek Functie-indeling voor de Metaal en Techniek. We noemen dit het FC-Handboek. Dit handboek is een onderdeel van deze cao.”; - artikel 32: “In artikel 33a tot en met 33d van deze cao staan de salaristabellen. Deze zijn gebaseerd op een dienstrooster van gemiddeld 38 uur werktijd per week, berekend over maximaal één jaar. (…)” - artikel 33: “1. De werkgever deelt de werknemer van 21 jaar of ouder in één van de salarisgroepen A tot en met J in. Dit gebeurt op basis van de functie van de werknemer. 2. Hoeveel functiejaren heeft een werknemer? Het aantal functiejaren is het aantal jaar dat een werknemer zijn functie doet in het bedrijf van de werkgever. Dit aantal begint te tellen vanaf dat de werknemer 21 jaar is. Werknemers die op 1 juli 2019 reeds functiejaren hebben opgebouwd, zetten de opbouw voort op basis van het aantal functiejaren dat zij op die datum hadden. Werknemers kunnen ook fictieve functiejaren toegekend krijgen van de werkgever. Ook deze fictieve functiejaren tellen mee in het aantal functiejaren van de werknemer. 3. De werkgever betaalt aan de werknemer minimaal het salaris van de salarisgroep waarbij hij de werknemer heeft ingedeeld en dat hoort bij het aantal functiejaren van de werknemer. (…)” - artikel 67: “Artikel 67. Hoeveel salaris krijgt een arbeidsongeschikte werknemer? 1.a. Is de werknemer arbeidsongeschikt of gedeeltelijk arbeidsongeschikt? Dan betaalt de werkgever maximaal 24 maanden aan de werknemer het salaris dat die werknemer zou hebben verdiend als hij arbeidsgeschikt was geweest. De eerste 6 maanden betaalt de werkgever 100% van dat salaris. De volgende 18 maanden 90%. b. Hervat een werknemer in deze 24 maanden voor een deel van de tijd zijn werk? Of gaat hij op arbeidstherapeutische basis werken? Dan krijgt hij 100% van het salaris dat hij zou hebben verdiend als hij arbeidsgeschikt was geweest. Dit krijgt hij uiterlijk tot het einde van de 24 maanden. c. Is vastgesteld dat een werknemer geen kans heeft op herstel? En is vastgesteld dat hij geen resterende verdiencapaciteit heeft? Dan geldt een andere regel dan bij artikel 67 lid 1 sub a staat. Hij krijgt 100% betaald van het salaris dat hij zou verdienen als hij arbeidsgeschikt was geweest. Dit krijgt hij maximaal de eerste 24 maanden van zijn arbeidsongeschiktheid. (…) 2. Krijgt de arbeidsongeschikte werknemer salaris doorbetaald van de werkgever? Dan gaan daarvan de volgende bedragen af: (…) 3. Met salaris bedoelen we in dit artikel het salaris zoals dat staat in art. 7:629 lid 1 BW. 4. In afwijking van lid 1 van dit artikel geldt het volgende: a. - De werkgever hoeft geen salaris als in lid 1 door te betalen in de situaties die staan in art. 7:629 lid 3 BW. b. De werkgever hoeft geen salaris als in lid 1 door te betalen als de werknemer uitsluitend recht heeft op een uitkering volgens de Werkloosheidswet. 5. Is de werknemer niet de hele tijd arbeidsongeschikt geweest, maar heeft hij tussendoor ook gewerkt? (…) 6. De werknemer moet zich houden aan de afspraken in de Gedragsregels bij arbeidsongeschiktheid. Hierin staat ook wat de werkgever kan doen als een werknemer zich niet houdt aan de afspraken. (…)” Voormelde bepalingen zijn bij besluit van 18 augustus 2022, gepubliceerd op 25 augustus 2022 (Staatscourant 2022, 19357) opnieuw algemeen verbindend verklaard voor de periode van 26 augustus 2022 tot 1 april 2024. De salaristabel in artikel 33a van de cao luidt voor die periode als volgt:

3.1. [eiser01] vordert – na wijziging van eis – om [gedaagde01] bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen tot betaling van het netto equivalent van het bruto salaris van (primair) € 2.464,11 dan wel (subsidiair) € 2.096,87 per maand over de maanden mei 2023 en juni 2023, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente over deze bedragen, met veroordeling van [gedaagde01] in de proceskosten, waaronder de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente. 3.2. [gedaagde01] voert verweer. 3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.1. Het gaat hier om een in kort geding gevorderde voorlopige voorziening. De kantonrechter moet daarom eerst beoordelen of [eiser01] ten tijde van dit vonnis bij die voorziening een spoedeisend belang heeft. 4.2. [eiser01] vordert, in afwachting van de uitkomst van de bodemprocedure, betaling van loon over de maanden mei en juni 2023. Het spoedeisend belang bij die vordering is met de aard daarvan gegeven en wordt door [gedaagde01] ook niet betwist. 4.3. Voor toewijzing van een vordering in kort geding is verder vereist dat deze vordering in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft, dat toewijzing daarvan vooruitlopend op die bodemprocedure gerechtvaardigd is. Bij de beoordeling daarvan is onder meer van belang dat in kort geding, anders dan in de bodemprocedure, in beginsel geen plaats is voor bewijslevering. 4.4. Dat in de bodemprocedure zal worden geoordeeld dat [eiser01] recht heeft op betaling van loon over de periode mei en juni 2023 is naar het oordeel van de kantonrechter voorshands voldoende aannemelijk. Tussen partijen is niet in geschil dat [eiser01] nog arbeidsongeschikt is, dat door de loonsanctie van het UWV de loonbetalingstermijn van 104 weken als bedoeld in artikel 7:629 lid 1 BW – die uitgaande van de eerste ziektedag op 23 maart 2021, op 21 maart 2023 was verstreken – is verlengd als bedoeld in artikel 7:629 lid 11 onder b BW tot (uiterlijk) 18 maart 2024 en dat deze verlenging ook niet is geëindigd binnen de periode waarover [eiser01] betaling vordert. Aan het verweer van [gedaagde01] dat hij de loonbetaling desondanks bij gebreke van contact met [eiser01] mocht staken, teneinde af te dwingen dat [eiser01] (weer) contact met hem zou opnemen en hem over zijn situatie zou informeren, wordt voorbijgegaan. Hetgeen [gedaagde01] in dat verband in deze kort geding procedure heeft aangevoerd, kan niet de conclusie dragen dat hij gerechtvaardigd tot staking dan wel opschorting van de loondoorbetaling is overgaan. [gedaagde01] heeft bovendien ter zitting verklaard dat hij wel bereid is om het loon over de maanden mei en juni 2023 (alsnog) aan [eiser01] te betalen, maar niet tot het bedrag dat door [eiser01] is gevorderd. De discussie tussen partijen betreft dus niet de vraag óf [gedaagde01] gehouden is om [eiser01] over de maanden mei en juni 2023 nog loon te betalen, maar de vraag wat de hoogte van dat loon is. 4.5. Tussen partijen is niet in geschil dat [gedaagde01] geen lid is van een van de contracterende werkgeversorganisaties bij de cao en dat de toepasselijkheid van de cao niet is overeengekomen, zodat de cao in beginsel niet op de arbeidsovereenkomst van toepassing is. Zoals [eiser01] terecht stelt, laat dit onverlet dat [gedaagde01] wel aan de cao is gebonden voor zover deze algemeen verbindend is verklaard. Daaraan staat niet in de weg dat in de arbeidsovereenkomst is opgenomen dat [eiser01] geen beroep zal doen op de cao, aangezien deze bepaling ingevolge artikel 3 van de Wet op het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten nietig is en dus niet aan [eiser01] kan worden tegengeworpen. Dat aan [eiser01] een beroep toekomt op de cao, voor zover deze algemeen verbindend is verklaard, is op zichzelf ter zitting door [gedaagde01] ook niet (meer) betwist. 4.6. Wat betreft de hoogte van het over mei en juni 2023 te betalen loon staat tussen partijen ter discussie (a) hoe de functie van [eiser01] op grond van de cao moet worden ingeschaald en (b) welk percentage van het loon tijdens de verlenging van de termijn van loondoorbetaling aan [eiser01] moet worden voldaan. 4.7. [eiser01] stelt dat zijn salaris € 2.737,90 bruto per maand bedraagt, uitgaande van een inschaling van zijn functie in functiefamilie 33B en functiegroep 7. Volgens [eiser01] werkt hij geheel zelfstandig, zonder leiding, toezicht of controle achteraf, samen met een collega die minder ervaring heeft en heeft hij inmiddels drie functiejaren, gerekend vanaf maart 2020. 4.8. [gedaagde01] betwist dat bij de functie van [eiser01] op grond van het handboek functie-indeling, gelet op de aard van het werk, het opleidingsniveau en het aantal functiejaren van [eiser01] , een hoger salaris hoort dan het ‘stamsalaris’ van € 2.329,86 bruto per maand dat op de overgelegde loonstroken is vermeld. Volgens [gedaagde01] behoort de functie van [eiser01] tot functiefamilie 35 en functiegroep 3. [gedaagde01] stelt daartoe dat [eiser01] een beginnend monteur is zonder MBO-diploma, die geen servicewerk maar alleen montagewerkzaamheden (heeft) verricht, waarbij hij niet, anders dan hij stelt, zelfstandig, maar onder de directe leiding van een andere, ervaren monteur heeft gewerkt. 4.9. De kantonrechter is van oordeel dat gelet op het gemotiveerde verweer van [gedaagde01] voorshands onvoldoende aannemelijk is dat [eiser01] in de bodemprocedure in zijn standpunt wat betreft de indeling van zijn functie zal worden gevolgd. Omtrent de aard en inhoud van de functie van [eiser01] bestaat nog teveel onduidelijkheid en dit kort geding leent zich naar zijn aard niet voor nader onderzoek en bewijslevering op dit punt. Dat betekent dat voorshands van de door [gedaagde01] gestelde indeling in functiefamilie 35 en functiegroep 3 en op grond van artikel 33 lid 2 van de cao, gelet op datum van indiensttreding van [eiser01] , van twee functiejaren wordt uitgegaan. Het daarbij behorende salaris bedraagt per 1 maart 2023 € 2.407,00 bruto per maand. Dit salaris is hoger dan het door [gedaagde01] gestelde bruto ‘stam-salaris’ van € 2.329,86 per maand, maar lager dan het volgens [eiser01] geldende bruto maandsalaris van € 2.737,90. Dat betekent dat het (primair) gevorderde bedrag van € 2.464,11 bruto per maand reeds daarom niet toewijsbaar is. 4.10. Uitgaande van een salaris van € 2.407,00 bruto per maand vanaf 1 maart 2023, ligt vervolgens de vraag voor of [eiser01] over de maanden mei en juni 2023 aanspraak kan maken op betaling van 90% daarvan, zoals hij stelt en waartoe hij zich op het bepaalde in artikel 67 van de cao beroept. [gedaagde01] betwist dit en stelt dat [eiser01] recht heeft op 70% van zijn salaris. 4.11. Op grond van artikel 10 van de arbeidsovereenkomst kan [eiser01] voor de duur van de door het UWV opgelegde loonsanctie aanspraak maken op 70% van het salaris, overeenkomstig artikel 7:629 lid 1 en lid 11 BW. Het standpunt van [eiser01] dat hem in afwijking daarvan op grond van artikel 67 van de cao 90% van het loon toekomt, kan voorshands niet worden gevolgd. Artikel 67 van de cao is weliswaar met de algemeen verbindendverklaring daarvan op de arbeidsovereenkomst van toepassing, maar dat laat onverlet dat deze regeling alleen betrekking heeft op de periode van 24 maanden vanaf de eerste dag van de arbeidsongeschiktheid, welke periode vóór 1 mei 2023 al was verstreken. Met betrekking tot een eventuele loondoorbetalingsverplichting van de werkgever gedurende de periode ná die 24 maanden, ingeval van een verlenging van die verplichting door het UWV, is in artikel 67 van de cao niets bepaald. Dat daaromtrent in een andere algemeen verbindend verklaarde cao-bepaling dan wel in een nadere overeenkomst tussen partijen een regeling is opgenomen, is evenmin gesteld dan wel gebleken. Dat maakt naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter dat [eiser01] over de maanden mei en juni 2023 geen aanspraak kan maken op betaling van 90% van het loon en voor die periode het bepaalde in artikel 7:629 BW geldt. 4.12.

De kantonrechter, rechtdoende bij wijze van voorlopige voorziening: 5.1. veroordeelt [gedaagde01] om aan [eiser01] over de maand mei 2023 aan loon een bedrag te betalen gelijk aan het netto equivalent van € 1.684,90 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag vanaf 1 juni 2023 tot de dag van algehele voldoening; 5.2. veroordeelt [gedaagde01] om aan [eiser01] over de maand juni 2023 aan loon een bedrag te betalen gelijk aan het netto equivalent van € 1.684,90 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag vanaf 1 juli 2023 tot de dag van algehele voldoening; 5.3. veroordeelt [gedaagde01] tot betaling aan [eiser01] van een bedrag gelijk aan het netto equivalent van € 1.331,07 bruto aan wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW; 5.4. veroordeelt [gedaagde01] in de proceskosten, tot vandaag aan de zijde van [eiser01] vastgesteld op € 879,00, dit bedrag te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf de vijftiende dag na deze uitspraak tot de dag van volledige betaling; 5.5. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; 5.6. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. Kool en in het openbaar uitgesproken op 14 juli 2023.