ECLI:NL:RBZWB:2023:4092

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT Civiel recht Kantonrechter Zittingsplaats Middelburg Zaaknummer: 10244087 \\ CV EXPL 22-3171 Vonnis van 7 juni 2023 in de zaak van [eiseres in conventie01] , te [plaats01] , eiseres in conventie, verweerster in reconventie, hierna te noemen: [eiseres in conventie01] , gemachtigde: mr. drs. J. Wouters, Wouters & Wouters Advocaten, tegen 1. [gedaagde in conventie sub01] , h.o.d.n. [bedrijf gedaagde] , te [plaats01] , hierna te noemen: [gedaagde in conventie sub01] , 2. [gedaagde in conventie sub02] B.V. , te [plaats01] , hierna te noemen: Avian , gedaagden in conventie, eisers in reconventie, hierna gezamenlijk te noemen: [gedaagden in conventie01] , gemachtigde: mr. H.A. Bakker, Stichting VvAA rechtsbijstand. 1 De verdere procedure 1.1. Voor het verloop van de procedure verwijst de kantonrechter naar de inhoud van het tussenvonnis van 8 maart 2023 waarin een mondelinge behandeling is bepaald. Daarna is ten behoeve van de mondelinge behandeling door [eiseres in conventie01] een conclusie van antwoord in reconventie, tevens akte overleggen stukken en door [gedaagden in conventie01] een akte in reconventie, tevens akte overlegging aanvullende producties overgelegd. 1.2. Op 2 mei 2023 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. Mr. Bakker heeft op de zitting namens [gedaagde in conventie sub01] het verstek gezuiverd. Mr. Bakker heeft verder spreekaantekeningen overgelegd en voorgedragen. Van hetgeen partijen verder naar voren hebben gebracht heeft de griffier aantekeningen gemaakt. Na het sluiten van de mondelinge behandeling is vonnis bepaald.

2.1. Op 1 juli 2016 is [eiseres in conventie01] in de functie van doktersassistente in dienst getreden van de huisartspraktijk [huisarts01] . 2.2. Op 14 december 2018 heeft [eiseres in conventie01] zich ziek gemeld. 2.3. Op 10 september 2020 heeft [eiseres in conventie01] een WIA-aanvraag ingediend. Op 10 december 2020 is deze aanvraag door het UWV afgewezen, omdat [eiseres in conventie01] meer dan 65% kon verdienen van het loon dat zij verdiende voordat zij ziek werd. Bij de beslissing is het rapport van de arbeidsdeskundige overgelegd en de beoordeling van het re-integratieverslag. 2.4. Op 24 december 2020 heeft het UWV de aanvraag van een WW-uitkering van [eiseres in conventie01] toegewezen. 2.5. Op 1 maart 2021 heeft het UWV de WW-uitkering alsnog afgewezen, omdat het loon van [eiseres in conventie01] volledig wordt doorbetaald door haar werkgever. 2.6. In oktober 2021 heeft [eiseres in conventie01] zich bij haar werkgever ongeschikt gemeld voor arbeid. 2.7. Bij brief van 29 juli 2022 deelt [huisarts01] aan [eiseres in conventie01] mede dat per 1 september 2022 de huisartspraktijk wordt overgedragen aan huisartspraktijk [gedaagde in conventie sub01] . 2.8. [eiseres in conventie01] is door [gedaagde in conventie sub01] bij brief geïnformeerd dat hij Huisartsenpraktijk [huisarts01] voortzet en dat de praktijk per 1 september 2022 verder zal gaan onder de naam [gedaagde in conventie sub02] . 2.9. Vanaf 1 augustus 2022 heeft [eiseres in conventie01] geen loon meer van haar werkgever ontvangen.

in conventie 3.1. [eiseres in conventie01] vordert, na vermeerdering van eis, – samengevat – [gedaagden in conventie01] hoofdelijk te veroordelen tot doorbetaling van het loon van € 643,50 bruto per maand met emolumenten vanaf 1 augustus 2022, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente. [eiseres in conventie01] vordert verder [gedaagden in conventie01] hoofdelijk te veroordelen om de doorhaling van [eiseres in conventie01] bij het pensioenfonds Zorg en Welzijn ongedaan te maken, alsmede de pensioenafdrachten zijdens [gedaagden in conventie01] met terugwerkende kracht te herstellen en dit pensioenfonds mede te delen dat de pensioenrechten van [eiseres in conventie01] gecontinueerd blijven. [eiseres in conventie01] vordert voorts [gedaagden in conventie01] te veroordelen in de proces- en nakosten. 3.2. [eiseres in conventie01] legt – samengevat – het volgende aan haar vorderingen ten grondslag. Het is voor [eiseres in conventie01] onduidelijk wie haar opvolgend werkgever is, waardoor zij genoodzaakt was beide gedaagden te dagvaarden. [eiseres in conventie01] heeft zich op 14 december 2018 ziek gemeld en in november 2020 werkte [eiseres in conventie01] weer volledig de in haar arbeidsovereenkomst overeengekomen 8 uur per week. Zij heeft zich op dat moment weer arbeidsgeschikt gemeld bij haar werkgever. [eiseres in conventie01] was voordat de periode van 104 weken ziekte werd bereikt weer volledig hersteld en aan het werk in de bedongen arbeid. Op 21 oktober 2021 heeft [eiseres in conventie01] zich opnieuw ziek gemeld bij haar werkgever. Deze ziekmelding is door de werkgever niet gemuteerd. [eiseres in conventie01] stelt dat er geen sprake is van cumulatief ziekteverzuim, omdat er meer dan vier weken tussen de ziekteperiodes heeft gezeten. De werkgever heeft vanaf 1 augustus 2022 geen loon meer betaald. [eiseres in conventie01] vordert betaling hiervan en zij maakt aanspraak op de wettelijke verhoging over het achterstallig loon. [gedaagden in conventie01] heeft voorts ten onrechte de pensioenafdrachten gestaakt en het pensioenfonds medegedeeld dat [eiseres in conventie01] uit dienst is getreden. [eiseres in conventie01] vordert de veroordeling van [gedaagden in conventie01] om dit ongedaan te maken. 3.3. [gedaagden in conventie01] voert – samengevat – het volgende verweer. [gedaagde in conventie sub02] B.V. is de werkgever van [eiseres in conventie01] . [eiseres in conventie01] is om die reden niet-ontvankelijk in haar vordering tegen [gedaagde in conventie sub01] . Na de ziekmelding op 14 december 2018 is [eiseres in conventie01] op enig moment gestart met re-integratiewerkzaamheden. Avian betwist dat [eiseres in conventie01] in november 2020 volledig hersteld was en haar bedongen arbeid verrichtte. [eiseres in conventie01] verrichtte haar werk in aangepaste vorm en niet in volle omvang. Na het verstrijken van de periode van 104 weken ziekte, hebben partijen de re-integratie in het eerste spoor voortgezet overeenkomstig de verplichting voor de werkgever ex artikel 7:658a BW. Uit coulance heeft Avian de betaling van het volledige loon voortgezet. Vanaf augustus 2022 is er geen loon meer betaald, omdat gebleken was dat Avian hiertoe niet meer verplicht was. in reconventie 3.4. [eiser in reconventie sub02] vordert [eiseres in conventie01] te veroordelen tot betaling van € 5.462,96 netto wegens onverschuldigd betaald loon en € 421,30 wegens buitengerechtelijk incassokosten. [eiser in reconventie sub02] vordert ook [eiseres in conventie01] te veroordelen in de proceskosten. 3.5. [eiser in reconventie sub02] legt – samengevat – het volgende aan haar vordering ten grondslag. Per abuis is het loon over de periode november 2021 tot en met juli 2022 doorbetaald. Deze verplichting bestond voor [eiser in reconventie sub02] niet omdat [eiseres in conventie01] ziek was en geen arbeid verrichtte. [eiser in reconventie sub02] vordert om die reden op grond van onverschuldigde betaling de terugbetaling van € 5.462,96 netto. 3.6. [eiseres in conventie01] voert verweer dat, voor zover van belang, hierna aan de orde komt in de beoordeling.

in conventie 4.1. De kantonrechter zal als eerste beoordelen of [eiseres in conventie01] ontvankelijk is in haar vorderingen, nu er discussie bestaat over de vraag wie de werkgever van [eiseres in conventie01] is. [gedaagden in conventie01] heeft gesteld dat Avian de werkgever is van [eiseres in conventie01] en dat dit onder andere blijkt uit de door [gedaagden in conventie01] overgelegde overeenkomst van praktijkoverdracht. Hierin is opgenomen dat [Huisartsenpraktijk01] B.V. de praktijk van [huisarts01] h.o.d.n. Huisartspraktijk [huisarts01] overneemt. [eiseres in conventie01] heeft hierover opgemerkt dat in deze overeenkomst het KvK-nummer van [gedaagde in conventie sub02] wordt vermeld bij Huisartsenpraktijk [huisarts01] . [gedaagde in conventie sub01] heeft op de zitting hierover verklaard dat dit een verschrijving betreft en dat beide ondernemingen zelfstandige rechtspersonen zijn. [gedaagde in conventie sub01] heeft verder verklaard dat de naam van [Huisartsenpraktijk01] B.V. per 15 augustus 2022 is gewijzigd in [gedaagde in conventie sub02] B.V. [gedaagden in conventie01] heeft een uittreksel van de KvK van de historie van [gedaagde in conventie sub02] B.V. als productie ingebracht ter onderbouwing van deze stelling. Voorts heeft [gedaagden in conventie01] loonstroken van andere medewerkers in het geding gebracht, waarop Avian als werkgever staat vermeld. Gelet op het voorgaande en mede gelet op de inhoud van de brief van [gedaagde in conventie sub01] , overgelegd als productie 2 bij dagvaarding waarin door [gedaagde in conventie sub01] wordt medegedeeld dat de praktijk zal worden voortgezet onder de naam [gedaagde in conventie sub02] , is de kantonrechter van oordeel dat voldoende is gesteld en daarmee vast komen te staan dat Avian de werkgever van [eiseres in conventie01] is. Dit maakt dat [eiseres in conventie01] in haar vordering tegen Avian ontvankelijk is en dat zij in haar vordering tegen [gedaagde in conventie sub01] niet-ontvankelijk is. 4.2. De vraag die vervolgens dient te worden beantwoord is of [eiseres in conventie01] – zoals zij stelt – succesvol is gere-integreerd en in november 2020 weer volledig de bedongen arbeid verrichtte. De kantonrechter is van oordeel dat dit niet het geval is om redenen als volgt. 4.3. Partijen hebben op 30 oktober 2020 het formulier ‘Bijstelling plan van aanpak Wia’ ingevuld en ondertekend. Hierin is het volgende opgenomen: “ Start 2 x 1 uur boventallig. Opbouw met 1 uur per dag per twee weken. Indien succesvol in 1 maand zelfstandig verder trachten uit te breiden ”. Op 1 december 2020 hebben partijen het formulier ‘Bijstelling plan van aanpak Wia’ ingevuld en ondertekend. Hierin is het volgende opgenomen: “ Opbouwschema wordt niet gehaald kan niet ingepland worden door haar ziekte welke onvoorspelbaar tot uitval aanleiding geeft. Nu max 2 uur/week ”. Hieruit volgt niet dat [eiseres in conventie01] in november 2020 weer volledig de bedongen arbeid verrichtte. Verder deelt de bedrijfsarts op 7 december 2020 in zijn brief in het kader van advies naar aanleiding van een telefonisch consult met [eiseres in conventie01] mede, dat [eiseres in conventie01] thans nog niet op structurele basis inzetbaar is in het eigen werk. In deze brief is tevens vermeld dat de eerste verzuimdag 14 december 2018 betreft. Voorts vermeldt de bedrijfsarts dat [eiseres in conventie01] in afwachting is van een beslissing van het UWV vanwege haar WIA-aanvraag. Ook hieruit volgt niet dat [eiseres in conventie01] in november 2020 weer volledig de bedongen arbeid verrichtte. Daarnaast vermeldt de arbeidsdeskundige in het arbeidsdeskundig rapport van 10 december 2020 ten behoeve van de WIA-aanvraag dat [eiseres in conventie01] zich op 14 december 2018 heeft ziek gemeld, [eiseres in conventie01] het gehele takenpakket van doktersassistente niet meer kan doen en daardoor arbeidsongeschikt is voor haar werk en dat zij thans twee uur per week is ingepland. Hoewel zij al meer uren heeft gewerkt, heeft zij zich ook moeten afmelden waarop zij de uren op een andere dag heeft gewerkt. [eiseres in conventie01] heeft hierover aangevoerd dat de begeleidende instantie [verzuimbegeleiding01] voor haar bezwaar zou aantekenen tegen het besluit van het UWV. Dit heeft [verzuimbegeleiding01] echter niet meer gedaan. Deze omstandigheid komt voor risico van [eiseres in conventie01] . Uit het arbeidsdeskundig rapport volgt eveneens niet dat [eiseres in conventie01] in november 2020 de volledig bedongen arbeid verrichtte. Voorts heeft [eiseres in conventie01] op 23 december 2020 een WW-uitkering aangevraagd. Indien [eiseres in conventie01] van mening was dat zij niet meer arbeidsongeschikt was, was er ook geen aanleiding om deze uitkering aan te vragen. Het voorgaande maakt dat niet is vast komen te staan dat [eiseres in conventie01] in november 2020 weer volledig arbeidsgeschikt was en de bedongen arbeid verrichtte. De periode van 104 weken arbeidsongeschiktheid werd bereikt in december 2020. [eiseres in conventie01] is na de periode van 104 weken ziekte werkzaamheden blijven verrichten bij de werkgever maar niet voor de bedongen arbeid. Deze werkzaamheden werden verricht in het kader van re-integratie. Zij kreeg hiervoor van haar werkgever een vergoeding. De Hoge Raad heeft in het arrest van 30 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ8134 Kummeling/Oskam, geoordeeld dat het wettelijk stelsel van art. 7:629 BW meebrengt dat, indien de werknemer als gevolg van de re-integratie andere passende werkzaamheden is gaan verrichten, zonder dat de passende arbeid de bedongen arbeid is geworden, en hij na afloop van de periode van 104 weken opnieuw door ziekte uitvalt, de werkgever niet gehouden is (wederom) diens loon te betalen. De werkgever was dan ook niet meer gehouden om na oktober 2021 – toen [eiseres in conventie01] geen werkzaamheden meer verrichtte – loon te betalen aan [eiseres in conventie01] . Dit maakt dat de vorderingen van [eiseres in conventie01] jegens Avian tot betaling van het loon vanaf 1 augustus 2022, de wettelijke verhoging en de wettelijke rente niet toewijsbaar zijn. 4.4. Ook de vordering tot veroordeling van Avian om de doorhaling van [eiseres in conventie01] bij het pensioenfonds Zorg en Welzijn ongedaan te maken, alsmede de pensioenafdrachten zijdens [gedaagden in conventie01] met terugwerkende kracht te herstellen en dit pensioenfonds mede te delen dat de pensioenrechten van [eiseres in conventie01] gecontinueerd blijven, is niet toewijsbaar. Op de mondelinge behandeling heeft Avian betwist dat zij het pensioenfonds heeft medegedeeld dat [eiseres in conventie01] uit dienst is getreden. Ook heeft Avian betwist dat zij het pensioenfonds om ‘doorhaling’ heeft verzocht. [eiseres in conventie01] heeft daarop aangevoerd dat op 2 januari 2023 het pensioenfonds heeft medegedeeld dat de pensioenopbouw is geëindigd. Hieruit volgt echter niet dat Avian daartoe opdracht heeft gegeven. Wat de toedracht was voor het pensioenfonds om de pensioenopbouw te eindigen is aldus onbekend. De stelling van [eiseres in conventie01] kan de vordering niet dragen, aangezien onvoldoende gesteld of gebleken is dat Avian het pensioenfonds heeft verzocht de pensioenopbouw te eindigen. 4.5. [eiseres in conventie01] is in het ongelijk gesteld en zal om die reden worden veroordeeld in de proceskosten. De kantonrechter stelt deze kosten aan de zijde van Avian en [gedaagde in conventie sub01] tot en met vandaag vast op € 528,00 wegens salaris gemachtigde. in reconventie 4.6.

De kantonrechter in conventie verklaart [eiseres in conventie01] niet-ontvankelijk in haar vordering tegen [gedaagde in conventie sub01] ; wijst de vorderingen tegen [gedaagde in conventie sub02] af; veroordeelt [eiseres in conventie01] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde in conventie sub01] en [gedaagde in conventie sub02] tot en met vandaag vastgesteld op € 528,00; verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; in reconventie wijst de vorderingen af; veroordeelt [eiser in reconventie sub02] in de proceskosten, aan de zijde van [verweerster in reconventie01] tot en met vandaag vastgesteld op € 330,00; verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. Thielen en in het openbaar uitgesproken op 7 juni 2023.