ECLI:NL:RBZWB:2023:4629

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT Civiel recht Kantonrechter Zittingsplaats Bergen op Zoom Zaaknummer / rekestnummer: 10426831 \ AZ VERZ 23-15 Beschikking van 4 juli 2023 in de zaak van [verzoeker01] , te [plaats01] , verzoekende partij, hierna te noemen: [verzoeker01] , gemachtigde: mr. M.C. de Jong, tegen RESOURCE CONSULTING AG , te Steinhausen (Zwitserland), verwerende partij, hierna te noemen: Resource Consulting, gemachtigden: mrs. B. Vaandrager en T.E. van der Toorn.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het op 31 maart 2023 ontvangen verzoekschrift met producties 1 tot en met 9; - het verweerschrift met producties a tot en met j; - de mondelinge behandeling gehouden op 6 juni 2023. 1.2. Tijdens de mondelinge behandeling is medegedeeld dat heden schriftelijk uitspraak zal worden gedaan.

2.1. [verzoeker01] is op [datum01] 2005 in dienst getreden van West Air Luxembourg S.A. in de functie van Co-pilot BAe ATP. In juni 2012 is hij gepromoveerd tot Captain BAe ATP. 2.2. Per 25 september 2013 is de onderneming die werd gedreven door West Air Luxembourg voortgezet door West Air Sweden AB. [verzoeker01] is vanaf die datum in dienst gekomen van West Air Sweden. West Air Sweden heeft vervolgens op enig moment haar naam gewijzigd naar [bedrijf01] . 2.3. Op 13 april 2021 is het dienstverband van [verzoeker01] met West Atlantic met wederzijds goedvinden beëindigd per [datum02] 2021. 2.4. Op 1 april 2021 is [verzoeker01] in dienst getreden van Resource Consulting. [verzoeker01] heeft in dienst van Resource Consulting zijn werkzaamheden, in de vorm van het uitvoeren van vrachtvluchten voor West Atlantic, voortgezet. In artikel 10 van de arbeidsovereen-komst staat een arbitragebeding om geschillen voor te leggen aan de Court of International Arbitration in Zwitserland. 2.5. Resource Consulting heeft het dienstverband opgezegd per 1 januari 2023.

3.1. [verzoeker01] verzoekt bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: I. Resource Consulting te veroordelen tot betaling van een gefixeerde schadevergoeding van € 15.941,61 bruto, onder gelijktijdige verstrekking van een deugdelijke specificatie daarvan aan [verzoeker01] ; II. Resource Consulting te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding van € 161.318,03 bruto, onder gelijktijdige verstrekking van een deugdelijke specificatie daarvan aan [verzoeker01] ; III. Resource Consulting te veroordelen tot betaling van de transitievergoeding van € 31.089,78 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 31 januari 2023 tot aan de dag van volledige betaling, onder gelijktijdige verstrekking van een deugdelijke specificatie daarvan aan [verzoeker01] ; IV. Resource Consulting te veroordelen tot betaling van de achterstallige vakantietoeslag van [verzoeker01] van € 8.266,02 bruto, onder gelijktijdige verstrekking van een deugdelijke specificatie daarvan aan [verzoeker01] ; V. Resource Consulting te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente over de vakantietoeslag onder IV.; VI. Resource Consulting te veroordelen tot betaling van de verschuldigde wettelijke verhoging van 50% over de gefixeerde schadevergoeding als toegewezen onder I. en de achterstallige vakantietoeslag als toegewezen onder IV.; VII. Resource Consulting te veroordelen in de kosten van deze procedure. 3.2. [verzoeker01] heeft in het petitum van zijn verzoekschrift onder verzoek III. verzocht om Resource Consulting te veroordelen tot betaling van een transitievergoeding van € 30.014,01 bruto. Op de mondelinge behandeling heeft hij dat gecorrigeerd, in die zin dat de transitievergoeding dient te worden becijferd op € 31.089,78 bruto, zoals is vermeld in het verzoekschrift onder randnummer 73 en in de daarbij als productie 8 overgelegde berekening. Resource Consulting was er in haar verweerschrift (randnummer 59) al vanuit gegaan dat [verzoeker01] verzoekt om toekenning van dat laatstgenoemde bedrag. Naar het oordeel van de kantonrechter bevat het petitum aldus een kenbare verschrijving en dient het petitum daarom te worden begrepen zoals weergeven in r.o. 3.1. 3.3. Resource Consulting voert verweer tegen de verzoeken van [verzoeker01] .

Arbitragebeding 4.1. Het meest verstrekkende verweer van Resource Consulting is dat de kantonrechter niet bevoegd is om van het geschil kennis te nemen, omdat in artikel 10 van de arbeidsovereenkomst een arbitragebeding is opgenomen waarin partijen zijn overeengekomen om geschillen voor te leggen aan de Court of International Arbitration in Zwitserland. 4.2. Dat verweer faalt. Omdat sprake is van een internationale zaak – aangezien [verzoeker01] in Nederland woont en Resource Consulting in Zwitserland is gevestigd – en zowel Nederland als Zwitserland is aangesloten bij het Verdrag van New York over de erkenning en ten uitvoerlegging van buitenlandse scheidsrechterlijke uitspraken (hierna: het Verdrag van New York), is dat verdrag van toepassing op de vraag of Resource Consulting een beroep toekomt op het arbitragebeding in artikel 10 van de arbeidsovereenkomst. Artikel II lid 1 van het Verdrag van New York bepaalt – kort gezegd – dat iedere verdragsluitende staat de schriftelijke overeenkomst erkent waarbij partijen zich verbinden een geschil aan een uitspraak van scheidsmannen te onderwerpen, voor zover dat geschil vatbaar is voor arbitrage. Volgens het tweede lid wordt onder ‘schriftelijke overeenkomst’ verstaan een compromissoir beding in een overeenkomst of een akte van compromis, ondertekend door partijen, of vervat in gewisselde brieven of telegrammen. De kantonrechter overweegt dat de in deze procedure overgelegde arbeidsovereenkomst (productie 3 van [verzoeker01] ) niet is ondertekend en dat evenmin is gesteld of gebleken dat de overeenkomst is vervat in brieven of telegrammen. Dat maakt het arbitragebeding in strijd is met het Verdrag van New York. Het is daardoor niet geldig. 4.3. Voor zover er naast de overgelegde arbeidsovereenkomst die niet is ondertekend, ook een ondertekende arbeidsovereenkomst mocht zijn, oordeelt de kantonrechter dat Resource Consulting in dat geval evenmin een beroep kan doen op het arbitragebeding. De kantonrechter volgt [verzoeker01] namelijk in zijn stelling dat het beroep op het arbitragebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is gelet op zowel de hoge financiële als de hoge praktische drempels die het meebrengt voor [verzoeker01] . [verzoeker01] heeft er daarbij op gewezen dat de arbitrageprocedure bij de Court of International Arbitration in Zwitserland duur is en hem een voorschot van $ 9.203,00 zou kosten, terwijl hij de middelen daarvoor niet heeft als ‘gewone’ vrachtpiloot die op dit moment leeft van een WW-uitkering en de zorg heeft voor een zoon die noodgedwongen particulier onderwijs volgt. Daarnaast heeft [verzoeker01] aangevoerd dat hij voor de arbitrageprocedure steeds naar Zwitserland zou moeten reizen. Resource Consulting heeft de door [verzoeker01] aangevoerde omstandigheden niet weersproken. Die omstandigheden maken het beroep op het arbitragebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Bevoegdheid Nederlandse rechter 4.4. Aangezien Resource Consulting geen beroep toekomt op het arbitragebeding, dient te worden vastgesteld of in deze internationale zaak de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft. Beide partijen gaan daarvoor uit van het Verdrag betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de ten uitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (hierna: EVEX-II). Volgens [verzoeker01] is de Nederlandse rechter bevoegd op grond van artikel 19 lid 2 sub a EVEX-II, omdat Nederland het land is van waaruit [verzoeker01] gewoonlijk heeft gewerkt. Volgens Resource Consulting kan het gewoonlijk werkland niet worden vastgesteld – in welk geval teruggevallen zal moeten worden op de vestiging van indienstneming, in dit geval Zwitserland –, althans kan in ieder geval niet Nederland als het gewoonlijk werkland worden aangemerkt. 4.5. De vraag of de Nederlandse rechter in deze zaak rechtsmacht heeft, wordt (inderdaad) beheerst door EVEX-II, waarbij Nederland en Zwitserland zijn aangesloten. Artikel 19 EVEX-II bepaalt dat een werkgever met een woonplaats op het grondgebied van een door dit verdrag gebonden staat voor de volgende gerechten kan worden opgeroepen: voor de gerechten van de staat waar hij zijn woonplaats heeft (lid 1), of in een andere door dit verdrag gebonden staat: voor het gerecht van de plaats waar de werknemer gewoonlijk werkt of voor het gerecht van de laatste plaats waar hij gewoonlijk heeft gewerkt (lid 2 sub a), of wanneer de werknemer niet in eenzelfde land gewoonlijk werkt of heeft gewerkt, voor het gerecht van de plaats waar zich de vestiging bevindt of bevond die de werknemer in dienst heeft genomen (lid 2 sub b). 4.6. Het Hof van Justitie heeft in het Koelzsch-arrest (HvJ EU 15 maart 2011, ECLI:EU:C:2011:151) een op de transportsector toegesneden toetsingskader gegeven voor de beoordeling van het criterium wat het land is van waaruit de werknemer gewoonlijk heeft gewerkt, zoals vermeld in artikel 19 lid 2 sub a EVEX-II. Volgens het Hof van Justitie dient rekening te worden gehouden met alle elementen die de werkzaamheid van de werknemer kenmerken (zie r.o. 48 en 50). Daarbij moet met name worden vastgesteld (1.) in welke staat zich de plaats bevindt van waaruit de werknemer zijn transportopdrachten verricht, (2.) instructies voor zijn opdrachten ontvangt en zijn werk organiseert, alsmede (3.) de plaats waar zich de arbeidsinstrumenten bevinden. Tevens moet worden nagegaan (4.) in welke plaatsen het vervoer hoofdzakelijk wordt verricht, (5.) in welke plaatsen de goederen worden gelost en (6.) naar welke plaats de werknemer na zijn opdrachten terugkeert (zie r.o. 49). De Hoge Raad heeft bij arrest van 17 maart 2023 ten aanzien van het Koelzsch-arrest geoordeeld dat de rechter in zijn beoordeling in ieder geval de door het Hof van Justitie gegeven zes gezichtspunten dient te betrekken (Hoge Raad 17 maart 2023, ECLI:NL:HR:2023:408, r.o. 3.1.2). (1.) In welke staat bevond zich de plaats van waaruit de werknemer zijn transportopdrachten verrichtte? 4.7. Uit hetgeen partijen hebben verklaard, volgt dat [verzoeker01] in dienst van Resource Consulting volgens een zogeheten ‘week op, week af’ rooster werkte, waarbij hij in beginsel telkens een week werkte en vervolgens een week vrij was. Tijdens de werkweek voerde [verzoeker01] verschillende vrachtvluchten uit van en naar verschillende luchthavens, die alle buiten Nederland lagen. Daarbij kwam hij niet op Nederlands grondgebied. [verzoeker01] had als zogenoemde ‘reporting base’ de luchthaven Schiphol te Amsterdam. Bij aanvang van de werkweek vloog [verzoeker01] als passagier op een lijnvlucht vanaf Schiphol naar een luchthaven in het buitenland waar het vliegtuig stond waarmee [verzoeker01] zijn eerste transportvlucht uitvoerde, de zogenoemde ‘operational homebase’. Aan het einde van de werkweek vloog [verzoeker01] als passagier op een lijnvlucht weer terug naar Schiphol. Ongeveer een maand voordat een werkweek aanving, kon [verzoeker01] op de internetsite CrewConnex zijn werkrooster inzien. Daar was zichtbaar welke vrachtvluchten hij had en welke vlucht hij diende te nemen vanaf Schiphol naar de operational homebase. De routes van de vrachtvluchten, informatie over het weer en bijzonderheden over de bestemming zoals of er mogelijkheid was om brandstof te tanken ontving [verzoeker01] pas steeds een uur voor vertrek van de betreffende vlucht in de crewroom op de luchthaven. 4.8.

De kantonrechter 5.1. verklaart zich onbevoegd van de zaak kennis te nemen; 5.2. veroordeelt [verzoeker01] om aan Resource Consulting te betalen de kosten van dit geding, aan de zijde van Resource Consulting tot op heden vastgesteld op € 793,00. Deze beschikking is gegeven door mr. Ponds en in het openbaar uitgesproken op 4 juli 2023.

[verzoeker01] verrichtte zijn transportopdrachten derhalve niet vanuit Nederland, maar hij deed dat enkel en alleen in het buitenland. Bij de uitvoering van die transportopdrachten of tussen die opdrachten door kwam [verzoeker01] niet op Nederlands grondgebied. Bij aanvang van een werkweek vertrok [verzoeker01] steeds vanaf Schiphol als zijn reporting base naar de operational homebase en aan het einde van de werkweek keerde hij weer terug op Schiphol, maar tijdens die reizen was hij niet in functie. Dat waren reizen om de plaats van waaruit hij de transportopdrachten verrichtte, te bereiken. [verzoeker01] heeft in dat verband nog gewezen op het NetJets-arrest van de Hoge Raad, waarin Schiphol werd aangemerkt als de plaats van waaruit de piloot het belangrijkste deel van zijn verplichtingen jegens de luchtvaart-maatschappij NetJets vervulde (HR 18 november 2022, ECLI:NL:HR:2022:1702). Een belangrijk verschil tussen het NetJets-arrest en de onderhavige zaak is echter dat de piloot die werkte voor NetJets Schiphol niet alleen gebruikte om er als passagier (met een lijnvlucht) te vertrekken, maar dat het ook voorkwam dat hij zijn opdrachten als piloot in een vliegtuig van NetJets startte vanaf Schiphol. Dat maakt dat het NetJets-arrest op dit onderdeel niet vergelijkbaar is met de onderhavige zaak. Voorts heeft [verzoeker01] op de mondelinge behandeling verklaard dat hij in uniform vanaf Schiphol vertrok, hetgeen volgens hem bevestigt dat hij op dat moment al in functie was. Daarbij heeft hij echter ook verklaard dat het geen (bindende) instructie van Resource Consulting of West Atlantic was om in uniform op Schiphol aanwezig te zijn, maar slechts een praktisch advies om zo gebruik te kunnen maken van de personeelsdoorgangen op Schiphol en daarmee de drukte te omzeilen. Ook in zoverre gaat de vergelijking met het NetJets-arrest dus niet op. (2.) In welke staat bevond zich de plaats van waaruit de werknemer instructies voor zijn opdrachten ontving en zijn werk organiseerde? 4.9. In het arrest van 17 maart 2023, vermeld in r.o. 4.6, heeft de Hoge Raad overwogen dat het bij dit gezichtspunt niet van belang is vanuit welke plaats de werkgever de instructies voor de transportopdrachten verstrekte of vanuit welke plaats de werkgever het werk organiseerde, maar dat het aankomt op de plaats waar de (in dat geval) chauffeurs de instructies voor hun opdrachten ontvingen en waar zij hun werk organiseerden (HR 17 maart 2023, ECLI:NL:HR:2023:408, r.o. 3.2.2). [verzoeker01] ontving zijn werkrooster en de informatie voor de lijnvlucht vanaf Schiphol in zijn [woonplaats01] (zie r.o. 4.7). Die informatie kon hij in [plaats01] inzien op de internetsite CrewConnex. De instructies voor de transportopdrachten zoals de routes van de vrachtvluchten en relevante informatie zoals het weer en informatie over de bestemming ontving [verzoeker01] echter pas in de crewroom van de luchthaven van waaruit de betreffende vlucht vertrok. Daar werd [verzoeker01] geïnformeerd hoe hij de opdrachten moest uitvoeren. Mede gelet op het feit dat [verzoeker01] – sinds hij werkzaam was voor Resource Consulting – werkte volgens een vast rooster en hij dus niet of nauwelijks iets hoefde te organiseren vanuit huis na ontvangst van de informatie via CrewConnex, terwijl de inhoudelijke instructies en organisatie van het werk verder buiten Nederland plaatsvonden, kan Nederland niet worden aangemerkt als de plaats waar [verzoeker01] de instructies voor zijn opdrachten ontving en waar hij zijn werk organiseerde. (3.) In welke staat bevond zich de plaats waar zich de arbeidsinstrumenten bevonden? 4.10. De arbeidsinstrumenten, in dit geval de vliegtuigen om de transportopdrachten uit te voeren, bevonden zich buiten Nederland (zie r.o. 4.7). (4.) In welke plaatsen werd het vervoer hoofdzakelijk verricht? (5.) In welke plaatsen werden de goederen gelost? 4.11. Het vervoer vond plaats buiten Nederland en de goederen werden gelost buiten Nederland. Tijdens het vervoer kwam [verzoeker01] niet meer op Nederlands grondgebied (zie r.o. 4.7). (6.) Naar welke plaats keerde de werknemer na zijn opdrachten terug? 4.12. Na uitvoering van de opdrachten keerde [verzoeker01] steeds weer terug naar Nederland (zie r.o. 4.7). 4.13. Op het zesde gezichtspunt na, wijst geen van de andere gezichtspunten op Nederland als gewoonlijk werkland van [verzoeker01] . Aangezien er bovendien geen andere omstandigheden zijn gesteld of gebleken die daar wel op wijzen, oordeelt de kantonrechter dat [verzoeker01] niet gewoonlijk heeft gewerkt vanuit Nederland. Dat betekent dat, anders dan [verzoeker01] betoogt, de Nederlandse rechter geen bevoegdheid toekomt op grond van artikel 19 lid 2 sub a EVEX-II. De Nederlandse rechter komt evenmin bevoegdheid toe op grond van artikel 19 lid 1 of artikel 19 lid 2 sub b EVEX-II, omdat Resource Consulting is gevestigd in Zwitserland en Resource Consulting onweersproken heeft gesteld dat dit de vestiging is van waaruit [verzoeker01] in dienst is genomen. Proceskosten 4.14. [verzoeker01] is de partij die ongelijk krijgt en hij zal daarom in de proceskosten, waaronder de nakosten, worden veroordeeld. Tot aan deze beschikking worden de proceskosten aan de zijde van Resource Consulting vastgesteld op € 793,00. 4.15. De nakosten worden begroot op € 132,00 aan salaris gemachtigde, te vermeerderen met de explootkosten, als [verzoeker01] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan de beschikking heeft voldaan en er vervolgens betekening van de beschikking heeft plaatsgevonden.