ECLI:NL:RBZWB:2023:1862

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT Zittingsplaats Breda Bestuursrecht zaaknummers: BRE 21/2905 WABOA en BRE 22/1514 GEMWT uitspraak van de enkelvoudige kamer van 16 maart 2023 in de zaak tussen [eiser], uit [woonplaats], eiser en het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Tilburg, verweerder (gemachtigde: mr. A.J. Brakxhoven) Als derde-partij neemt aan de zaak deel: [naam B.V.] uit [plaatsnaam B.V.] ([naam B.V.]), (gemachtigde: mr. B. Bollen). Inleiding 1. In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank het beroep van eiser tegen het verlenen van een vergunning of nadere toestemming aan [naam B.V.] voor het bouwen van een erfafscheiding van 2,4 meter hoog bij een woning op het adres [adres] te [plaatsnaam B.V.] en het beroep van eiser tegen de afwijzing van zijn verzoek aan het college om handhavend op te treden tegen deze erfafscheiding. 1.1 Het college heeft op de aanvraag van [naam B.V.] met het besluit van 26 juni 2020 vergunning verleend. Met het bestreden besluit van 1 juni 2021 heeft het college het bezwaar van eiser niet-ontvankelijk verklaard wegens het te laat indienen van het bezwaarschrift. 1.2 Op 6 juli 2021 heeft eiser een verzoek om handhaving ingediend onder meer wegens het bouwen van een te hoge erfafscheiding. Op 1 oktober 2021 heeft het college dit verzoek om handhaving afgewezen. Met het bestreden besluit van 1 juni 2021 heeft het college het bezwaar van eiser ongegrond verklaard en de afwijzing van het verzoek om handhaving in stand gelaten. 1.3 Het college heeft op de beroepen gereageerd met een verweerschrift. [naam B.V.] heeft ook schriftelijk gereageerd. 1.4 De rechtbank heeft het beroep op 7 februari 2023 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: eiser, bijgestaan door mr. M. Embregts, de gemachtigde van het college, [naam gemachtigde college] en [aanwezige] voor [naam B.V.] en de gemachtigde van [naam B.V.].

2. De rechtbank beoordeelt of eiser terecht niet-ontvankelijk is verklaard in zijn bezwaar tegen de omgevingsvergunning en nadere toestemmingen voor de erfafscheiding. Ook beoordeelt de rechtbank of het college op goede gronden eisers verzoek om handhaving heeft afgewezen. Het gaat daarbij alleen nog om het verzoek om handhaving voor wat betreft de perceelafscheiding. Zij doet dat onder meer aan de hand van de beroepsgronden van eiser. Wettelijk kader 3. De voor de beoordeling van de beroepen belangrijke wet- en regelgeving is te vinden in de bijlage bij deze uitspraak. 21 2905 Heeft het college het bezwaar tegen de omgevingsvergunning terecht niet-ontvankelijk verklaard?

4. [naam B.V.] heeft een omgevingsvergunning aangevraagd voor het vergroten van de woning. In de bouwtekeningen bij aanvraag is een erfafscheiding opgenomen met een hoogte van 2 meter. Op 26 juni 2020 verleent het college de gevraagde vergunning. 4.1 Op 16 juli 2020 dient [naam B.V.] nadere gegevens in, te weten de statische berekening, een constructietekening en bestektekeningen. Op 27 juli 2020 verleent het college nadere toestemming op basis van deze stukken. Bij de stukken zit een bestektekening waarop is aangegeven dat de erfafscheiding 2,4 meter hoog wordt. 4.2 Op 14 oktober en 15 en 23 december 2020 dient [naam B.V.] diverse documenten in. Op 4 januari 2021 verleent het college ook voor dit verzoek nadere toestemming. 4.3 Op 15 februari 2021 constateert eiser dat een perceelafscheiding van 2,4 meter hoog wordt gebouwd. Op 16 of 17 februari 2021 ontvang hij een mail van het college met daarin een tekening met daarop een schutting met een hoogte van 2,4 meter. 4.4 Het college stelt dat de nadere toestemmingen van 27 juli 2020 en 4 januari 2021 moeten worden beschouwd als besluiten waarbij een omgevingsvergunning is verleend voor een erfafscheiding van 2,4 meter hoog. 4.5 Op 4 maart 2021 dient eiser bezwaar in tegen de vergunning van 26 juni 2020 en de nadere toestemmingen. Dit bezwaar is volgens het college te laat ingediend, omdat eiser niet binnen twee weken nadat hij te weten is gekomen dat een vergunning is verleend (dus uiterlijk op 3 maart 2021), bezwaar heeft ingediend. Het bezwaar is daarom volgens het college niet-ontvankelijk. Heeft het college een omgevingsvergunning verleend voor de plaatsing van een erfafscheiding met een hoogte van 2,4 meter? 5. De rechtbank stelt voorop dat voor de plaatsing van een erfafscheiding hoger dan 2 meter een omgevingsvergunning vereist is. 5.1 Voordat de rechtbank toekomt aan de vraag of eiser te laat was met het indienen van zijn bezwaar, dient de rechtbank eerst de vraag te beantwoorden of het college een omgevingsvergunning heeft verleend voor een erfafscheiding van 2,4 meter hoog. 5.2 In eerste instantie heeft het college de nadere toestemmingen niet aangemerkt als besluiten. Er is geen bezwaarclausule onder geplaatst. Later heeft het college aan eiser aangegeven dat op basis van deze nadere toestemmingen de oorspronkelijke vergunning is gewijzigd, in die zin dat de erfafscheiding 2,4 meter hoog mag worden in plaats van 2 meter. 5.3 De rechtbank oordeelt dat er geen sprake is van een besluit. De nadere toestemming is gegeven op basis van artikel 2.7 van de Regeling omgevingsrecht. Een dergelijke nadere toestemming dient alleen om te toetsen of de constructie voldoet aan het Bouwbesluit. De mededeling dat tegen de constructie geen bezwaar bestaat, is geen besluit in de zin van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) omdat het niet op rechtsgevolg is gericht. Dat er mag worden gebouwd volgt uit het besluit van 26 juni 2020 waarbij het college de omgevingsvergunning heeft verleend. De ‘goedkeuring’ van de constructie heeft een feitelijk gevolg, namelijk dat mag worden begonnen met de bouw en derhalve gebruik mag worden gemaakt van de verleende omgevingsvergunning. Een nadere toestemming kan niet het gevolg hebben dat het bouwplan inhoudelijk wordt gewijzigd. Dat het hier om een nadere toestemming gaat en niet om een nieuwe vergunning blijkt ook uit het feit dat de nadere toestemming hetzelfde registratienummer kent als de oorspronkelijke bouwvergunning en dat hierin niet over de erfafscheiding wordt gesproken. 5.4 Dat betekent dat de nadere toestemmingen van 27 juli 2020 en 4 januari 2021 geen besluiten zijn. Er is daarom geen bezwaar mogelijk is tegen deze nadere toestemmingen. Dit leidt tot de conclusie dat het college eiser terecht niet-ontvankelijk heeft verklaard in zijn bezwaar, maar op een andere grondslag dan waar het college vanuit ging. Omdat de conclusie hetzelfde blijft, zal de rechtbank met toepassing van artikel 6:22 van de Awb gegrondverklaring van het beroep tegen het besluit van 1 juni 2021 en vernietiging van dit besluit achterwege laten. 22 1514 Heeft het college op goede gronden geweigerd handhavend op te treden? Is het college bevoegd handhavend op te treden? 6. Op grond van artikel 125 van de Gemeentewet is het college bevoegd tot het opleggen van een last onder bestuursdwang, indien de last strekt tot handhaving van regels die het gemeentebestuur uitvoert. Op grond van artikel 2.1 van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) voert het college de regels over het bouwen en het bestemmingsplan uit. Op grond van artikel 5:32 en 5:4 van de Awb is het college ook bevoegd een last onder dwangsom op te leggen. Is er sprake van een overtreding met betrekking tot de erfafscheiding? 7. Hiervoor heeft de rechtbank al vastgesteld dat een omgevingsvergunning is vereist voor een erfafscheiding met een hoogte van 2,4 meter. [naam B.V.] beschikt niet over een vergunning voor een erfafscheiding met deze hoogte. Er is dus sprake van overtreding van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wabo. 7.1 Ter zitting is in dit kader besproken dat de erfafscheiding (nog) niet is getoetst door het college aan de artikelen 10.2.6, 10.4.2 en 10.4.4 van het geldende bestemmingsplan [bestemmingsplan] en aan de grenslijn bebouwd / onbebouwd erf op de plankaart. 7.2 Het college is dus bevoegd om handhavend op te treden. Mocht het college in dit geval afzien van handhavend optreden? 8. Eiser is van mening dat het college handhavend op moet treden. Hij wijst daarbij op de beginselplicht tot handhaving. Zijn belang daarbij is de verminderde lichtval onder zijn carport en in het zijraam van zijn woonkamer. Ook vreest hij voor de veiligheid van de constructie nu die afwijkt van hetgeen op de bouwtekening was aangegeven en op 26 juni 2020 is vergund. Daarnaast kan hij zijn boeiboord niet meer onderhouden, omdat die ten dele wegvalt achter de schutting. 8.1 Het college stelt dat handhaving onevenredig is. Voor wat betreft de constructie zijn geen problemen met de veiligheid te verwachten. 8.2 [naam B.V.] geeft aan dat de fundering op verzoek van eiser anders is uitgevoerd. Daar is overleg over geweest. Het gevolg van de andere fundering is ook dat de muur uiteindelijk halfsteens is uitgevoerd en niet enkelsteens. 8.3 Deze beroepsgrond slaagt. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal bij een overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Alleen onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevraagd dit niet te doen. Dit kan zich voordoen als concreet zicht op legalisatie bestaat. Verder kan handhavend optreden onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen doelen, zodat van optreden in die concrete situatie moet worden afgezien. 8.4 Omdat er geen vergunningaanvraag ligt is er geen concreet zicht op legalisatie. Verder is het college er ten onrechte van uitgegaan dat de erfafscheiding voor het grootste gedeelte vergund is, met uitzondering van de voorste 77,5 centimeter. Dat is niet het geval. Daarnaast heeft het college niet zichtbaar de belangen van eiser meegewogen in de afweging of al dan niet handhavend opgetreden moet worden.

9.1 Het beroep tegen het besluit van 1 juni 2021 waarbij het college het bezwaar van eiser niet-ontvankelijk heeft verklaard, is ongegrond. In de toepassing van artikel 6:22 van de Awb wordt in dit geval aanleiding gezien om te bepalen dat het college op grond van artikel 8:74 van de Awb het griffierecht aan eiser moet vergoeden. Het college heeft eiser immers op het verkeerde been gezet over de vergunningssituatie van de erfafscheiding. 9.2 Het beroep tegen het besluit van 1 februari 2022 waarin het college weigert handhavend op te treden tegen de erfafscheiding, wordt gegrond verklaard. Het college heeft niet goed gemotiveerd waarom handhavend optreden in dit geval onevenredig zou zijn. Het college moet met in achtneming van deze uitspraak een nieuw besluit op het bezwaarschrift van eiser nemen, waarbij het college gemotiveerd moet besluiten of zij al dan niet handhavend gaat optreden. Het college krijgt hiervoor 8 weken de tijd. Ook hier is vergoeding van het griffierecht op zijn plaats.

De rechtbank verklaart het beroep tegen het besluit van 1 juni 2021 ongegrond; verklaart het beroep tegen het besluit van 1 februari 2022 gegrond; vernietigt het bestreden besluit van 1 februari 2022; draagt het college op binnen 8 weken na de dag van verzending van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen op het bezwaar van eiser van 9 november 2021, met in achtneming van deze uitspraak; draagt het college op de betaalde griffierechten van € 181,- en € 184,- aan eiser te vergoeden. Deze uitspraak is gedaan door mr. L.P. Hertsig, rechter, in aanwezigheid van mr.drs. R.J. Wesel, griffier, op 16 maart 2023 en openbaar gemaakt door middel van geanonimiseerde publicatie op rechtspraak.nl. griffier rechter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Informatie over hoger beroep Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Bijlage: voor deze uitspraak belangrijke wet- en regelgeving Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) Artikel 2.1 1. Het is verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit: a. het bouwen van een bouwwerk (…) Bijlage II bij het Besluit omgevingsrecht Artikel 2 Een omgevingsvergunning voor activiteiten als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a of c, van de wet is niet vereist, indien deze activiteiten betrekking hebben op: [. . .] 12. een erf- of perceelafscheiding, mits wordt voldaan aan de volgende eisen: a. niet hoger dan 1 m, of b. niet hoger dan 2 m, en 1° op een erf of perceel waarop al een gebouw staat waarmee de erf- of perceelafscheiding in functionele relatie staat, 2° achter de voorgevelrooilijn, en 3° op meer dan 1 m van openbaar toegankelijk gebied, tenzij geen redelijke eisen van welstand van toepassing zijn; Regeling omgevingsrecht § 2.2. Op een later tijdstip aan te leveren gegevens en bescheiden Artikel 2.7 Uitgestelde indieningsvereisten omtrent het bouwen 1. In de vergunning voor een bouwactiviteit wordt, indien de aanvrager een verzoek tot latere aanlevering heeft ingediend, bepaald dat de volgende gegevens en bescheiden uiterlijk binnen een termijn van drie weken voor de start van de uitvoering van de desbetreffende handeling worden overgelegd: gegevens en bescheiden met betrekking tot belastingen en belastingcombinaties (sterkte en stabiliteit) en de uiterste grenstoestand van alle (te wijzigen) constructieve delen van het bouwwerk alsmede van het bouwwerk als geheel, voor zover het niet de hoofdlijn van de constructie dan wel het constructieprincipe betreft; […] […] Indien de aard van het bouwplan naar het oordeel van het bevoegd gezag daartoe aanleiding geeft, kan in de vergunning worden bepaald dat gegevens en bescheiden, genoemd in de artikelen 2.2, tweede lid, 2.3, onderdeel i, 2.4 en 2.5, binnen een termijn van drie weken voor de start van de uitvoering van de desbetreffende handeling worden overgelegd. als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wabo AbRS, 10 oktober 2018, ECLI:NL:RVS:2018:3287 AbRS, 10 augustus 2022, ECLI:NL:RVS:2022:2306