ECLI:NL:RBZWB:2022:649

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT Belastingrecht, enkelvoudige kamer Locatie: Breda Zaaknummer BRE 19/1401 uitspraak van 3 februari 2022 Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen [belanghebbende] , wonende te [woonplaats], belanghebbende, en de inspecteur van de Belastingdienst, de inspecteur. De bestreden uitspraken op bezwaar De uitspraken van de inspecteur van 7 februari 2019 op het bezwaar van belanghebbende tegen de aan hem opgelegde naheffingsaanslag loonheffingen over de periode 1 januari 2013 tot en met 31 juli 2013 van € 27.711 en de bij gelijktijdige beschikkingen opgelegde vergrijpboete van € 13.855 en in rekening gebrachte belastingrente van € 5.103 (aanslagnummer [aanslagnummer].A03.1350.0). Zitting Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 9 december 2021 te Roermond. Aldaar zijn verschenen en gehoord, belanghebbende, vergezeld van zijn gemachtigde, drs. M.W.C. Dolmans, verbonden aan DuweLL Groep te Roermond, en ter bijstand ondersteund door [naam] (dochter van belanghebbende). Namens de inspecteur zijn verschenen en gehoord [inspecteur 1] en [inspecteur 2].

De rechtbank: verklaart het beroep gegrond; vernietigt de uitspraken op bezwaar; vermindert de naheffingsaanslag tot € 10.000 en vermindert de beschikking belastingrente dienovereenkomstig; vernietigt de vergrijpboete; - veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van € 1.518; - gelast dat de inspecteur het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 47 aan hem vergoedt. 2Gronden

2.1. Belanghebbende dreef vanaf [datum] 2012 een onderneming in de vorm van een eenmanszaak. De eenmanszaak is op [datum] 2013 omgezet in een besloten vennootschap met de naam [naam vennootschap]. De activiteiten van de onderneming bestonden uit het exploiteren van een café-discotheek met de naam [naam café-discotheek] (hierna: de discotheek). De activiteiten zijn aan het einde van het jaar 2014 beëindigd. 2.2. Belanghebbende diende ter zake van zijn eenmanszaak op maandelijkse basis aangiften loonheffingen in. Over de periode 1 januari 2013 tot en met 30 september 2013 (hierna: 2013) is het volgende aangegeven: Periode Aangegeven loon Aangegeven verloonde uren Januari 2013 € 731 71 Februari 2013 € 634 54 Maart 2013 € 932 83 April 2013 € 712 76 Mei 2013 € 1.393 81 Juni 2013 € 757 56 Juli 2013 € 694 76 Augustus 2013 € 34 0 September 2013 nihil 0 2.3. De inspecteur heeft bij belanghebbende een boekenonderzoek ingesteld naar onder meer de aanvaardbaarheid van de aangiften loonheffing over 2013. De bevindingen van het boekenonderzoek zijn vastgelegd in een controlerapport. In het rapport constateert de inspecteur dat belanghebbende geen urenadministratie heeft bijgehouden. Daarnaast concludeert de inspecteur, onder meer op basis van de door hem veronderstelde openingstijden van de discotheek, een schatting van het aantal benodigde personeelsleden en uitlatingen van belanghebbende op sociale media, dat belanghebbende in de aangiften voor de loonheffingen niet alle gewerkte uren heeft verantwoord. In het controlerapport heeft de inspecteur een schatting gemaakt van de niet verantwoorde uren en op basis daarvan de niet aangegeven netto verstrekte vergoedingen berekend op in totaal € 25.460. In het controlerapport zijn daarbij de volgende uitgangspunten in aanmerking genomen: “(…) 2.1.1. Dins-, woens- en donderdagavond (…) Om [naam café-discotheek] te kunnen draaien moeten er minimaal 2 werknemers aanwezig zijn op een doordeweekse dag. [belanghebbende] heeft verklaard dagelijks aanwezig te zijn in het etablissement en dit nemen we mee in de onderstaande berekeningen. 2.1.2. Vrij- en zaterdagavond (…) gezien het aantal tappunten, de garderobe, de muntenverkoop en alle overige werkzaamheden zullen er ten minste 5 personen in de discotheek hebben moeten werken op een vrij- of zaterdag om de discotheek te kunne draaien. [belanghebbende] heeft verklaard dagelijks aanwezig te zijn in het etablissement en dit nemen we mee in onderstaande berekeningen. 2.2. Portier/bewaking (…) ik ga in deze casus van minimaal 1 persoon. Deze persoon moet gecertificeerd zijn waarbij een netto avond/nacht vergoeding van € 75 een reëel loonbedrag is. 2.3. Artiesten (…) Gezien de verstrekte gegevens door [belanghebbende] en de informatie op social media neem ik de stelling in dat er op een vrij- en zaterdagavond minimaal één artiest heeft opgetreden á een raison van € 150 netto per avond. (…) 2013 Aantal dagen Benodigde uren Uren [belanghebbende] Minimum te verlonen uren 30 900 180 720 30 900 180 720 92 1104 553 552 2904 912 1992 Inhoudingsplichtige heeft over het jaar 2013 in totaal 481 uren aangegeven via de loonaangiften. Hieruit blijkt dat er 1511 gewerkte uren niet zijn opgenomen in de loonadministratie 2013.

2.6. In geschil is of de naheffingsaanslag loonheffingen, de boete- en de belastingrentebeschikking, zoals deze luiden na uitspraak op bezwaar, terecht en niet naar een te hoog bedrag zijn vastgesteld. De inspecteur heeft ter zitting gemeld dat de belastingrente bij uitspraak op bezwaar ook had moeten worden verminderd. Loonadministratie 2.7. De inspecteur stelt zich – zo begrijpt de rechtbank – op het standpunt dat de loonadministratie niet kan dienen als grondslag voor de aangiften loonheffingen, omdat (onder meer) een urenadministratie ontbreekt. De inspecteur heeft daarom een schatting gemaakt van het aantal gewerkte uren en de verstrekte vergoedingen en op basis daarvan de verschuldigde loonheffingen berekend (zie 2.3). Belanghebbende heeft zich op het standpunt gesteld dat een deugdelijke loonadministratie ten grondslag heeft gelegen aan de aangiften loonheffingen, maar dat deze loonadministratie in 2016 is gestolen uit zijn bestelbus. Volgens belanghebbende is daarom sprake van overmacht. 2.8. De rechtbank overweegt als volgt. Vast staat dat belanghebbende niet (meer) beschikt over een loonadministratie die kan dienen ter onderbouwing van de aangiften loonheffingen voor 2013. Het beroep op overmacht kan belanghebbende in dit geval om verschillende redenen niet helpen. In eerste plaats kan uit wat belanghebbende heeft aangevoerd niet worden opgemaakt dat hij daadwerkelijk beschikte over een deugdelijke en controleerbare urenadministratie. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking wat ter zitting is verklaard over de wijze van administratie. Verklaard is dat de gewerkte uren over het algemeen werden doorgebeld naar de adviseur, maar onduidelijk is gebleven of vastlegging van de gewerkte uren (zoals wanneer en door wie) adequaat en stelselmatig plaatsvond. In tweede plaats acht de rechtbank opmerkelijk dat de urenadministratie over het jaar 2013 zich in 2016 bevond in een bestelbus van belanghebbende terwijl de ondernemingsactiviteiten op dat moment al enige tijd waren beëindigd. Wat van het voorgaande ook zij, in derde plaats staat vast dat de urenadministratie niet meer beoordeeld kan worden omdat belanghebbende stelt daarover door omstandigheden niet meer te beschikken. Naar het oordeel van de rechtbank is dit een omstandigheid die geheel in de risicosfeer van belanghebbende ligt. Op belanghebbende rust immers de plicht om een administratie te voeren en te bewaren. Gemotiveerde schatting 2.9. Nu vaststaat dat belanghebbende niet beschikt over een loonadministratie die kan dienen ter onderbouwing van de verschuldigde loonheffingen over 2013, brengt een redelijke verdeling van de bewijslast met zich dat in eerste instantie de inspecteur ter voldoening aan de op hem rustende bewijslast kan volstaan met een gemotiveerde schatting, waarna de belanghebbende aannemelijk dient te maken dat en waarom de loonheffingen lager zijn dan door de inspecteur is berekend. 2.10. De rechtbank stelt voorop dat de schatting van de inspecteur goed navolgbaar is en dat elk uitgangspunt dat ten grondslag ligt aan de schatting (zie 2.3) op zichzelf bezien voldoende gemotiveerd is. Verder kan aan de inspecteur worden toegegeven dat ter zake van elk uitgangspunt op zichzelf bezien belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt in hoeverre exact het desbetreffende uitgangspunt onjuist is. De rechtbank komt desalniettemin tot het oordeel dat in zijn totaliteit bezien aannemelijk is dat het loon lager is dan door de inspecteur ingeschat. Daarbij heeft de rechtbank het volgende in onderlinge samenhang in aanmerking genomen. De dochter, die nauw betrokken was bij de bedrijfsvoering, heeft ter zitting onder meer het volgende verklaard. Er was geen sprake van dat de discotheek structureel ook door de week open was; wel incidenteel voor feesten die soms door derden werden gegeven. Naast belanghebbende zelf hielpen ook de kinderen mee in de zaak. Belanghebbende stond regelmatig alleen. Extern personeel werd ingezet naar gelang de drukte die werd verwacht; indien het minder druk was dan verwacht werd personeel eerder naar huis gestuurd. Ook was het zo dat niet steeds voor zowel het cafégedeelte als het discogedeelte bezetting aanwezig hoefde te zijn. De rechtbank acht deze verklaringen geloofwaardig. Daartegenover staat dat de inspecteur ter zitting niet precies duidelijk kon maken waarop de door hem vastgestelde openingstijden zijn gebaseerd. Verder weegt mee dat de schatting van de inspecteur in wezen inhoudt dat belanghebbende in ongeveer een halfjaar tijd een bedrag van € 25.460 aan – kort gezegd – zwarte lonen zou hebben betaald, terwijl wel vaststaat dat de discotheek niet goed liep. Dat laatste is niet weersproken door de inspecteur en vindt ook steun in het feit dat belanghebbende in 2014 met zijn ondernemingsactiviteiten is gestopt en nog steeds schulden heeft uit die periode. Er zijn geen gegevens aangedragen dat belanghebbende beschikte over middelen om € 25.460 zwart te betalen. Hoewel de rechtbank de verklaringen van de dochter ter zitting geloofwaardig acht, zijn die verklaringen – ook in samenhang gezien met wat in de stukken is aangevoerd – onvoldoende om te oordelen dat belanghebbende aannemelijk heeft gemaakt dat de door hem afgedragen loonheffingen juist zijn. Daarvoor zijn de verklaringen onvoldoende concreet en is er onvoldoende ondersteunend bewijs. Het gebrek aan administratie komt in dat opzicht voor risico van belanghebbende. 2.11. De rechtbank is dus van oordeel dat in het kader van een gemotiveerde schatting de inspecteur mocht uitgaan van een hoger bedrag aan lonen dan waarvoor aangiften zijn gedaan. Gelet op het gebrek aan administratie mocht de inspecteur daarop ook het zogenoemde anoniementarief toepassen. De rechtbank acht echter wel aannemelijk dat de schatting van het bedrag aan lonen te hoog is. Alles afwegende gaat de rechtbank schattenderwijs uit van een na te heffen bedrag aan loonheffing van € 10.000. Dit is gebaseerd op de normale bewijslastverdeling, waarvoor in dit geval een bijzondere regel geldt (zie 2.9). De inspecteur stelt echter dat de bewijslast moet worden omgekeerd en verzwaard omdat de vereiste aangiften niet zijn gedaan. Omkering bewijslast wegens niet doen van de vereiste aangiften? 2.12. De vereiste aangifte is niet gedaan indien sprake is van één of meer gebreken die er toe leiden dat de volgens de aangifte verschuldigde belasting verhoudingsgewijs aanzienlijk lager is dan de werkelijk verschuldigde belasting. Daarnaast is vereist dat het bedrag van de belasting, dat als gevolg van de hiervoor bedoelde gebreken in de aangifte niet zou zijn geheven, op zichzelf beschouwd aanzienlijk is. Inhoudelijke gebreken in de aangifte worden voor de toepassing van deze regels slechts in aanmerking genomen indien de belastingplichtige ten tijde van het doen van aangifte wist of zich ervan bewust moest zijn geweest dat daardoor een aanzienlijk bedrag aan verschuldigde belasting niet zou worden geheven. Bij de beoordeling of sprake is van het niet doen van de vereiste aangifte in vorenbedoelde zin moeten de normale regels van stelplicht en bewijslast worden toegepast. 2.13. De rechtbank overweegt als volgt. Uit wat hiervoor is overwogen volgt dat op basis van de normale regels van de bewijslast moet worden aangenomen dat het aangegeven bedrag aan loonheffingen op zichzelf beschouwd en verhoudingsgewijs aanzienlijk lager is dan de werkelijk verschuldigde loonheffingen. Dit betekent nog niet dat aannemelijk is dat belanghebbende ten tijde van het doen van aangifte wist of zich ervan bewust moest zijn geweest dat een aanzienlijk bedrag aan loonheffingen niet zou worden afgedragen. Het ligt op de weg van de inspecteur om dat aannemelijk te maken.

2.14. De naheffingsaanslag moet worden verminderd tot € 10.000 en de belastingrente dienovereenkomstig. Boete 2.15. De inspecteur stelt zich op het standpunt dat het aan (voorwaardelijk) opzet van belanghebbende is te wijten dat te weinig loonheffingen op aangiften zijn afgedragen. Naar het oordeel van de rechtbank is de inspecteur niet geslaagd in de op hem rustende bewijslast, gelet op wat in 2.13 is overwogen. De omstandigheid dat de naheffingsaanslag deels in stand blijft, doet daaraan niet af, omdat het bewijsrechtelijk kader anders is voor de beoordeling of het beboetbaar feit is begaan. De rechtbank is daarom van oordeel dat de vergrijpboete moet worden vernietigd.

2.16. Gelet op het vorenstaande is het beroep gegrond verklaard. 2.17. De rechtbank vindt aanleiding de inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.518 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 759 en een wegingsfactor 1). De rechtbank kent geen vergoeding toe voor kosten van de bezwaarfase omdat daarom niet is verzocht voordat uitspraak op bezwaar is gedaan zoals is vereist. Verder krijgt belanghebbende het door hem betaalde griffierecht van € 47 vergoed. Deze uitspraak is gedaan door mr. M.R.T. Pauwels, rechter, in aanwezigheid van mr. F.E.M. Houben, griffier, op 3 februari 2022 en openbaar gemaakt door middel van geanonimiseerde publicatie op www.rechtspraak.nl. De griffier, De rechter, De uitspraak is enkel door de griffier ondertekend aangezien de rechter is verhinderd deze te ondertekenen. Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op: Aan deze uitspraak hoeft eerst uitvoering te worden gegeven als de uitspraak onherroepelijk is geworden. De uitspraak is onherroepelijk als niet binnen zes weken na verzending van de uitspraak een rechtsmiddel is aangewend of onherroepelijk op het aangewende rechtsmiddel is beslist (artikel 27h, derde lid en artikel 28, zevende lid AWR). Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch (belastingkamer), Postbus 70583, 5201 CZ ’s-Hertogenbosch. Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen: 1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener; b. een dagtekening; c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld; d. de gronden van het hoger beroep. Voor burgers is het mogelijk hoger beroep digitaal in te stellen. Hiervoor kan gebruik worden gemaakt van de formulieren op Rechtspraak.nl / Digitaal loket bestuursrecht. Artikel 26b van de Wet loonbelasting 1964 (hierna: Wet LB). Vgl. Hoge Raad 9 juli 2021, ECLI:NL:HR:2021:1086. Hoge Raad 24 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:1083. Hoge Raad 30 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH1083. Artikel 7:15, derde lid, van de Awb.