ECLI:NL:RBZWB:2022:6969

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT Locatie Breda Cluster II Handelszaken zaaknummer / rolnummer: C/02/391162 / HA ZA 21-622 Vonnis van 23 november 2022 in de zaak van de rechtspersoon naar buitenlands recht CUMBERLAND INVESTMENTS DESIGNATED ACTIVITY COMPANY, gevestigd te Dublin, Ierland, eiseres tot verificatie, advocaat mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam, tegen [verweerster] , wonende te [adres] , verweerster tot verificatie, advocaat mr. R.P.G. Schelvis te Tilburg. Partijen zullen hierna Cumberland en [verweerster] worden genoemd.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: ─ het tussenvonnis van 2 maart 2022 met de daarin genoemde stukken; ─ de akte houdende overlegging stukken van Cumberland met producties 16 tot en met 19; ─ de brief van 6 oktober 2022 van mr. Schelvis met producties 10 en 11; ─ het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 12 oktober 2022; ─ de spreekaantekeningen van mr. [naam 3] en mr. R.P.G. Schelvis. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. Cumberland vordert, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vordering van Cumberland op de besloten vennootschap Triskalion B.V. tot een bedrag van € 4.837.436,39 te erkennen en overeenkomstig haar rang te verifiëren, met de veroordeling van [verweerster] in de kosten van de procedure. 2.2. [verweerster] voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijk verklaren van Cumberland in haar vorderingen, althans deze haar te ontzeggen met veroordeling van Cumberland in de proceskosten. 2.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

3.1. Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, alsmede op grond van de onbetwiste inhoud van de producties, staat tussen partijen het volgende vast: ─ Fortis Bank (Nederland) N.V., KvK-nummer 30064791, was de (oorspronkelijke) financier van de besloten vennootschap Triskalion B.V. (hierna: Triskalion). ─ [verweerster] is de echtgenote van de heer [naam 1] , bestuurder van Triskalion. ─ Op 19 mei 2011 heeft ABN AMRO Bank N.V. (hierna: ABN AMRO) een kredietovereenkomst gesloten met Triskalion en de besloten vennootschappen Molenbel B.V., Molenvast B.V., Invere B.V. en Cubo Vastgoed Holding B.V. onder hoofdelijke verbondenheid van hen voor de volgende kredieten: A. Een rekening-courant met een limiet van € 2.100.000,00; B. Een rekening-courant met een limiet van € 200.000,00; C. Een rekening-courant met een limiet van € 682.500,00 (waarvan Triskalion de enige kredietnemer is); D. Een 14-jarige roll-over lening, waarvan € 470.000,00 resteerde (verstrekt aan Invere B.V.); E. Een 33-jarige roll-over lening, waarvan € 637.000,00 resteerde (verstrekt aan Molenvast B.V.); ─ Omdat Triskalion en de hiervoor genoemde, aan haar gelieerde, vennootschappen niet langer aan hun verplichtingen uit hoofde van de kredietovereenkomst voldeden, heeft ABN AMRO de aan hen verstrekte kredieten op 3 november 2011 opgezegd en gesommeerd de schuld uiterlijk 17 november 2011 volledig af te lossen. ─ Triskalion is op 11 november 2014 failliet verklaard, met aanstelling van mr. [naam 2] als curator (hierna: de curator). Dat faillissement is wegens gebrek aan baten opgeheven. ─ Na opheffing van dit eerste faillissement bleek er een nagekomen bate te zijn in de vorm van een uitkering gedaan door ABN AMRO in het kader van het Uniform Herstelkader Rentederivaten MKB. ─ Triskalion in liquidatie is vervolgens bij vonnis van 5 januari 2021 opnieuw in staat van faillissement verklaard, eveneens met aanstelling van de curator. ─ Cumberland heeft in het faillissement van Triskalion in liquidatie een vordering ad € 4.837.346,39 ter verificatie ingediend. ─ Op 15 oktober 2021 heeft de verificatievergadering in het faillissement van Triskalion in liquidatie plaatsgevonden. Uit het proces-verbaal van de verificatievergadering volgt dat [verweerster] de vordering van Cumberland betwist. De rechter-commissaris heeft de vordering van Cumberland vervolgens verwezen naar de onderhavige renvooiprocedure. 3.2. Deze zaak kent verschillende geschilpunten. Allereerst is in geschil of Cumberland een vordering heeft op Triskalion. Indien die vraag bevestigend wordt beantwoord, staat ter discussie hoe hoog de vordering van Cumberland is. Ten slotte stelt [verweerster] dat een eventuele vordering van Cumberland op Triskalion kan worden verrekend met een schadevordering. De rechtbank zal de stellingen van partijen hierna per onderwerp beoordelen. Heeft Cumberland een vorderingsrecht? 3.3. Cumberland stelt dat zij, ten aanzien van de kredieten waarvoor Triskalion aansprakelijk is, de (uiteindelijke) rechtsopvolger is van Fortis Bank (Nederland) N.V. Volgens Cumberland is Fortis Bank (Nederland) N.V., met KvK-nummer 30080248, op 30 juni 2010 gefuseerd met ABN AMRO, waarbij ABN AMRO de verkrijgende en Fortis Bank (Nederland) N.V. de verdwijnende rechtspersoon was. De vordering van Fortis Bank (Nederland) N.V. op Triskalion is toen onder algemene titel overgegaan op ABN AMRO. Op 19 mei 2011 heeft ABN AMRO door middel van een kredietovereenkomst de aan Triskalion en verschillende aan Triskalion gelieerde rechtspersonen verstrekte kredieten hernieuwd vastgelegd. Die kredietovereenkomst is door alle kredietnemers – waaronder Triskalion – onder hoofdelijke verbondenheid ondertekend. Op 27 juni 2017 is een deel van het vermogen van ABN AMRO – waaronder de rechtsverhouding met Triskalion – afgesplitst naar de vennootschap Stack NewCo B.V. (hierna: Stack NewCo). Hierdoor is de vordering van ABN AMRO op Triskalion onder algemene titel overgegaan op Stack NewCo. Cumberland stelt dat [verweerster] die overgang heeft erkend. Stack NewCo en (onder meer) [verweerster] hebben namelijk een depotovereenkomst gesloten in het kader van een discussie over de verdeling van de executieopbrengst van een registergoed. In die depotovereenkomst staat Stack NewCo genoemd als rechtsopvolger onder algemene titel van ABN AMRO als rechtsopvolger van Fortis Bank (Nederland) N.V. Die overeenkomst is door [verweerster] ondertekend en is daarmee een akte in de zin van artikel 157 lid 2 Rv. Op 5 juli 2017 heeft Stack NewCo een cessieovereenkomst gesloten met Cumberland, waarbij de vorderingen op onder meer Triskalion aan Cumberland zijn overgedragen. De cessieakte is op 17 juli 2017 geregistreerd bij de Belastingdienst. 3.4. [verweerster] betwist deze gang van zaken. Volgens [verweerster] heeft Triskalion nooit een kredietovereenkomst gesloten met Fortis Bank (Nederland) N.V. (voorheen Fortis Bank (Holding) N.V.) met KvK-nummer 30080248, maar met Fortis Bank (Nederland) N.V. met KvK-nummer 30064791. Deze laatste vennootschap is volgens haar eind 2008 opgehouden te bestaan. [verweerster] betwist niet dat Triskalion de kredietovereenkomst met ABN AMRO van 19 mei 2011 heeft getekend, maar stelt dat ABN AMRO nooit de kredieten die staan vermeld in die overeenkomst aan Triskalion heeft verstrekt. Triskalion heeft enkel van Fortis gelden ontvangen. [verweerster] betwist ook de afsplitsing van ABN AMRO naar Stack NewCo. Uit de stukken die Cumberland ter onderbouwing van die afsplitsing heeft overgelegd, volgt volgens [verweerster] slechts een voornemen tot splitsing. Uit de splitsingsakte zelf is niet af te leiden dat er vorderingen op Triskalion zijn overgegaan naar Stack NewCo. De door Cumberland geproduceerde bijlagen zijn bovendien niet leesbaar en zijn op een latere datum gedateerd. Uit de depotovereenkomst kan geen erkenning worden afgeleid. De gestelde afsplitsing is ten slotte niet aan Triskalion betekend. 3.5. Ter zitting heeft Cumberland als reactie op het verweer van [verweerster] toegelicht dat is gebleken dat inderdaad Fortis Bank (Nederland) N.V. met KvK-nummer 30064791 de oorspronkelijke financier is geweest van Triskalion. Deze vennootschap is op 31 augustus 2009 gefuseerd met Fortis Bank Nederland (Holding) N.V. met KvK-nummer 30080248, waarbij Fortis Bank Nederland (Holding) N.V. de verkrijgende vennootschap was en Fortis Bank (Nederland) N.V. de verdwijnende vennootschap. Vervolgens is op 1 september 2009 de naam van Fortis Bank Nederland (Holding) N.V. gewijzigd in Fortis Bank (Nederland) N.V. Deze vennootschap (KvK-nummer 3008248) is op 30 juni 2010 gefuseerd met ABN AMRO. Cumberland heeft ter onderbouwing van deze stellingen de verschillende notariële aktes bij akte geproduceerd. 3.6. De rechtbank is van oordeel dat Cumberland voldoende heeft onderbouwd dat zij de uiteindelijke rechthebbende is van de vordering uit hoofde van de kredieten die zijn verstrekt aan (onder meer) Triskalion. Daarbij is de geschiedenis van de vordering vóór 2011 niet relevant. Uitgangspunt is de kredietovereenkomst die Triskalion met ABN AMRO heeft gesloten op 19 mei 2011. Daaruit volgt dat ABN AMRO een vordering heeft op Triskalion uit hoofde van verschillende kredieten. Of ABN AMRO al dan niet daadwerkelijk geld heeft verstrekt aan Triskalion, is niet van belang. Uit de kredietovereenkomst blijkt dat het gaat om een hernieuwde vastlegging van reeds bestaande kredieten. Triskalion heeft die kredietovereenkomst ondertekend en daarmee erkend dat ABN AMRO haar schuldeiser is. [verweerster] heeft bovendien niet betwist dat Triskalion van de in de kredietovereenkomst genoemde bestaande kredietfaciliteiten gebruik heeft gemaakt.

3.18. De bezwaren van [verweerster] tegen de door Cumberland in het faillissement van Triskalion in liquidatie ingediende vordering slagen gelet op het voorgaande niet. De rechtbank zal de vordering Cumberland tot een bedrag van € 4.837.436,39 erkennen. 3.19. [verweerster] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure als hierna vermeld.

De rechtbank 4.1. erkent de vordering die Cumberland in het faillissement van Triskalion B.V. in liquidatie als concurrent schuldeiser heeft ingediend tot een bedrag van € 4.837.436,39, 4.2. veroordeelt [verweerster] in de proceskosten, aan de zijde van Cumberland gevallen en tot op heden begroot op € 8.665,00, 4.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad, 4.4. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. Hermans en in het openbaar uitgesproken op 23 november 2022.

Overigens is de rechtbank van oordeel dat Cumberland ook voldoende heeft onderbouwd dat ABN AMRO de rechtsopvolger is van de Fortis-vennootschap die de kredieten oorspronkelijk aan Triskalion ter beschikking heeft gesteld. 3.7. Dat Stack NewCo vervolgens door afsplitsing rechthebbende is geworden van de vordering van ABN AMRO op Triskalion, blijkt uit het navolgende. Cumberland heeft ter onderbouwing van haar stellingen een door ABN AMRO ondertekend splitsingsvoorstel d.d. 10 mei 2017 met bijlagen én de notariële akte van splitsing en oprichting d.d. 27 juni 2017 overgelegd. In de splitsingsakte staat in artikel 1.1 onder b dat het af te splitsen vermogen van de splitsende vennootschap (ABN AMRO) onder algemene titel wordt verkregen door de verkrijgende vennootschap (Stack NewCo). Voor een definitie van het af te splitsen vermogen wordt verwezen naar “in het onder artikel 2.4 gedefinieerde Voorstel tot Splitsing”. Uit artikel 2 van de splitsingsakte volgt dat daarmee het splitsingsvoorstel van 10 mei 2017 wordt bedoeld. Artikel 2.4 van het splitsingsvoorstel verwijst voor het af te splitsen vermogen naar bijlage C die op haar beurt weer verwijst naar Annex 1. In Annex 1 staan de klantnummers (BCDB-nummers) van de rechtsverhoudingen die overgaan naar Stack NewCo. Een van die nummers is BCDB-nummer 194766659. Uit een tijdens de mondelinge behandeling door Cumberland getoond, leesbaarder, exemplaar van een printscreen volgt dat dit nummer betrekking heeft op Triskalion. Uit deze stukken in samenhang bezien volgt naar het oordeel van de rechtbank dat de vordering van ABN AMRO op Triskalion onder algemene titel is overgegaan naar Stack NewCo. Dat op de lijst bij Annex 1 ‘18 mei 2017’ staat en niet in 10 mei 2017, doet daar niet aan af. Uit de stukken blijkt dat het splitsingsvoorstel door ABN AMRO op 18 mei 2017 ten kantore van het Handelsregister is neergelegd. Die datum is daarmee niet vreemd. 3.8. Ten overvloede wijst de rechtbank er op dat [verweerster] een depotovereenkomst heeft ondertekend waarin Stack NewCo staat vermeld als rechtsopvolger van ABN AMRO. De depotovereenkomst is getekend in het kader van de uitwinning van een zekerheid die is gesteld ten behoeve van de vordering waarover het ook in deze procedure gaat. Stack NewCo maakt aanspraak op de opbrengst van de uitgewonnen zekerheid (welke aanspraak vooralsnog in eerste aanleg en in hoger beroep is toegewezen). Met de ondertekening van deze depotovereenkomst heeft [verweerster] de rechten van Stack NewCo als rechtsopvolger van ABN AMRO erkend. 3.9. Ter onderbouwing van de stelling dat de vordering op Triskalion vervolgens door Stack NewCo aan [verweerster] is gecedeerd, heeft Cumberland een cessieovereenkomst d.d. 5 juli 2017 overgelegd die op 17 juli 2017 bij de Belastingdienst is geregistreerd. [verweerster] heeft die cessie niet betwist. Daarmee is vast komen te staan dat Cumberland een vorderingsrecht heeft op Triskalion. Wat is de hoogte van de vordering? 3.10. Cumberland heeft de hoogte van haar vordering onderbouwd door middel van overzicht dat start op 14 november 2014 met een bedrag van € 5.174.810,68. Volgens Cumberland heeft ABN AMRO dat bedrag ingediend in het eerste faillissement van Triskalion. Ter onderbouwing daarvan heeft zij een brief van ABN AMRO aan de curator van 2 december 2014 overgelegd. Volgens Cumberland is de administratie van ABN AMRO, op grond van de geldende algemene bankvoorwaarden, leidend. Ter zitting heeft Cumberland deze beginstand nog nader onderbouwd door vier rekeningafschriften ten name van Triskalion, Molenvast B.V., respectievelijk Molenbel B.V. te tonen aan [verweerster] waaruit deze stand volgt. 3.11. [verweerster] wijst er op dat Cumberland in de loop der tijd steeds verschillende bedragen heeft genoemd. [verweerster] betwist niet dat de administratie van ABN AMRO leidend is, maar betwist dat ABN AMRO haar vordering in het eerste faillissement van Triskalion heeft ingediend. Dat volgt volgens haar namelijk niet uit het faillissementsverslag. Ook de ter zitting getoonde rekeningafschriften betwist zij. Zij kan namelijk niet controleren of dit de volledige bankrelatie betreft. Ook omvat één bankafschrift een periode van vier jaar, hetgeen vreemd is. 3.12. De rechtbank is van oordeel dat niet ter zake doet of de curator in het eerste faillissement van Triskalion in zijn faillissementsverslag al dan niet heeft vermeld dat ABN AMRO een vordering heeft ingediend. Van belang is dat Cumberland een brief van ABN AMRO d.d. 2 december 2014 heeft overgelegd waaruit volgt dat volgens ABN AMRO de vordering op Triskalion per 14 november 2014 € 5.174.810,68 bedraagt. [verweerster] heeft onvoldoende gemotiveerd betwist dat deze brief afkomstig is van ABN AMRO. Nu niet ter discussie staat dat de administratie van ABN AMRO leidend is, neemt de rechtbank als uitgangspunt dat de vordering per 14 november 2014 € 5.174.810,68 bedroeg. Cumberland heeft dit bedrag ter zitting bovendien nog nader onderbouwd aan de hand van rekeningafschriften. [verweerster] heeft die rekeningafschriften weliswaar betwist, maar naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende gemotiveerd. 3.13. Cumberland heeft vervolgens in haar overzicht alle mutaties vanaf 14 november 2014 vermeld, bestaande uit opgetelde rente en kosten en afgetrokken executieopbrengsten. Ter zitting heeft Cumberland de verschillende kolommen in het overzicht mondeling toegelicht. [verweerster] heeft deze mutaties niet betwist, met uitzondering van de door Cumberland gehanteerde wettelijke handelsrente van 8%. Volgens [verweerster] is de wettelijke handelsrente niet van toepassing op transacties waarvoor geen facturen worden uitgereikt. Ook is artikel 6:119a BW volgens haar pas ingevoerd op 19 juni 2015, waardoor wettelijke handelsrente vanaf 2014 in ieder geval niet juist zijn. 3.14. De rechtbank overweegt dat de wettelijke handelsrente van toepassing is bij handelsovereenkomsten. Onder een handelsovereenkomst wordt verstaan de overeenkomst om baat die een of meer van de partijen verplicht iets te geven of te doen en die tot stand is gekomen tussen een of meer natuurlijke personen die handelen in de uitoefening van een beroep of bedrijf of rechtspersonen. Het gaat, met andere woorden, om overeenkomsten tot het leveren van goederen of diensten. Artikel 6:119a BW is ingevoerd ter implementatie van Richtlijn 2000/35/EG (bestrijding van betalingsachterstand bij handelstransacties) die inmiddels is vervangen door Richtlijn 2011/7/EU. Artikel 6:119a BW moet daarom richtlijnconform worden uitgelegd. Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (inmiddels Hof van Justitie van de Europese Unie) heeft in verschillende uitspraken geoordeeld dat kredietverlening een dienst is (zie bijvoorbeeld HvJ EG 3 oktober 2006, C-452/04). Hieruit volgt dat de wettelijke handelsrente ook van toepassing is op de vordering die Cumberland op Triskalion heeft uit hoofde van de (oorspronkelijk door Fortis) verleende kredieten. Dat geen facturen worden uitgereikt bij kredietverstrekking, doet aan de toepasselijkheid van artikel 6:119a BW niet af. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 26 februari 2016 (ECLI:NL:HR:2016:339) reeds geoordeeld dat niet noodzakelijk is dat een factuur wordt verstrekt, om een overeenkomst te kwalificeren als handelsovereenkomst in de zin van artikel 6:119a BW. 3.15. Artikel 6:119a BW is – anders dan [verweerster] stelt – op 1 december 2002 in werking getreden. Weliswaar geldt het rentepercentage van 8% pas per 1 juli 2016, maar in de periode november 2014 – juli 2016 was de wettelijke handelsrente hoger dan 8%, waardoor de door Cumberland toegepaste rente van 8% in ieder geval voor erkenning in aanmerking komt. Gelet op het voorgaande slaagt het verweer van [verweerster] niet. De rechtbank stelt de vordering van Cumberland vast op het door haar ingediende bedrag van € 4.837.436,39.