ECLI:NL:RBZWB:2023:3816

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT Cluster I Civiele kantonzaken Breda zaak/rolnr.: 10218754 AZ VERZ 22-73 beschikking d.d. 2 juni 2023 inzake [verzoeker01] , wonende te ( [postcode01] ) [plaats01] (NB) aan het [adres01] , verzoekende partij, gedeeltelijk kosteloos procederend middels een [toevoegingsnummer01] , gemachtigde: mr. M.M. van der Marel, advocaat te Eindhoven, tegen [verweerder01] B.V. , statutair gevestigd te ( [postcode02] ) [plaats02] aan het [adres02] , verwerende partij, gemachtigde: mr. D. Kuiken, advocaat te Groningen. Partijen worden hierna aangeduid als “ [verzoeker01] ” en “ [verweerder01] ”. 1 Het procesverloop 1.1 [verzoeker01] heeft een verzoek gedaan om ten laste van [verweerder01] een aanvullende transitievergoeding toe te kennen. Het verzoekschrift is op 29 november 2022 ter griffie ontvangen. [verweerder01] heeft een verweerschrift ingediend. 1.2 Partijen hebben in de aanloop naar de geplande mondelinge behandeling medegedeeld af te zien van een mondelinge behandeling, zodat er geen mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden.

Tussen partijen staat het volgende vast: - [verzoeker01] , geboren op [geboortedatum01] 1980, was tot 1 september 2022 in dienst bij [verweerder01] . Zijn laatstelijk betaalde maandsalaris bij een 36-urige werkweek bedroeg € 4086,10 bruto; op 5 februari 2007 is [verzoeker01] in dienst getreden bij [bedrijf01] B.V. in de functie van ‘ Junior Planner/Vertaler ’ voor een periode van vier maanden; per 5 juni 2007 is de arbeidsovereenkomst van [verzoeker01] voor acht maanden verlengd en per 5 februari 2008 is de arbeidsovereenkomst van [verzoeker01] voor twaalf maanden verlengd; op 1 juni 2008 is [verzoeker01] in dienst getreden bij [bedrijf02] B.V. (verder: [bedrijf02] ) vanwege (artikel 2.2. van de arbeidsovereenkomst): “ een overgang van overneming vanuit [bedrijf01] B.V .” en omdat “sprake is van een voortgezet dienstverband dat is ingegaan sinds 05-02-2007” voor bepaalde tijd tot 5 februari 2009 en wel in de functie van ‘ Junior Planner/Administratief Medewerker ’; op 5 februari 2009 is [verzoeker01] in dienst getreden bij [bedrijf03] B.V. (verder: [bedrijf03] ) voor de duur van zes maanden in de functie van ‘ administratief medewerker ’; op 16 maart 2009 is een functieomschrijving opgesteld voor [verzoeker01] , inhoudende ‘ KAM-Coördinator bij de [bedrijf04] ’; op 7 juli 2009 heeft [bedrijf03] aan [verzoeker01] bericht, dat zijn arbeidsovereenkomst met ingang van 6 augustus 2009 wordt verlengd met zes maanden; op 18 januari 2010 bericht [bedrijf03] aan [verzoeker01] dat zijn arbeidsovereenkomst wordt verlengd met twaalf maanden, waarna per 5 februari 2011 de arbeidsovereenkomst is omgezet naar een arbeidsovereenkomst van onbepaalde tijd. Op dat moment wordt de functieomschrijving van de functie van [verzoeker01] gewijzigd naar ‘ schade en kwaliteit medewerker ’; in 2013 is [bedrijf03] overgenomen door [verweerder01] ; op 15 januari 2015 heeft [verzoeker01] aan [verweerder01] verzocht minder uren te gaan werken. Hij schrijft: “(…) If it isn’t conflicting with our company Interests I’d like to go back from 40 to 36 hours per week and have Wednesdays in the afternoons off, because for an unknown period of time I have no daycare for my children on Wednesdays. (…)” ; op 16 januari 2015 bericht [verweerder01] aan [verzoeker01] : “(…) you have our GO as an exception for your case until end of February to see the effect, as March will be rather heavy. Until then we dont reduce your salary. either. (…)” ; - op 9 juni 2016 bericht [verweerder01] aan [verzoeker01] : “(…) for the moment, we do not foresee a salary increase or an extra benefit of financial renumeration from your home to work. I am sure that you can probably tax deduct this in Netherlands if you don’t have a company car. Given the fact that you have now 4.5 working days instead of 5 working days, we accept to continue this and see this as your salary benefit. (…)” ; op 22 januari 2018 heeft [verweerder01] een verzoek tot salarisverhoging van [verzoeker01] afgewezen, onder andere omdat [verzoeker01] in 2016 36 uur per week gaan werken met behoud van zijn salaris (gerelateerd aan een 40-urige werkweek); [verzoeker01] heeft zich op 6 juni 2019 arbeidsongeschikt gemeld naar aanleiding van een auto-ongeluk; op 11 december 2019 heeft [verzoeker01] op verzoek van [verweerder01] de sleutels van het kantoor te [plaats03] ingeleverd en werd hem de toegang tot het bedrijf geweigerd. Kort daarna heeft [verweerder01] een verzoek ingediend bij het UWV om een ontslagvergunning te verkrijgen. Dit verzoek is ingetrokken in verband met de arbeidsongeschiktheid van [verzoeker01] ; op 12 december 2019 bericht [verzoeker01] naar aanleiding van een gesprek met [verweerder01] over de beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst onder andere: “(…) Daarnaast verneem ik graag wat er met mijn verzoek werd gedaan om terug mijn contractuele uren (40 uur per week) te werken en betaald te krijgen. Dit verzoek heb ik reeds langer dan een maand geleden gedaan en her dient conform de Nederlandse CAO al mee te worden ingestemd. (…)” ; bij brief van 30 januari 2020 bericht [verweerder01] onder andere aan [verzoeker01] : “(…) In 2016 is uw arbeidsduur aangepast van 40 uur naar 36 uur onder instandhouding van uw full-time salaris (dit was feitelijk een loonsverhoging van ruim 11%). Cliënte ziet geen enkele aanleiding om aan uw verzoek tegemoet te komen. (…)” ; op of omstreeks 22 maart 2021 heeft [verweerder01] een ontslagaanvraag ingediend bij het Uwv wegens bedrijfseconomische omstandigheden, te weten beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming. Op 3 mei 2021 heeft het Uwv de toestemming geweigerd; op 12 april 2022 heeft [verweerder01] een ontslagaanvraag bij het Uwv ingediend wegens bedrijfseconomische redenen; het Uwv heeft bij besluit van 23 mei 2022 aan [verweerder01] toestemming gegeven voor opzegging van de arbeidsovereenkomst tussen partijen. [verweerder01] heeft vervolgens op 25 mei 2022 de arbeidsovereenkomst tussen partijen opgezegd met ingang van 1 september 2022. [verweerder01] heeft daarbij een transitievergoeding aan [verzoeker01] betaald. 3 Het verzoek 3.1 [verzoeker01] heeft een verzoek gedaan om ten laste van [verweerder01] een aanvullende transitievergoeding toe te kennen. De door [verweerder01] berekende en uitbetaalde transitievergoeding is immers te laag. 3.2 Hij stelt dat [verweerder01] bij berekening van de door haar betaalde transitievergoeding onterecht niet uit vanuit is gegaan van opvolgend werkgeverschap toen [verzoeker01] in dienst trad bij [bedrijf03] . Deze wijziging van werkgever was immers louter om administratieve reden. Zijn inhoudelijke functie bleef hetzelfde. Daarbij vielen [bedrijf03] en haar rechtsvoorgangster onder hetzelfde concern. 3.3 Daarnaast stelt [verzoeker01] dat door [verweerder01] onterecht wordt uitgegaan van een 36-urige werkweek. Dit was enkel een tijdige teruggang van uren in verband met opgroeiende kinderen. Bij beide partijen was dit bekend. Voor zover sprake is van een wijziging in arbeidsvoorwaarden is deze nimmer vastgelegd door [verweerder01] , terwijl dat wel op haar weg had gelegen. [verzoeker01] heeft op enig moment aangegeven weer 40 uur per week te willen gaan werken, maar [verweerder01] heeft dit geweigerd. Op het moment dat hij ziek uitviel, werkte hij feitelijk 40 uur in de week. 3.4 [verzoeker01] biedt bewijs aan van al zijn stellingen. 4 Het verweer 4.1 [verweerder01] verweert zich en vraagt het verzoek van [verzoeker01] om ten laste van haar een aanvullende transitievergoeding toe te kennen af te wijzen, met veroordeling van [verzoeker01] in de proces- en nakosten. 4.2

5.1 Het gaat in deze zaak om de vraag of aan [verzoeker01] een aanvullende transitievergoeding moet worden toegekend. [verzoeker01] heeft het verzoek tijdig ingediend, omdat het is ontvangen binnen twee maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd. Opvolgend werkgeverschap: 5.2 Eén van de geschilpunten in de onderhavige procedure is of sprake was van opvolgend werkgeverschap in de periode dat [verzoeker01] overstapte van [bedrijf02] naar [bedrijf03] 5.3 Tussen partijen staat vast dat die wijziging van werkgever voor 1 juli 2015 heeft plaatsgevonden. Vóór 1 juli 2015 gold ten aanzien van de beoordeling of sprake was van een opvolgend werkgever (onder meer) het ‘zodanige banden-criterium’, dat is gebaseerd op het arrest van de Hoge Raad van 11 mei 2012 (ECLI:NL:HR:2012:BV9603, Van Tuinen/ Wolters). Dit criterium is met inwerkingtreding van de Wet Werk en Zekerheid op 1 juli 2015 komen te vervallen, maar de Hoge Raad heeft in de arresten van 17 november 2017 en 12 oktober 2018 (ECLI:NL:HR:2017:2905, Constar, en ECLI:NL:HR:2018:1909, Tzorg) geoordeeld dat de vraag van opvolgend werkgeverschap in geval van indiensttreding vóór 1 juli 2015 moet worden beantwoord aan de hand van het oude recht. Gelet hierop zal de kantonrechter de vraag van opvolgend werkgeverschap in het kader van de berekening van de transitievergoeding beoordelen met inachtneming van het vóór 1 juli 2015 geldende recht. 5.4 Het voorgaande betekent dat in de onderhavige zaak sprake is van opvolgend werkgeverschap als: als de functie van [verzoeker01] bij [bedrijf03] wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden eiste als de functie bij [bedrijf02] , en; tussen [bedrijf03] en [bedrijf02] zodanige banden bestonden dat het door de laatste op grond van haar ervaringen met [verzoeker01] verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan [bedrijf03] 5.5 [verzoeker01] stelt dat aan voornoemde eisen is voldaan, maar heeft ter onderbouwing van het eerste vereiste enkel verwezen naar de functieomschrijvingen in de arbeidsovereenkomst. Buiten het feit dat de daarin opgenomen functiebenamingen en inhoud (in enkel algemene termen) niet volledig gelijk zijn, is door [verzoeker01] geen inzicht gegeven in de feitelijke werkzaamheden die hij in beide functies verrichtte. [verweerder01] heeft de stellingen gemotiveerd betwist, nu zij wijst op het feit dat de functie van [verzoeker01] voorafgaande aan zijn dienstverband bij [bedrijf03] “ planner ” als eerste functieomschrijving had en hij, kort na het in dienst treden bij [bedrijf03] , (ook) ‘ KAM’-Coördinator werd. Met betrekking tot het tweede vereiste heeft [verzoeker01] enkel (bloot) gesteld dat beide bedrijven in concernverband opereerden. [verweerder01] geeft daarop aan dat een concernverband er niet automatisch toe leidt dat aan het tweede vereiste is voldaan. Zij wijst er bovendien op dat [bedrijf03] en [verzoeker01] op dat moment ook niet hebben gehandeld alsof sprake was van opvolgend werkgeverschap. Er zijn immers weer drie arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd gesloten. Dit was niet mogelijk geweest als sprake was van opvolgend werkgeverschap. 5.6 Nu [verzoeker01] stelt dat sprake is van opvolgend werkgeverschap, is het aan hem dit voldoende te onderbouwen. Dit heeft hij, mede gelet op het gevoerde verweer, nagelaten. Niet is inzichtelijk gemaakt dat [verzoeker01] dezelfde werkzaamheden is blijven verrichten, nadat hij was overgestapt naar [bedrijf03] . Het feit dat voor beide functies deels de benaming “administratief medewerker” wordt gebruikt is daarvoor onvoldoende, nu dit een dermate brede functieomschrijving is dat er niet vanuit kan worden gegaan dat altijd sprake is van dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden. Ook is onvoldoende gesteld met betrekking tot het tweede criterium, nu het concernverband er niet (altijd) toe hoeft te leiden dat aan het tweede criterium is voldaan. Dat in het onderhavige geval daarvan geen sprake was, lijkt vervolgens voort te vloeien uit de wijze waarop partijen op dat moment hebben gehandeld (het opnieuw sluiten van arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd). Naar het oordeel van de kantonrechter is dus niet komen vast te staan dat sprake was van opvolgend werkgeverschap. 5.7 [verzoeker01] heeft aangeboden bewijs te leveren met betrekking tot deze geschilpunten. Hij kan daar echter pas toe worden toegelaten op het moment dat hij voldoende heeft gesteld. Gelet op de gemotiveerde betwisting van [verweerder01] en de magere onderbouwing van de stellingen van [verzoeker01] is daarvan geen sprake. De kantonrechter gaat dan ook voorbij aan het bewijsaanbod. Omvang dienstverband: 5.8 [verzoeker01] stelt vervolgens dat de teruggang in uren tijdelijk was. [verweerder01] heeft de teruggang in uren nooit vastgelegd als wijziging van de arbeidsvoorwaarden, zodat het bij beide partijen bekend was dat de teruggang tijdelijk was. [verweerder01] betwist het voorgaande. 5.9 De kantonrechter overweegt dat uit het e-mailbericht van [verzoeker01] , waarin hij verzoekt om een verlaging van zijn arbeidsomvang, enkel volgt dat hij het verzoek doet om zijn jonge kinderen op te kunnen vangen. Niet volgt uit het e-mailbericht dat dit enkel voor korte duur zou zijn wegens onvoorziene omstandigheden of iets dergelijks. Uit de reactie en verdere e-mailberichten van [verweerder01] volgt dat zij daarmee heeft ingestemd en uit (onder andere) de overgelegde loonstroken volgt dat zij dit ook heeft opgenomen in het personeelsdossier. Zij heeft immers aanpassingen gedaan om de “loonsverhoging” van [verzoeker01] te bewerkstelligen. Onvoldoende is dan ook onderbouwd dat er sprake zou zijn geweest van een tijdelijke teruggang in uren. Te meer, nu [verzoeker01] enkel lijkt te zijn gaan klagen op het moment de urenverlaging invloed zou gaan hebben op zijn transitievergoeding. Niet is onderbouwd dat er daadwerkelijk een eerder verzoek is gedaan zijn uren weer op te hogen, dan wel dat hij voorafgaande aan zijn arbeidsongeschiktheid gebruikelijk 40 uur per week werkte. Ook op dit punt komt de kantonrechter niet aan bewijslevering toe. 5.10 Het verzoek van [verzoeker01] wordt afgewezen. 5.11 De proceskosten komen voor rekening van [verzoeker01] , omdat hij ongelijk krijgt. De kosten aan de zijde van [verweerder01] worden vastgesteld op een bedrag van € 529,00 aan gemachtigdensalaris. De nakosten worden toegewezen als in het dictum vermeld.

De kantonrechter: 6.1 wijst het verzoek af; 6.2 veroordeelt [verzoeker01] tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van [verweerder01] tot en met vandaag vaststelt op € 529,00 aan salaris gemachtigde; 6.3 veroordeelt [verzoeker01] in de kosten die zijn ontstaan na dit vonnis, begroot op € 132,00 aan salaris gemachtigde, als niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze beschikking is voldaan en de explootkosten van betekening van deze beschikking, als er vervolgens betekening heeft plaatsgevonden; 6.4 verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad. Deze beschikking is gegeven door mr. Zander, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 2 juni 2023, in tegenwoordigheid van de griffier.