ECLI:NL:RBZWB:2023:4640

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT Cluster I Civiele kantonzaken Tilburg zaak/rolnr.: 10470423 AZ VERZ 23-24 beschikking d.d. 28 juni 2023 inzake [verzoekster01] , wonende te [woonplaats01] , verzoekster, gedeeltelijk kosteloos procederend middels een toevoeging onder nummer: [nummer01] , gemachtigde: mr. D.K. Nijhuis, advocaat te Tilburg, tegen [verweerster01] B.V., (statutair) gevestigd te [vestigingsadres01] , verweerster, gemachtigde: mr. J.A. Noordam, werkzaam ten kantore van ARAG Rechtsbijstand te Leusden. Partijen zullen hierna “ [verzoekster01] ” en “ [verweerster01] ” worden genoemd.

1.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: het op 24 april 2023 ter griffie ontvangen verzoekschrift met producties; de aantekeningen van de griffier van de mondelinge behandeling van 22 mei 2023; de ter mondelinge behandeling voorgelezen spreekaantekeningen van de zijde van [verweerster01] ; e ter mondelinge behandeling overgelegde productie van [verzoekster01] . 1.2 Aan het eind van de mondelinge behandeling is de zaak op verzoek van partijen aangehouden voor schikkingsonderhandelingen. Bij e-mailbericht van [verzoekster01] van 26 mei 2023 is medegedeeld dat partijen er onderling niet zijn uitgekomen en is gevraagd uitspraak te doen. 1.3 Vervolgens is de uitspraakdatum op heden bepaald.

2.1 [verzoekster01] verzoekt – kort gezegd – voor recht te verklaren dat het gegeven ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is, dat sprake is van een onregelmatig ontslag, en dat [verweerster01] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en daardoor geen rechten meer kan ontlenen aan het tussen partijen overeengekomen concurrentiebeding. Daarnaast verzoekt zij betaling van een vergoeding wegens onregelmatige opzegging, de transitievergoeding en een billijke vergoeding, te vermeerderen met rente en kosten, onder afgifte van een deugdelijke (eind)afrekening op straffe van verbeurte van een dwangsom. Tot slot vraagt zij [verweerster01] te veroordelen in de proceskosten en de wettelijke rente daarover. 2.2 [verweerster01] erkent dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is en betwist de verschuldigdheid en hoogte van de vergoeding wegens onregelmatig ontslag en de transitievergoeding niet. Ook betwist zij niet een billijke vergoeding verschuldigd te zijn. Wel meent zij dat het door [verzoekster01] verzochte bedrag (veel) te hoog is.

3.1 Tussen partijen staat het volgende vast: - [verzoekster01] , geboren op [geboortedatum01] 1969, is sinds 1 april 2014 in dienst bij (een rechtsvoorgangster van) [verweerster01] in de functie van Interieur Verzorgster (voorvrouw) met een gemiddeld salaris van € 2.500,00 bruto per maand (inclusief vakantiebijslag en emolumenten); - in de laatste arbeidsovereenkomst (van 1 februari 2017) is opgenomen: “ Artikel 11: non concurrentiebeding 11.1 Het is de werknemer niet toegestaan tijdens en gedurende zes maanden na beëindiging van de dienstbetrekking hetzelfde of gelijksoortig werk te verrichten als het werk dat voor werkgever dan wel door werkgever werd verricht. Dit verbod is van toepassing in alle gevallen waar het aannemelijk is dat er spraken is van directe concurrentie met werkgever en/of haar klanten. 11.2 Het is de werknemer evenmin niet toegestaan tijdens en gedurende zes maanden na beëindiging van de dienstbetrekking over zaken die te maken hebben met commerciële activiteiten van werkgever in contact te treden met klanten, leveranciers en concurrenten van werkgever. Dit verbod is van toepassing op alle gevallen waar het in redelijkheid kan worden vastgesteld dat dit tot schade voor de werkgever zou kunnen leiden. (…)” ; - op de arbeidsovereenkomst is de CAO Schoonmaak- en Glazenwassersbedrijf van toepassing; - op 31 januari 2023 heeft [verweerster01] [verzoekster01] een officiële waarschuwing gegeven, nu [verzoekster01] niet met [verweerster01] in gesprek is gegaan, zij zich niet op de juiste wijze ziek heeft gemeld en moeilijk heeft gedaan bij de overdracht van werkzaamheden. In dezelfde brief geeft [verweerster01] aan de ziekmelding van [verzoekster01] niet te accepteren; - op 10 maart 2023 heeft [verzoekster01] zich ziekgemeld via WhatsApp en laten ziekmelden via telefoon; - op 10 maart 2023 heeft [verweerster01] [verzoekster01] opgeroepen te verschijnen op kantoor voor een gesprek. In dit e-mailbericht wordt aangegeven dat de ziekmelding niet wordt geaccepteerd. In reactie op dit e-mailbericht heeft [verzoekster01] – kort gezegd – aangegeven zich niet goed genoeg te voelen om in gesprek te kunnen gaan. Zij is niet op het gesprek verschenen; - op 13 maart 2023 en 20 maart 2023 heeft [verzoekster01] een tweede en derde officiële waarschuwing van [verweerster01] gekregen met betrekking tot het ongeoorloofd afwezig zijn; - op 15 maart 2023 bericht de huisarts van [verzoekster01] aan haar thans behandelend psycholoog: “Gaat niet goed, al langere tijd niet. Heeft vnl met werk te maken. Is voorvrouw bij schoonmaakbedrijf, al jaren veel opgevangen voor anderen, voelt zich erg verantwoordelijk. Echter wanneer ze aangeeft dat bepaalde zaken anders/beter kunnen heeft zij het gevoel dat er niet wordt geluisterd. Hierdoor al langer oplopende spanning. Recentelijk door hevige griep erg ziek geweest en in die periode zich willen ziekmelden, echter melding werd door werkgever meerdere malen niet geaccepteerd. Dit is bij haar heel hard binnengekomen. Problemen met concentratie, veel huilen, prikkelbaar, slaapt niet, hoofdpijn, haaruitval. Nadat ze terugkwam op het werk heeft werkgever aangegeven dat ze geen voorvrouw meer was. Ook dit was ene flinke klap, sindsdien gaat het slechter, werk lukte ook niet, geen concentratie. Zich nu ziek gemeld, (…)” ; - [verweerster01] heeft [verzoekster01] niet opgeroepen om bij de bedrijfsarts te verschijnen; - op 27 maart 2023 heeft [verweerster01] [verzoekster01] per 10 maart 2023 op staande voet ontslagen wegens het niet verschijnen op het werk vanaf 10 maart 2023, het niet verschijnen op diverse gesprekken, ondanks dringende en herhaaldelijke verzoeken daartoe, en de op 20 maart 2023 gegeven derde officiële waarschuwing met betrekking tot haar ongeoorloofde afwezigheid. [verweerster01] geeft aan dat deze omstandigheden tezamen en afzonderlijk een dringende reden voor ontslag op staande voet opleveren; - op 17 mei 2023 heeft de huisarts van [verzoekster01] aan de gemachtigde van [verzoekster01] verklaard dat [verzoekster01] zich op 25 januari 2023 bij hem heeft gemeld met klachten die wezen op een combinatie van een urineweginfectie en een luchtweginfectie. Op 15 maart 2023 is [verzoekster01] bij hem verschenen op het spreekuur met klachten die passen bij overbelasting of een burn-out. 3.2 Gelet op de verschillende geschilpunten zal de kantonrechter deze afzonderlijk behandelen, waarbij op dat moment wordt ingegaan op de standpunten van partijen. Ontslag op staande voet 3.3 Tussen partijen staat vast dat [verzoekster01] op 27 maart 2023 met terugwerkende kracht per 10 maart 2023 op staande voet is ontslagen op grond van feiten en omstandigheden die hebben plaatsgevonden na 10 maart 2023. Ook staat vast dat de feiten en omstandigheden die aan het ontslag ten gronde zijn gelegd, erop neerkomen dat [verzoekster01] ten onrechte niet zou zijn verschenen op het werk, dan wel op gesprekken met [verweerster01] . Zij had zich echter ziek gemeld en [verweerster01] had voor het ontslag op staande voet geen bedrijfsarts ingeschakeld, zodat [verweerster01] haar standpunt niet kon baseren op een beoordeling van de bedrijfsarts. 3.4 [verweerster01] heeft ter mondelinge behandeling erkend dat het ontslag op staande voet, gelet op hetgeen onder 3.3 is weergegeven, geen stand kan houden, nu het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is gegeven. 3.5 De kantonrechter concludeert dan ook dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is gegeven. De gevorderde verklaring voor recht, die daarop ziet, is dan ook toewijsbaar. Verzochte vergoedingen 3.6 Nu vaststaat dat het ontslag op staande voet ten onrechte is gegeven, is de arbeidsovereenkomst onregelmatig opgezegd. De verzochte vergoeding op grond van artikel 7:672 lid 11 van het Burgerlijk Wetboek (BW) is dan ook toewijsbaar. De vergoeding is gelijk aan het bedrag van het in geld vaststelde loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren te duren. [verweerster01] heeft niet weersproken dat dit een bedrag van € 6.693,55 bruto betreft, zodat dit bedrag zal worden toegewezen. 3.7 Ook is tussen partijen niet in geschil dat [verzoekster01] recht heeft op een transitievergoeding van € 7.453,39 bruto, zodat ook dit bedrag zal worden toegewezen. 3.8 Tot slot verzoekt [verzoekster01] een billijke vergoeding op grond van artikel 7:681 lid 1 onder a BW. Een dergelijk verzoek kan worden toegekend, indien de werkgever heeft opgezegd in strijd met artikel 7:671 BW en daarbij ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Die ernstige verwijtbaarheid is echter al gegeven als de werkgever de voor een rechtsgeldig ontslag geldende voorschriften niet heeft nageleefd en in strijd met artikel 7:671 BW heeft opgezegd (Kamerstukken I, 2013-2014, 33 818, nr. C, pag. 99 en 113). De kantonrechter zal dan ook een billijke vergoeding toekennen. 3.9 Over de hoogte van de toe te kennen billijke vergoeding overweegt de kantonrechter het volgende. De billijke vergoeding moet naar haar aard in relatie staan tot het ernstig verwijtbare handelen of nalaten van de werkgever. Bij het bepalen van de omvang van de billijke vergoeding komt het verder aan op een beoordeling van alle omstandigheden van het geval (HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR: 2017:1187, New Hairstyle ). Ook met de gevolgen van het ontslag kan rekening worden gehouden, voor zover die gevolgen zijn toe te rekenen aan het verwijt dat de werkgever kan worden gemaakt. Het gaat er uiteindelijk om dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. 3.10

De kantonrechter: verklaart voor recht dat: het op 27 maart 2023 gegeven ontslag op staande voet per 10 maart 2023 niet rechtsgeldig is, zodat sprake is van een onregelmatige opzegging en ernstig verwijtbaar handelen door [verweerster01] ; [verweerster01] geen rechten meer kan ontlenen aan het in artikel 11 van de arbeidsovereenkomst opgenomen concurrentiebeding; veroordeelt [verweerster01] om binnen tien dagen na dagtekening van deze beschikking aan [verzoekster01] te betalen: een bedrag van € 6.693,55 bruto aan vergoeding wegens de onregelmatige opzegging van de arbeidsovereenkomst; een bedrag van € 7.453,39 bruto aan transitievergoeding; een bedrag van € 10.000,00 bruto aan billijke vergoeding; e wettelijke rente over de onder a., b., en c. genoemde bedragen vanaf het moment van opeisbaarheid van die bedragen tot de dag van de algehele voldoening; veroordeelt [verweerster01] om binnen één maand na betekening van deze beschikking een deugdelijke bruto/netto-specificatie te verstrekken aan [verzoekster01] met betrekking tot de (eind)afrekening van het dienstverband en voornoemde vergoedingen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100,00 per dag dat niet aan deze veroordeling wordt voldaan binnen de voornoemde termijn met een maximum van € 5.000,00; veroordeelt [verweerster01] in de proceskosten van [verzoekster01] , vastgesteld op een bedrag van € 615,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten vanaf de vijftiende dag na betekening van deze beschikking tot aan de dag van de algehele voldoening; verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders verzochte af. Deze beschikking is gegeven door mr. Van der Kind, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 28 juni 2023.

In dit kader is door [verzoekster01] aangevoerd dat het de verwachting is dat, als er geen ontslag op staande voet had plaatsgevonden, de arbeidsovereenkomst nog enige jaren zou hebben voortgeduurd. Een eventueel tussentijds ingediend ontbindingsverzoek zou weinig kans van slagen hebben, gelet op de wijze waarop [verweerster01] met [verzoekster01] is omgegaan tijdens het dienstverband, met haar ziekmelding en overigens de uitmuntende staat van dienst van [verzoekster01] en haar persoonlijke omstandigheden, aldus [verzoekster01] . Ook moet volgens [verzoekster01] rekening worden gehouden met het gegeven dat zij arbeidsongeschikt is en een beëindiging van de arbeidsovereenkomst eerder dan na 104 weken arbeidsongeschiktheid niet mogelijk is. Verder is volgens [verzoekster01] van belang dat zij mogelijk geen WW- of ZW-uitkering zal ontvangen, nu zij op staande voet is ontslagen en daarin heeft berust. [verzoekster01] meent dat een bedrag ter hoogte van twee jaar loon dan ook redelijk is. Als dan nog rekening wordt gehouden met het feit dat er een preventieve werking moet uitgaan van de billijke vergoeding, berekent [verzoekster01] het bedrag aan billijke vergoeding op drie jaar loon. Tot slot houdt zij rekening met de toekenning van de overige vergoedingen, wat de vergoeding volgens haar brengt op € 90.000,00 bruto. 3.11 [verweerster01] voert aan dat de verzochte billijke vergoeding exorbitant hoog is. [verzoekster01] heeft altijd goed gefunctioneerd en het ontslag op staande voet is niet juist gelopen, maar er moet ook rekening worden gehouden met de krapte op de arbeidsmarkt. Daarnaast is van belang dat mag worden verwacht dat de arbeidsongeschiktheid niet lang zal duren, nu het feitelijk gaat om een geëscaleerd arbeidsconflict tussen partijen. Tot slot geeft [verweerster01] aan dat, als het gevorderde bedrag wordt toegekend, dit tot het faillissement van [verweerster01] zal leiden. 3.12 De kantonrechter stelt voorop dat de handelwijze van [verzoekster01] in alle redelijkheid bij [verweerster01] niet had kunnen leiden tot het besluit ontslag op staande voet te verlenen. Het had op de weg van [verweerster01] gelegen te onderzoeken of [verzoekster01] werkelijk ziek was, door haar te laten oproepen door de bedrijfsarts. In plaats ervan heeft zij de ziekmelding van [verzoekster01] niet geaccepteerd en [verzoekster01] (uiteindelijk) op staande voet ontslagen. Vastgesteld moet ook worden dat voor de eerste ziekmelding in januari 2023 de arbeidsverhouding zonder noemenswaardige problemen was. [verweerster01] heeft ook aangegeven dat [verzoekster01] altijd goed heeft gefunctioneerd. Dit neemt niet weg dat de arbeidsverhouding al enige tijd aan het verslechteren was. Zo heeft [verzoekster01] naar eigen zeggen regelmatig haar onvrede geuit over haar werk en de gang van zaken bij [verweerster01] en de wijze waarop [verweerster01] haar heeft behandeld en op haar onvrede heeft gereageerd. Hoewel er toen nog geen sprake was van escalatie, is duidelijk dat partijen in de periode voorafgaand aan het ontslag in toenemende mate moeite met elkaar hadden en er sprake was van oplopende spanningen. Het is daardoor niet aannemelijk dat de arbeidsovereenkomst nog lange tijd zou hebben voortgeduurd als geen ontslag op staande voet was verleend. De huidige arbeidsongeschiktheid van [verzoekster01] maakt dat niet anders. [verzoekster01] heeft niet onderbouwd, ook niet aan de hand van verklaringen van deskundigen, dat zij langere tijd, naar zij stelt 104 weken, arbeidsongeschikt zal zijn (gedurende welke tijd zij volgens haar hoe dan ook niet ontslagen had kunnen worden). Nu sprake is van een arbeidsconflict en, zoals ook blijkt uit het bericht van 15 maart 2023 van de huisarts, de arbeidsongeschiktheid een relatie met dat conflict heeft, mag verwacht worden dat herstel op relatief korte termijn optreedt zodra [verzoekster01] niet meer wordt geconfronteerd met (het handelen van) [verweerster01] . Gelet op het feit dat [verweerster01] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, is verder de verwachting dat [verzoekster01] een uitkering wordt toegekend. Zoals hierna wordt overwogen, wordt zij ook niet meer gehinderd door het tussen partijen overeengekomen concurrentiebeding op het moment dat zij weer kan werken. Tot slot wordt rekening gehouden met het recht op en de hoogte van de overige vergoedingen, waaronder de transitievergoeding. De kantonrechter acht alles overziend een bedrag van € 10.000,00 bruto als billijke vergoeding gerechtvaardigd. Met de door [verweerster01] genoemde mogelijkheid van faillissement kan geen rekening worden gehouden, nu deze stelling niet is onderbouwd. Het concurrentiebeding 3.13 Artikel 7:653 lid 4 BW bepaalt dat de werkgever geen rechten kan ontlenen aan een concurrentiebeding, indien het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Hiervoor is al overwogen dat sprake is van ernstige verwijtbaarheid aan de kant van [verweerster01] . Dit betekent dat [verweerster01] geen rechten meer kan ontlenen aan het concurrentiebeding. De verzochte verklaring voor recht zal de kantonrechter dan ook toewijzen. Deugdelijke (eind)afrekening 3.14 Gelet op de uitkomst van de procedure zal [verweerster01] een nieuwe eindafrekening moeten opmaken, waarin rekening wordt gehouden met de toegewezen vergoedingen. De kantonrechter zal de verzochte bruto/netto-specificaties dan ook toewijzen als in het dictum vermeld. De termijn zal worden gesteld op één maand na de betekening van deze beschikking. De dwangsom wordt gesteld op een bedrag van € 100,00 per dag met een maximum van € 5.000,00. Nevenvorderingen 3.15 Niet is onderbouwd dat er buitengerechtelijke werkzaamheden zijn verricht. De verzochte vergoeding voor de buitengerechtelijke kosten wordt dan ook afgewezen. 3.16 De wettelijke rente is als niet, dan wel onvoldoende, weersproken toewijsbaar als in het dictum vermeld. 3.17 Gelet op deze uitkomst komen de proceskosten voor rekening van [verweerster01] . De proceskosten worden vastgesteld op € 86,00 griffierecht en € 529,00 aan gemachtigdensalaris. De wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen als in het dictum vermeld.