ECLI:NL:RBZWB:2023:3814

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT Cluster I Civiele kantonzaken Breda zaak/rolnr.: 9906386 CV EXPL 22-1723 vonnis d.d. 31 mei 2023 inzake [eiseres in conventie01] , wonende te ( [postcode01] ) [plaats01] aan het [adres01] , eiseres in conventie, verweerster in reconventie, gemachtigde: mr. N. van Beurden, advocaat te Kerkdriel, tegen [gedaagde in conventie01] , wonende te ( [postcode01] ) [plaats01] aan het [adres02] , gedaagde in conventie, eiser in reconventie, gemachtigde: mr. P.M. Jacometti, advocaat te Utrecht. Partijen worden hierna aangeduid als “ [eiseres in conventie01] ” en “ [gedaagde in conventie01] ”. 1 Het verloop van het geding De procesgang blijkt uit de volgende stukken: a. het tussenvonnis in deze zaak van 24 augustus 2022 met de daarin genoemde stukken; b. de conclusie van antwoord in reconventie, tevens houdende een vermeerdering van eis en een akte overlegging producties, met producties; c. de aantekeningen van de griffier van de mondelinge behandeling van 17 januari 2023; d. de ter mondelinge behandeling overgelegde concretisering van de vermeerdering van eis van de zijde van [eiseres in conventie01] ; e. de ter mondelinge behandeling overgelegde pleitaantekeningen van de zijde van [gedaagde in conventie01] ; f. het proces-verbaal van de descente van 16 februari 2023.

In conventie: 2.1 [eiseres in conventie01] vordert, na wijziging van eis, om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde in conventie01] te veroordelen: 1. de herstelkosten van € 1.364,88 aan [eiseres in conventie01] te vergoeden, te vermeerderen met de wettelijke rente; 2. de schade aan de apparatuur van [eiseres in conventie01] ter hoogte van een bedrag van € 1.000,00 te vergoeden, te vermeerderen met de wettelijke rente; 3. de verwachte herstelkosten van de tegelvloer in het tuinhuis van € 605,00 te vergoeden, te vermeerderen met de wettelijke rente; 4. de schutting van [eiseres in conventie01] te stutten, binnen twee weken na dagtekening van dit vonnis, zodat de schutting weer structureel stabiel komt te staan, en, als [gedaagde in conventie01] daar niet binnen voornoemde termijn toe overgaat, [eiseres in conventie01] te machtigen deze werkzaamheden op kosten van [gedaagde in conventie01] te laten uitvoeren, waarbij [gedaagde in conventie01] wordt veroordeeld de werkzaamheden te gedogen, op straffe van verbeurte van een dwangsom; 5. in de buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente; 6. in de proceskosten, de nakosten en de wettelijke rente daarover. 2.2 [gedaagde in conventie01] voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vordering in conventie, met veroordeling van [eiseres in conventie01] in de proceskosten en de wettelijke rente daarover. In reconventie : 2.3 [eiser in reconventie01] vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: - [verweerster in reconventie01] primair te veroordelen de overbouw (deel van het tuinhuis) en de schutting te verwijderen, de onderliggende grond binnen twee weken te ontruimen en de schutting te herplaatsen, op straffe van verbeurte van een dwangsom; - [verweerster in reconventie01] subsidiair te veroordelen tot schadeloosstelling met betrekking tot de overbouw. Daarnaast vordert hij [verweerster in reconventie01] te veroordelen de schutting te verwijderen en te herplaatsen, op straffe van verbeurte van een dwangsom, met veroordeling van [verweerster in reconventie01] in de kosten van het Kadaster en de notaris; - primair en subsidiair:  een verklaring voor recht dat de vastgestelde kadastrale grens de erfgrens is, dat sprake is van overbouw en dat daarmee inbreuk wordt gemaakt op het eigendom van [eiser in reconventie01] ;  [verweerster in reconventie01] te veroordelen in de buitengerechtelijke kosten;  [verweerster in reconventie01] te veroordelen in de proces- en nakosten. 2.4 [verweerster in reconventie01] voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vordering in reconventie, met veroordeling van [eiser in reconventie01] in de proceskosten, de nakosten en de wettelijke rente daarover.

In conventie en reconventie: 3.1 Tussen partijen staat het volgende vast: - [eiseres in conventie01] en [gedaagde in conventie01] zijn buren van elkaar; - in 2007 heeft een gerechtelijke procedure plaatsgevonden tussen [eiseres in conventie01] en de heer [naam01] , de voormalige eigenaar van de woning aan de [adres02] te [plaats01] . Deze procedure is geëindigd in een vaststellingsovereenkomst. In die vaststellingsovereenkomst is onder andere opgenomen: “(…) 4. Mevrouw [eiseres in conventie01] verplicht zich binnen uiterlijk 2 maanden na verwijdering van de boom de reeds aanwezige schutting door te trekken tot de (eerste) coniferen (…)” ; - tussen de tuinen van partijen staat een schutting, die eigendom is van [eiseres in conventie01] . Dit betreft de schutting, waarover in de vaststellingsovereenkomst wordt gesproken; - [gedaagde in conventie01] is in januari 2021 woonachtig geworden op het adres [adres02] en heeft werkzaamheden aan zijn tuin laten verrichten; - na overleg tussen partijen heeft de door [gedaagde in conventie01] ingeschakelde hovenier ook drie bomen uit de tuin van [eiseres in conventie01] verwijdert; - op 11 januari 2021 stuurt [gedaagde in conventie01] een Whatsappbericht van de hovenier aan [eiseres in conventie01] door, waarin een kostenraming is opgenomen; - op 16 januari 2021 stuurt [gedaagde in conventie01] nogmaals een Whatsappbericht aan [eiseres in conventie01] door van de hovenier, waarin de hovenier vraagt of [eiseres in conventie01] kan instemmen met de betaling van een bedrag van € 550,00; - in reactie op dit bericht stuurt [eiseres in conventie01] : “Ik praat wel met de jongens morgen en laat het jou wel weten. (…)” ; - [eiseres in conventie01] heeft uiteindelijk een bedrag van € 450,00 voor het verwijderen van de bomen aan [gedaagde in conventie01] betaald, die dit bedrag heeft doorbetaald aan de hovenier; - na afronding van de werkzaamheden in de tuin van [gedaagde in conventie01] bleek de schutting van [eiseres in conventie01] instabiel te staan en helde deze over richting de tuin van [gedaagde in conventie01] ; - op 28 juni 2021 heeft een landmeter van het Kadaster de percelen van [eiseres in conventie01] en [gedaagde in conventie01] uitgemeten; - op 29 juni 2021 heeft [bedrijf01] B.V. een factuur gestuurd aan [eiseres in conventie01] voor een bedrag van € 1.364,88 voor herstelwerk aan de traptreden en het looppad in de tuin van [eiseres in conventie01] , het leveren en plaatsen van een hardhouten kantplank en het aanvullen van de border langs de kantplank; - op 15 november 2021 heeft een grensconstructie plaatsgevonden door [bedrijf02] ; - op 19 november 2021 heeft het Kadaster de grensconstructie toegestuurd aan [eiseres in conventie01] . Uit de grensconstructie volgt dat er in de hoek (linksachter) van de tuin sprake is van overbouw door [eiseres in conventie01] op het perceel van [gedaagde in conventie01] en dat [gedaagde in conventie01] in de hoek (rechtsachter) een deel van het perceel van [eiseres in conventie01] in gebruik heeft; - na een storm in februari 2022 heeft [gedaagde in conventie01] schoren aangebracht tegen de schutting van [eiseres in conventie01] om deze te stutten; - in het dossier bevindt zich een (niet getekende) verklaring van de heer [naam02] (verder te noemen [naam02] ), als hovenier betrokken bij het renoveren van de tuin van [gedaagde in conventie01] , gedateerd op 6 mei 2022. In deze verklaring staat onder meer het volgende: “Het betreft hier een eenvoudige schutting waarvan de staanders niet in de grond maar op paalpunthouders zijn bevestigd. Daarbij moesten zij ook nog een grondkering tegenhouden, aangezien de tuin van de buren ongeveer 15/20 cm hoger ligt. Een veelgebruikte norm voor het vastzetten van schuttingpalen is dat 2/3 van de lengte boven de grond staat en 1/3 onder de grond. Dit is om ervoor te zorgen dat de schutting zijdelingse krachten zoals de wind kan weerstaan en dan ook nog redelijk een lage zandkering kan borgen. En in de Haagse Beemden, waar de woningen zijn gesitueerd, is dit zeker van belang gezien de hoge waterstand en bodemgesteldheid; gebruik van paalpunthouders is dan geen goede oplossing. De schutting stond voor heen beschermd doordat aan beide kanten struiken en bomen stonden wat alles enigszins in evenwicht heeft gehouden. Gezien bovenstaande kan ik stellen dat de schutting als instabiel was voordat wij aan de werkzaamheden begonnen omdat de schutting niet op de juiste wijze is geplaatst.” - op 18 juni 2022 bericht de heer [naam01] , voormalig eigenaar van de woning van [gedaagde in conventie01] , aan [gedaagde in conventie01] : “(…) In 1989 was de erfgrens helder en ook de bouwtekeningen laten daar geen enkel misverstand over. In goed onderling overleg is toen afgezien van een schutting maar is gekozen voor een strook van 1-2 meter van losstaande bomen en struiken. Een enkel boom stond op de erfgrens. Later overleed de man van mw [eiseres in conventie01] en werd er in 2007 plots een schutting geplaatst, hiervoor moesten een paar bomen op de erfgrens wijken. De manier waarop dit heeft plaatsgevonden heeft discussie opgeleverd. Uiteindelijk is de schutting, er na een juridische procedure gekomen, waarschijnlijk redelijk op de erfgrens. De rechter is aanwezig geweest om de situatie te beoordelen en we zijn tot een vergelijk gekomen, dat er een schutting kwam. Het kadaster is bij de plaatsing ervan niet geraadpleegd doch de erfgrens is gehanteerd aan de hand van de aanwezige piketpalen. Omstreeks 2020 heeft mevr. [eiseres in conventie01] haar oude tuinhuis afgebroken, wederom zonder overleg en een nieuw geplaatst. Dit is tijdens onze afwezigheid gebeurd en is gedeeltelijk op ons perceel geplaatst maar dat hebben wij toen niet geconstateerd vanwege de bestaande begroeiing ter plaatse en is de schutting hierop aan de buitenkant aangesloten. (…)” ; - op 2 november 2022 heeft [bedrijf03] een offerte toegestuurd naar [eiseres in conventie01] met betrekking tot het herstel van de tegelvloer van het tuinhuis voor een bedrag van € 605,00 (inclusief btw). 3.2 Gelet op de samenhang tussen de conventie en de reconventie zal de kantonrechter beide vorderingen tegelijkertijd behandelen. De kantonrechter zal ieder geschilpunt afzonderlijk behandelen, waarbij op dat moment wordt ingegaan op de standpunten van partijen. Overbouw: 3.3

De kantonrechter: In conventie: veroordeelt [gedaagde in conventie01] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiseres in conventie01] te betalen een bedrag van € 605,00 (inclusief btw), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 16 december 2022 tot aan de dag van de algehele voldoening; compenseert de proceskosten en nakosten, in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt; wijst het meer of anders gevorderde af; In reconventie: wijst de vordering af; compenseert de proceskosten en nakosten, in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt; In conventie en in reconventie : verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. Dijkman en in het openbaar uitgesproken op 31 mei 2023.

[gedaagde in conventie01] stelt dat uit het onderzoek van de landmeter van het Kadaster en uit de grensconstructie volgt dat de schutting en het tuinhuis van [eiseres in conventie01] deels op het perceel van [gedaagde in conventie01] staat. Er is dus sprake van overbouw. [gedaagde in conventie01] wil primair herstel van de erfgrens door verwijdering van het tuinhuis en de schutting en terugplaatsing van een nieuwe schutting evenredig aan de kadastrale erfgrens. Subsidiair vraagt hij schadevergoeding voor de overbouw en verplaatsing van de schutting. Op het verweer van [eiseres in conventie01] voert [gedaagde in conventie01] aan dat volgens [naam01] er vanaf het moment dat hij en [eiseres in conventie01] in hun woningen trokken (1989) duidelijkheid was over de erfgrens. Voor zover de kadastrale erfgrens toch onduidelijk was tussen partijen, had het voor de hand gelegen dat [eiseres in conventie01] en [naam01] dan in 2007/2008 (na hun geschil) de erfgrens in het register van het Kadaster hadden laten opnemen. Nu zij dit niet hebben gedaan slaagt het beroep op verkrijgende verjaring ook onder deze omstandigheden niet. Er is immers geen sprake van te goeder trouw aan de zijde van [eiseres in conventie01] , nu [eiseres in conventie01] , als zij niet bekend was met de kadastrale erfgrens voor het plaatsen van de schutting, dit had moeten onderzoeken. De tussen [naam01] en [eiseres in conventie01] gesloten vaststellingsovereenkomst hield immers niet in dat het [eiseres in conventie01] vrij stond de schutting op de grond van [naam01] te zetten en een deel van de grond van [naam01] toe te eigenen. 3.4 [eiseres in conventie01] voert aan dat er geen duidelijkheid was over de kadastrale erfgrens toen zij en [naam01] in de woningen trokken. Dit blijkt ook uit de bouwtekeningen en het feit dat de kadastrale grenzen op dat moment nog niet waren getekend. Zij is dan ook van mening dat de erfgrens onderling tussen haar en [naam01] is bepaald bij het inrichten van hun tuinen. De huidige schutting staat parallel aan die erfgrens. In 2000 is het oude tuinhuis en de oude schutting geplaatst. De schutting is in 2008 verlengd na de procedure tussen [eiseres in conventie01] en [naam01] . [naam01] heeft op dat moment ingestemd met de plaatsing van de schutting, zodat hij afstand heeft gedaan van de grond, dan wel zijn rechten heeft verwerkt om de grond op te eisen. Immers, toen is er tussen partijen afgesproken dat er niet hoefde te worden geïnformeerd bij het Kadaster. Het oude tuinhuis is vervolgens in 2020 vervangen door het huidige tuinhuis. Daarbij is het tuinhuis iets meer richting de woning van [eiseres in conventie01] gezet. Gelet op het voorgaande is [eiseres in conventie01] al meer dan 10 jaar bezitter ter goeder trouw van de grond. Als voorbijgegaan wordt aan het beroep op rechtsverwerking, is zij op die grond eigenaar geworden. Voor zover overbouw komt vast te staan, is de grondprijs niet onderbouwd, onder andere omdat [gedaagde in conventie01] uitgaat van een te groot oppervlakte. Gelet op het oppervlakte van het stuk grond, is het bovendien onredelijk dat [gedaagde in conventie01] zou moeten afbreken en ontruimen, nu daarmee het tuinhuis structureel onveilig en waardeloos wordt. Zij merkt daarbij op dat het tuinhuis voor haar ook een emotionele waarde heeft. 3.5 Tussen partijen staat vast dat het tuinhuis en de schutting niet op de kadastrale erfgrens staan, zodat, als wordt uitgegaan van de kadastrale erfgrens, sprake zou zijn van overbouw met betrekking tot een deel van het tuinhuis en de schutting. [eiseres in conventie01] voert aan dat het stuk grond, dat zij in gebruik heeft genomen, inmiddels haar eigendom is geworden. [gedaagde in conventie01] betwist het voorgaande. 3.6 Het meest verstrekkende standpunt van [eiseres in conventie01] is dat [naam01] via de vaststellingsovereenkomst, dan wel door niet te protesteren tegen de uit hoofde van die vaststellingsovereenkomst geplaatste schutting, afstand van recht heeft gedaan van het stuk grond dat [eiseres in conventie01] in bezit heeft genomen, dan wel dat hij zijn recht heeft verwerkt het stuk grond te revindiceren. 3.7 De kantonrechter is van oordeel dat de vaststellingsovereenkomst onvoldoende specifiek is met betrekking tot de erfgrens om ervan uit te gaan dat [naam01] daarmee een afstand van recht heeft gedaan zoals bedoeld in artikel 6:160 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Er blijkt immers niet uit de vaststellingsovereenkomst dat hij daar afstand van doet. Voorts is de kantonrechter van oordeel dat ook geen sprake is van rechtsverwerking. Ook niet, als naast de inhoud van de vaststellingsovereenkomst ervan wordt uitgegaan dat in de procedure tussen [eiseres in conventie01] en [naam01] is afgesproken geen informatie op te vragen bij het Kadaster voor het plaatsen van de schutting en [naam01] nimmer bij [eiseres in conventie01] heeft geklaagd. Van rechtsverwerking kan immers slechts sprake zijn als de schuldeiser ( [naam01] ) zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van het betrokken recht. Het stil blijven zitten van [naam01] en de voornoemde bijkomende omstandigheden zijn daarvoor naar het oordeel van de kantonrechter onvoldoende. 3.8 Vervolgens doet [eiseres in conventie01] een beroep op verkrijgende verjaring. [gedaagde in conventie01] betwist dat daarvan sprake is. De kantonrechter overweegt dat voor het verkrijgen van eigendom van een registergoed door verkrijgende verjaring op grond van artikel 3:99 lid 1 BW een onafgebroken bezit te goeder trouw van tien jaar is vereist. Een bezitter is op grond van artikel 3:118 lid 1 BW te goeder trouw, wanneer hij/zij zich als rechthebbende beschouwt en zich ook redelijkerwijze als zodanig mocht beschouwen. 3.9

Tussen partijen is niet in geschil dat [eiseres in conventie01] het stuk grond in bezit heeft voor meer dan tien jaar. Wel zijn partijen verdeeld over de vraag of [eiseres in conventie01] te goeder trouw was. Naar het oordeel van de kantonrechter vloeit uit de door [eiseres in conventie01] overgelegde stukken voldoende voort dat op het moment dat [naam01] en [eiseres in conventie01] in de woningen kwamen wonen in 1989 er geen duidelijkheid was over de erfgrens. Uit het eigendomsbewijs van 11 mei 1988 volgt dat de kadastrale erfgrens niet was berekend, nu op bladzijde één van het eigendomsbewijs enkel nog wordt gesproken van een geschatte grootte van het perceel en een situatieschets (welke blank is en als bijlage bij de eigendomsakte is gevoegd). Vervolgens is niet gebleken dat er veldwerk heeft plaatsgevonden voor 1990, terwijl op dat moment de percelen, waaronder de tuinen, al waren ingericht. De verklaring van [naam01] , waarin hij stelt dat de erfgrens in 1989 al bekend was, is in dat kader ongeloofwaardig. Uit het proces-verbaal van de mondelinge behandeling ter plaatse van 31 oktober 2007 volgt vervolgens niet dat partijen bij bepaling dat de schutting zou worden geplaatst voor ogen hebben gehad wat de kadastrale erfgrens was, dan wel dat het de bedoeling was dat [eiseres in conventie01] deze, in afwijking van de door hen gehanteerde erfgrens, op de kadastrale erfgrens zou plaatsen. Enkel is uit het proces-verbaal op te maken dat partijen zijn overeengekomen dat [eiseres in conventie01] een schutting zou plaatsen op haar grond langs de erfgrens, zoals partijen die op dat moment volgden. Het had dan ook niet op de weg van [eiseres in conventie01] gelegen onderzoek te doen in het register van het Kadaster, dan wel de registratie te laten aanpassen, te meer omdat partijen in die procedure geen geschil hadden over de erfgrens. Ook kan [eiseres in conventie01] niet worden verweten dat ze er niet van op de hoogte was welke erfgrens er in het Kastasterregister was opgenomen, nu dit geen openbaar register betreft als bedoeld in artikel 3:23 BW. Dat [eiseres in conventie01] het tuinhuis en (een deel van) de schutting later, in 2020, verder naar achteren heeft verplaatst, zoals [naam01] lijkt te verklaren, acht de kantonrechter niet aannemelijk. Uit de door [eiseres in conventie01] overgelegde foto’s blijkt afdoende dat [eiseres in conventie01] bij het bouwen van het nieuwe tuinhuis achter de lijn van de oude schutting heeft gebouwd. Ook ter plaatse heeft de kantonrechter gezien dat de (oude) schutting en het tuinhuis in een lijn zijn gebouwd, ook al loopt deze lijn wel schuin weg. Gelet op het voorgaande en de genoemde omstandigheden is de kantonrechter van oordeel dat [eiseres in conventie01] zich redelijkerwijs als rechthebbende van de grond onder de overbouw had mogen beschouwen, zodat er sprake is van bezit te goeder trouw voor de duur van meer dan tien jaar. Het beroep op verkrijgende verjaring slaagt. 3.10 Het voorgaande leidt ertoe dat de vorderingen in reconventie dienen te worden afgewezen. De overige stellingen en weren met betrekking tot deze vorderingen behoeven geen bespreking meer. Schutting: 3.11 Nu het beroep op verkrijgende verjaring slaagt, mag de schutting blijven staan. De kantonrechter komt dan ook toe aan de beoordeling van de vorderingen in conventie met betrekking tot de schutting. 3.12 [eiseres in conventie01] stelt dat de hoveniers in opdracht van [gedaagde in conventie01] de grond tegen de erfgrens hebben afgegraven. Voorheen lagen de tuinen immers op hetzelfde niveau en nu ligt de tuin van [gedaagde in conventie01] een stuk lager dan die van [eiseres in conventie01] . Er is ook nooit een keerwand nodig geweest. De betonnen keerwanden lagen er enkel om gaten te dichten, zodat huisdieren niet in de tuin van de buren konden komen. [eiseres in conventie01] concludeert dan ook dat de schutting instabiel is geworden als gevolg van de werkzaamheden in de tuin van [gedaagde in conventie01] , waardoor zij schade heeft geleden en herstelkosten heeft moeten maken. [gedaagde in conventie01] heeft onrechtmatige hinder veroorzaakt en een inbreuk gemaakt op het eigendomsrecht van [eiseres in conventie01] , zodat hij gehouden is de schutting te stutten en het deel van de herstelkosten te voldoen, dat ziet op de werkzaamheden aan de keerrand en de border. Op het verweer van [gedaagde in conventie01] voert [eiseres in conventie01] aan dat haar partner enkel de panelen heeft losgeschroefd en hij vakkundig is. 3.13 [gedaagde in conventie01] voert aan dat de hovenier enkel struiken heeft gerooid. De hovenier heeft de grond niet afgegraven., maar de grond zelfs iets opgehoogd, nu de achtergebleven gaten moesten worden gevuld. Het hoogteverschil tussen de tuinen is altijd 15 tot 20 centimeter geweest. Daarvan is thans nog steeds sprake. [eiseres in conventie01] heeft geen bewijs overgelegd, waaruit volgt dat de werkzaamheden in de tuin ertoe hebben geleid dat [eiseres in conventie01] schade heeft geleden. De schutting was waarschijnlijk altijd al instabiel. Deze is in ieder geval niet geschikt als grondkering, nu de staanders van de schutting enkel op paalpunten zijn geplaatst. Het is waarschijnlijk dat de schutting steeds omhoog werd gehouden door de struiken in de tuin van [gedaagde in conventie01] , die tegen de schutting aanstonden. Ter onderbouwing van zijn standpunt legt hij verklaringen over van medewerkers van zijn hovenier. Ook moet in het kader van het causaal verband en de eigen schuld ermee rekening worden gehouden dat [eiseres in conventie01] , haar partner en de hovenier de panelen van de schutting hebben losgehaald en hebben teruggeplaatst. [gedaagde in conventie01] is hier niet bij betrokken geweest. [gedaagde in conventie01] betwist dan ook dat er sprake is van schade, causaal verband en toerekenbaarheid. Ook moet rekening worden gehouden met de eigen schuld van [eiseres in conventie01] . 3.14 Niet in geschil is tussen partijen dat de schutting na de werkzaamheden in de tuin van [gedaagde in conventie01] instabiel is komen te staan. Wel is tussen partijen in geschil of de instabiliteit het gevolg is van die werkzaamheden, nu [gedaagde in conventie01] zich op het standpunt stelt dat de grond in zijn tuin niet is afgegraven en de constructie van de schutting op zichzelf al niet stabiel is. 3.15

De kantonrechter overweegt dat [eiseres in conventie01] , nu zij stelt dat [gedaagde in conventie01] onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld, dient te stellen en onderbouwen dat sprake is van een onrechtmatige daad. In dat kader is van belang dat uit de overgelegde foto’s en de ter descente gemaakte foto’s, naar het oordeel van de kantonrechter, onvoldoende voortvloeit dat de tuin van [gedaagde in conventie01] is afgegraven. Immers, uit de staat van de al voor de werkzaamheden geplaatste stenen keerwanden en de daarvan beschikbare foto’s volgt dat daar aan de zijde van [gedaagde in conventie01] haast geen grond tegenaan lag, terwijl aan de zijde van [eiseres in conventie01] er wel grond tegenaan ligt. Op grond daarvan moet ervan uitgegaan worden dat er sinds de schutting uit 2007/2008 al een hoogteverschil tussen de tuinen is geweest. Vervolgens is het mogelijk dat het verwijderen van de struiken en planten in de tuin van [gedaagde in conventie01] heeft geleid tot het verdwijnen van een deel van de ondergrond, maar onweersproken is door [gedaagde in conventie01] gesteld dat de gaten weer zijn opgevuld. Tot slot is onvoldoende door [eiseres in conventie01] weersproken dat de constructie van de schutting op zichzelf onvoldoende stevig is om de schutting rechtop te houden. Immers, tijdens de descente heeft de kantonrechter geconstateerd, zoals ook al onderbouwd gesteld door [gedaagde in conventie01] middels de verklaring van [naam02] , dat de schutting op zogenoemde paalpunten staat en niet met lange palen of eventueel een betonnen fundering in de grond is geplaatst. Mede gelet op wat de betrokken hovenier [naam02] hierover verklaart, is het is plausibel dat de schutting, nu deze niet meer ondersteund wordt door de struiken die er tegenaan stonden en de wind vanaf de zijde van [gedaagde in conventie01] vrij spel heeft gekregen, onvoldoende grip heeft om zelfstandig te blijven staan. Dit kan [gedaagde in conventie01] echter niet verweten worden. 3.16 Onvoldoende is dan ook onderbouwd dat [gedaagde in conventie01] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiseres in conventie01] . Het voorgaande leidt ertoe dat de vordering in conventie met betrekking tot het stabiliseren van de schutting en de bijbehorende nevenvorderingen niet toewijsbaar zijn. De verdere stellingen en weren met betrekking tot dit geschilpunt behoeven ook geen bespreking meer. Werkzaamheden door de hovenier van [gedaagde in conventie01] in de tuin van [eiseres in conventie01] : 3.17 [eiseres in conventie01] stelt dat [gedaagde in conventie01] voorafgaande aan de werkzaamheden aan zijn tuin heeft aangeboden dat zijn hovenier ook drie bomen in de tuin van [gedaagde in conventie01] zou weghalen. Dit zou € 350,00 gaan kosten. Voor [eiseres in conventie01] hoefden de bomen niet weg, maar deze waren kaal geworden aan de kant van [gedaagde in conventie01] , zodat zij er ook geen problemen mee had als hij ze zou verwijderen. Zij is dan ook akkoord gegaan met het voorstel van [gedaagde in conventie01] en heeft uiteindelijk, na onderhandeling met de hovenier van [gedaagde in conventie01] , € 450,00 aan hem betaald, dat hij zou doorbetalen aan zijn hovenier. De hovenier heeft echter haar opdracht niet goed uitgevoerd, zodat een deel van het werk moest worden hersteld en [eiseres in conventie01] schade heeft geleden. [gedaagde in conventie01] is hiervoor verantwoordelijk, nu er tussen [eiseres in conventie01] en [gedaagde in conventie01] een overeenkomst tot het weghalen van de bomen tot stand is gekomen. Dat [gedaagde in conventie01] daarvoor hulppersonen heeft ingeschakeld doet daar niet aan af. De overgelegde verklaringen, waarin uitgegaan wordt van het tegendeel, zijn niet geloofwaardig, nu deze niet in de eigen woorden en niet uit eigen waarneming van de getuigen zijn opgesteld. Bovendien zijn die inhoudelijk ook niet juist. [eiseres in conventie01] heeft immers weldegelijk geklaagd over het resultaat. Zij erkent de stelling van [gedaagde in conventie01] dat uiteindelijk met de hovenier is onderhandeld over de te betalen prijs. Daar is [gedaagde in conventie01] niet bij betrokken geweest. 3.18 [gedaagde in conventie01] voert aan dat [eiseres in conventie01] juist aanbood dat de hovenier de bomen zou mogen verwijderen. [gedaagde in conventie01] was blij met dit aanbod, nu de bomen te dicht op de erfgrens stonden en dit mogelijk tot discussie tussen partijen had geleid. Hij heeft daarop een offerte opgevraagd bij zijn hovenier en deze doorgestuurd naar [eiseres in conventie01] . [gedaagde in conventie01] heeft geen verdere bemoeienis gehad met de verwijdering van de bomen. Hij heeft nadien enkel het bedrag ontvangen en doorbetaald aan de hovenier. Het uiteindelijk te betalen bedrag is ook door de partner van [eiseres in conventie01] uit onderhandeld met de hovenier. [gedaagde in conventie01] heeft dan ook enkel als bemiddelaar opgetreden en was niet de aannemer. Die overeenkomst is tussen [eiseres in conventie01] en zijn hovenier tot stand gekomen. Hij verwijst daarbij naar de door hem overgelegde verklaringen van de hoveniers [naam02] en [naam03] . [eiseres in conventie01] dient haar schade dus niet bij hem te verhalen, maar bij de hovenier. Bovendien is [eiseres in conventie01] meerdere malen gevraagd of zij tevreden was met het door de hoveniers verrichte werk en zij heeft nimmer daarover geklaagd tot een aantal maanden later. 3.19 Tussen partijen staat vast dat de hovenier, die [gedaagde in conventie01] had ingehuurd, de werkzaamheden in de tuin van [eiseres in conventie01] heeft uitgevoerd. Tussen partijen is in geschil of dit via een rechtstreekse overeenkomst met [eiseres in conventie01] was, dan wel dat de hovenier – kort gezegd – handelde als onderaannemer van [gedaagde in conventie01] . 3.20 De kantonrechter overweegt dat partijen uitgebreid zijn ingegaan op de wijze waarop volgens hen het eerste gesprek over de bomen tussen partijen is verlopen. De kantonrechter gaat aan deze stellingen voorbij, nu in dat kader enkel van belang is dat partijen zijn overeengekomen dat [gedaagde in conventie01] zijn hovenier zou vragen of hij de bomen in de tuin van [eiseres in conventie01] zou kunnen verwijderen. Op wiens initiatief dit heeft plaatsgevonden is niet van belang. Immers, ook als de stellingen van [eiseres in conventie01] worden gevolgd en [gedaagde in conventie01] het idee heeft geopperd en [eiseres in conventie01] daarmee akkoord is gegaan, leidt dit niet vanzelfsprekend tot een overeenkomst tussen [gedaagde in conventie01] en [eiseres in conventie01] . Het is van belang of partijen mochten begrijpen dat zij samen een overeenkomst sloten of dat zij mochten begrijpen dat de rol van [gedaagde in conventie01] enkel tot die van ‘bemiddelaar’ tussen [eiseres in conventie01] en de hovenier was beperkt. 3.21

Uit het contact tussen [eiseres in conventie01] , [gedaagde in conventie01] en diens hovenier volgt dat [gedaagde in conventie01] op 11 januari 2021 een Whatsappbericht aan [eiseres in conventie01] doorstuurt van de hovenier, waarin een kostenraming is opgenomen en dat [eiseres in conventie01] met die kostenraming akkoord is gegaan. Niet is gesteld of gebleken dat [gedaagde in conventie01] betrokken is geweest bij die kostenraming, eventuele onderhandelingen of belang had bij die onderhandelingen of de kostenraming. Vervolgens is onvoldoende door [eiseres in conventie01] weersproken dat de werkzaamheden feitelijk door de hovenier zijn uitgevoerd en niet onder supervisie van [gedaagde in conventie01] . Zij voert aan dat dit wel het geval was, maar deze stelling is geenszins onderbouwd. Op 16 januari 2021 stuurt [gedaagde in conventie01] nogmaals een Whatsappbericht aan [eiseres in conventie01] door van de hovenier, waarin de hovenier vraagt of [eiseres in conventie01] kan instemmen met de betaling van een bedrag van € 550,00. Tevens wordt daarin vermeld dat, indien zij niet instemt, hij met minder ook genoegen neemt. In reactie op dit bericht stuurt [eiseres in conventie01] dat zij in overleg zal treden met de hovenier. Niet is gebleken dat [gedaagde in conventie01] is betrokken bij deze onderhandelingen, terwijl dit wel voor de hand had gelegen als hij de contractsluitende partij was geweest. Tot slot staat tussen partijen vast dat [eiseres in conventie01] het uiteindelijk overeengekomen bedrag van € 450,00 aan [gedaagde in conventie01] heeft betaald en dat hij dit heeft doorbetaald aan zijn hovenier. 3.22 Naar het oordeel van de kantonrechter hadden partijen uit het voorgaande niet anders kunnen begrijpen dan dat [gedaagde in conventie01] enkel als tussenpersoon had te gelden tussen [eiseres in conventie01] en de hovenier. Immers, hij had geen verder belang bij de afspraken tussen [eiseres in conventie01] en de hovenier en hij is niet betrokken geweest bij de prijsonderhandelingen en het feitelijk werk. Het voorgaande leidt ertoe dat [gedaagde in conventie01] niet aansprakelijk kan worden gehouden voor de door [eiseres in conventie01] gemaakte herstelkosten en geleden schade. Deze zal zij op de hovenier moeten verhalen. [eiseres in conventie01] heeft ter zitting verklaard dat zij in eerste instantie ook bij de hovenier heeft aangeklopt maar dat deze geen thuis gaf, stellende dat hij hiervoor niet verzekerd was. Dat maakt het voorgaande niet anders. [eiseres in conventie01] hoeft immers de aansprakelijkstelling van de hovenier niet af te laten hangen van de vraag of de hovenier wel of niet verzekerd was bij het uitvoeren van de werkzaamheden in haar tuin. Schade tegelvloer van het tuinhuis: 3.23 [eiseres in conventie01] stelt dat bij het verwijderen van de boom, die in de tuin van [gedaagde in conventie01] naast het tuinhuis stond, waarschijnlijk getracht is deze eruit te trekken, zoals dit bij andere bomen ook geprobeerd is. Dit heeft de tegelvloer van het tuinhuis ontzet. De herstelkosten worden geschat op € 605,00. 3.24 [gedaagde in conventie01] voert aan dat de boom er niet uit is getrokken. Daarbij stond deze niet heel dicht op het tuinhuis, zodat het onwaarschijnlijk is dat de schade door het verwijderen van de boom is veroorzaakt. Bovendien is er nooit geklaagd dat de schade aan de tegelvloer door de boom is veroorzaakt. 3.25 De kantonrechter overweegt dat uit eigen waarneming ter plaatse is gebleken dat de schade aan de tegelvloer bestaat uit enkele van de ondergrond losgekomen tegels. Het lijkt er sterk op dat de tegels van de ondervloer zijn losgekomen omdat deze van onderaf naar boven zijn gedrukt. Uit de overgelegde foto’s en de constateringen ter plaatse blijkt dat de boom zeer dichtbij, naast het tuinhuis stond, ter hoogte van de plek waar de schade aan de tegelvloer nu is. Niet is gesteld of gebleken dat de schade aan de vloer al bestond voorafgaand aan de werkzaamheden, die in de tuin van [gedaagde in conventie01] zijn uitgevoerd. De kantonrechter acht het zeer aannemelijk dat bij het rooien van de boom – zo dichtbij het tuinhuis – de grond omhoog is gekomen en de tegels in het tuinhuis daardoor van de ondergrond zijn losgekomen. Dit ongeacht of de boom is “gewipt” of eerst is afgezaagd en daarna is uitgegraven. In beide gevallen is er druk voor nodig geweest om de boom met wortels te verwijderen. Tegenover deze plausibele oorzaak van de losgekomen tegels in het tuinhuis, heeft [gedaagde in conventie01] onvoldoende aangevoerd om deze logische oorzaak te weerleggen. De kantonrechter gaat er dan ook van uit dat de schade aan de tegelvloer is veroorzaakt door de werkzaamheden van de hoveniers. Nu deze handelden in opdracht van [gedaagde in conventie01] is [gedaagde in conventie01] op grond van artikel 6:171 BW ook aansprakelijk voor de schade van [eiseres in conventie01] . 3.26 Voor zover [gedaagde in conventie01] met zijn stelling, dat niet door [eiseres in conventie01] is geklaagd, een beroep doet op artikel 6:89 BW overweegt de kantonrechter dat de klachtplicht niet geldt als sprake is van een onrechtmatige daad. Bovendien is niet gesteld of gebleken dat [eiseres in conventie01] al eerder op de hoogte was dan het moment dat zij daar over klaagde. 3.27 De hoogte van het door [eiseres in conventie01] begrootte bedrag aan schade is niet weersproken, zodat de kantonrechter het bedrag van € 605,00 (inclusief btw) zal toewijzen. De wettelijke rente daarover is toewijsbaar als gevorderd. Buitengerechtelijke kosten: 3.28 Niet is gebleken dat met betrekking tot de tegelvloer buitengerechtelijke kosten zijn gemaakt, althans dat deze kosten voor aanvang van deze procedure zijn gemaakt, zodat dit onderdeel van de vordering wordt afgewezen. 4 De kosten In conventie en reconventie: 4.1 Nu [eiseres in conventie01] in conventie grotendeels in het ongelijk wordt gesteld en [gedaagde in conventie01] in reconventie in het ongelijk wordt gesteld, ziet de kantonrechter aanleiding de proces- en nakosten tussen partijen te compenseren, in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt.