ECLI:NL:RBZWB:2022:4779

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT Zittingsplaats Breda Bestuursrecht zaaknummers: BRE 20/9148 WABOA en 21/3366 GEMWT uitspraak van de enkelvoudige kamer van 17 augustus 2022 in de zaak tussen [naam eiser] , uit [plaats 1] , eiser (gemachtigde: mr. P.J.M. Boomaars), en het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Zundert, verweerder. Inleiding In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank de beroepen van eiser tegen de weigering van het college om een omgevingsvergunning te verlenen voor de legalisering van de luifel (zaaknummer 20/9148) en tegen de oplegging van de last onder dwangsom tot het verwijderen en verwijderd houden van de luifel aan de voorzijde [naam horecagelegenheid] de [naam adres] 4 te [plaats 2] (zaaknummer 21/3366). Het college heeft op 25 november 2020 een nieuw besluit genomen, waarbij de aanvraag van eiser niet-ontvankelijk wordt verklaard onder gelijktijdige intrekking van het oude besluit tot weigering van de omgevingsvergunning (zaaknummer 20/9148). De rechtbank heeft de beroepen op 25 mei 2022 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: eiser, de gemachtigde van eiser, mr. Z.A.G. Piroe en mr. M.M.A.J. Braspenning namens het college en [naam derde partij] uit [plaats 2] als derde-partij. De uitspraaktermijn is met zes weken verlengd.

De rechtbank beoordeelt of het college terecht eiser niet-ontvankelijk heeft verklaard bij de vergunningaanvraag en redelijkerwijs de last onder dwangsom heeft kunnen opleggen. Zij doet dat aan de hand van de argumenten die eiser heeft aangevoerd, de beroepsgronden.

1. Eiser is exploitant van horecagelegenheid [naam horecagelegenheid] , dat is gelegen in het landgoed [naam landgoed] aan de [naam adres] 4 te [plaats 2] . Op 29 februari 2020 heeft eiser een vergunningaanvraag ingediend bij het college voor het legaliseren van de luifel aan de voorzijde van de horecagelegenheid. Op 4 april 2020 heeft het college besloten de uitgebreide voorbereidingsprocedure te volgen omdat de luifel in strijd met het bestemmingsplan is. Het college heeft op 10 juni 2020 aan eiser kenbaar gemaakt dat hij voornemens is om de omgevingsvergunning te weigeren en een last onder dwangsom op te leggen om de reeds geplaatste luifel te verwijderen en verwijderd te houden. Eiser heeft een zienswijze ingediend bij het college. 1.1 Bij besluit van 7 september 2020 heeft het college de omgevingsvergunning geweigerd wegens strijd met het bestemmingsplan en de redelijke eisen van welstand. Tegen dit besluit heeft eiser op 23 oktober 2020 rechtstreeks beroep ingesteld bij de rechtbank (zaaknummer 20/9148). Bij het bestreden besluit van 25 november 2020 heeft het college de weigering van de omgevingsvergunning ingetrokken en de vergunningaanvraag alsnog niet-ontvankelijk verklaard. 1.2 Bij separaat besluit van 7 september 2020 heeft het collega aan eiser gelast om de luifel aan de voorzijde binnen 2 maanden te verwijderen en verwijderd te houden op straffe van een dwangsom van € 4.000,- ineens. Eiser heeft hiertegen op 23 oktober 2020 bezwaar gemaakt. Bij bestreden besluit van 1 juli 2021 heeft het college de bezwaren ongegrond verklaarden de begunstigingstermijn verlengd tot zes weken na de uitspraak van de rechtbank in de zaak met nummer 20/9148). Op 3 augustus 2021 heeft eiser hiertegen beroep ingesteld (zaaknummer 21/3366). Is [naam derde partij] derde-partij bij deze procedures? 2. Het college heeft aangevoerd dat [naam derde partij] niet aangemerkt kan worden als belanghebbende, omdat volgens hem niet aannemelijk is dat hij overlast ervaart van de luifel. 2.1 Onder belanghebbende wordt op grond van artikel 1:2, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) verstaan degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken. Om als belanghebbende bij een besluit in de zin van de Awb te kunnen worden aangemerkt, dient een natuurlijk persoon een voldoende objectief en actueel, eigen en persoonlijk belang te hebben dat hem in voldoende mate onderscheidt van anderen en dat rechtstreeks wordt geraakt door het bestreden besluit. In vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: AbRS) wordt als uitgangspunt gehanteerd: degene die rechtstreeks feitelijke gevolgen ondervindt van een omgevingsrechtelijke activiteit die een besluit toestaat, is in beginsel belanghebbende bij dat besluit. Het criterium ‘gevolgen van enige betekenis’ dient als correctie op dit uitgangspunt. Gevolgen van enige betekenis ontbreken indien de gevolgen wel zijn vast te stellen, maar de gevolgen van de activiteit voor de woon, leef-, of bedrijfssituatie van betrokkene dermate gering zijn dat een persoonlijk belang bij het besluit ontbreekt. Daarbij wordt acht geslagen op de factoren afstand tot, zicht op, planologische uitstraling van en milieugevolgen (o.a. geur, geluid, licht, trilling, emissie, risico) van de activiteit die het besluit toestaat, waarbij die factoren zo nodig in onderlinge samenhang worden bezien. Ook aard, intensiteit en frequentie van de feitelijke gevolgen kunnen van belang zijn. 2.2 Gelet op die jurisprudentie kan [naam derde partij] naar het oordeel van de rechtbank niet worden aangemerkt als belanghebbende. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat het perceel van [naam derde partij] op ongeveer 300 meter afstand van de horecagelegenheid ligt. Daarnaast heeft [naam derde partij] geen zicht op de luifel vanaf zijn woning of perceel. De verkeersoverlast die hij ervaart, is geen gevolg van de bouw of het gebruik van de luifel. 2.3 [naam derde partij] wordt dus niet als derde-partij aangemerkt door de rechtbank. Het verzoek om een omgevingsvergunning te verlenen (2020/9148). Is de luifel vergunningsvrij gerealiseerd? 3. Eiser heeft zich primair op het standpunt gesteld dat de luifel vergunningsvrij is gerealiseerd op grond van artikel 2, aanhef en onder 8, bijlage II van het Besluit omgevingsrecht (hierna: Bor). Subsidiair heeft eiser gesteld dat de luifel krachtens artikel 2, aanhef en onder 3, bijlage II Bor zonder omgevingsvergunning kan worden gebouwd. 3.1 Ingevolge artikel 2, aanhef en onder 8, bijlage II van het Bor, is een omgevingsvergunning voor activiteiten als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a of c van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: Wabo) niet vereist, indien deze activiteiten betrekking hebben op een zonwering, rolhek, luik of rolluik aan of in een gebouw, mits bij een rolhek, luik of rolluik in een voorgevel of een naar openbaar toegankelijk gebied gekeerde zijgevel van een ander hoofdgebouw dan een woning of woongebouw, wordt voldaan aan de volgende eisen: a. geplaatst aan de binnenzijde van de uitwendige scheidingsconstructie, en b. voor ten minste 75% voorzien van glasheldere doorkijkopeningen. De rechtbank overweegt dat in bijlage II van het Bor geen definitie van een zonwering is opgenomen. Ook in de Nota van Toelichting bij artikel 2, aanhef en onder 8, bijlage II van het Bor is die niet te vinden. De AbRS merkt een luifel aan als zonwering als de luifel inklapbaar is, bevestigd is aan een gevel en mede ten doel heeft om de zon op de gevel van het pand te weren. De afmeting van de maximale uitkraging van de luifel doet niet ter zake, omdat het Bor op dat punt geen eisen stelt. De rechtbank is, met het college, van oordeel dat de luifel van de horecagelegenheid niet als zonwering aangemerkt kan worden. De betreffende luifel is namelijk niet inklapbaar, maar een vast bouwwerk met een dak(constructie) dat in de grond is verankerd. De luifel kan daarom niet vergunningsvrij worden gerealiseerd op grond van artikel 2, aanhef en onder 8, bijlage II van het Bor. 3.2 Ingevolge artikel 2, aanhef en onder 3, bijlage II van het Bor, is een omgevingsvergunning voor activiteiten als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a of c van de Wabo niet vereist, indien deze activiteiten betrekking hebben op een op de grond staand bijbehorend bouwwerk of uitbreiding daarvan in achtererfgebied, mits wordt voldaan aan eisen (…). De rechtbank is ook van oordeel dat de luifel niet vergunningsvrij kan worden gerealiseerd op grond van artikel 2, aanhef en onder 3, bijlage II van het Bor, aangezien de luifel aan de voorgevel van de horecagelegenheid is bevestigd. De voorgevel van de horecagelegenheid is naar de openbare weg gekeerd. De luifel bevindt zich daardoor in het voorerfgebied, niet in het achtererfgebied. 3.3 Deze beroepsgrond slaagt dus niet. Is de omgevingsvergunning van rechtswege verleend? 4. Eiser heeft gesteld dat de omgevingsvergunning van rechtswege is verleend, omdat het college geen beslissing heeft genomen vóór 25 april 2020. Het besluit voor de weigering van de omgevingsvergunning is voorbereid met de verkeerde voorbereidingsprocedure, aldus eiser. Op grond van artikel 3.7, eerste lid, en artikel 3.10, eerste lid, van de Wabo, is de reguliere voorbereidingsprocedure namelijk van toepassing bij een gemeentelijk monument.

De beroepen zijn ongegrond. Dat betekent dat de vergunningsaanvraag niet-ontvankelijk is en de last onder dwangsom in stand blijft. Eiser krijgt daarom het griffierecht niet terug. Hij krijgt ook geen vergoeding van zijn proceskosten.

De rechtbank verklaart de beroepen ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. L.P. Hertsig, rechter, in aanwezigheid van mr. M.H.C. van Spreuwel, griffier, op 17 augustus 2022 en wordt openbaar gemaakt door publicatie op www.rechtspraak.nl. De griffier is niet in de gelegenheid om de uitspraak te ondertekenen. griffier rechter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Informatie over hoger beroep Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. AbRS 15 mei 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1514, r.o. 4.4. AbRS 23 augustus 2017, ECLI:NL:RVS:2017:2271, r.o. 3.2. AbRS 14 oktober 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3157, r.o. 3.2. De vergunning van rechtswege kan alleen ontstaan bij de reguliere voorbereidingsprocedure gelet op artikel 3.9 van de Wabo gelezen in samenhang met art. 3.10 van de Wabo. Bijvoorbeeld AbRS 21 april 2021, ECLI:NL:RVS:2021:862. Waaronder AbRS 26 juli 2017, ECLI:NL:RVS:2017:2002. Onder meer AbRS 19 april 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1053. Vergelijk AbRS 22 augustus 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2804.

ECLI:NL:RBZWB:2022:4779 text/xml public 2026-04-15T14:53:04 2022-08-17 Raad voor de Rechtspraak nl Rechtbank Zeeland-West-Brabant 2022-08-17 AWB- 20_9148 en 21_3366 Uitspraak Eerste aanleg - enkelvoudig NL Breda Bestuursrecht Hoger beroep: ECLI:NL:RVS:2025:3875, Bekrachtiging/bevestiging Rechtspraak.nl http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBZWB:2022:4779 text/html public 2022-08-21T18:01:18 2022-08-23 Raad voor de Rechtspraak nl ECLI:NL:RBZWB:2022:4779 Rechtbank Zeeland-West-Brabant , 17-08-2022 / AWB- 20_9148 en 21_3366 GEMWT RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT Zittingsplaats Breda Bestuursrecht zaaknummers: BRE 20/9148 WABOA en 21/3366 GEMWT uitspraak van de enkelvoudige kamer van 17 augustus 2022 in de zaak tussen [naam eiser] , uit [plaats 1] , eiser (gemachtigde: mr. P.J.M. Boomaars), en het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Zundert, verweerder. Inleiding In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank de beroepen van eiser tegen de weigering van het college om een omgevingsvergunning te verlenen voor de legalisering van de luifel (zaaknummer 20/9148) en tegen de oplegging van de last onder dwangsom tot het verwijderen en verwijderd houden van de luifel aan de voorzijde [naam horecagelegenheid] de [naam adres] 4 te [plaats 2] (zaaknummer 21/3366). Het college heeft op 25 november 2020 een nieuw besluit genomen, waarbij de aanvraag van eiser niet-ontvankelijk wordt verklaard onder gelijktijdige intrekking van het oude besluit tot weigering van de omgevingsvergunning (zaaknummer 20/9148). De rechtbank heeft de beroepen op 25 mei 2022 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: eiser, de gemachtigde van eiser, mr. Z.A.G. Piroe en mr. M.M.A.J. Braspenning namens het college en [naam derde partij] uit [plaats 2] als derde-partij. De uitspraaktermijn is met zes weken verlengd. Beoordeling door de rechtbank De rechtbank beoordeelt of het college terecht eiser niet-ontvankelijk heeft verklaard bij de vergunningaanvraag en redelijkerwijs de last onder dwangsom heeft kunnen opleggen. Zij doet dat aan de hand van de argumenten die eiser heeft aangevoerd, de beroepsgronden. Feiten 1. Eiser is exploitant van horecagelegenheid [naam horecagelegenheid] , dat is gelegen in het landgoed [naam landgoed] aan de [naam adres] 4 te [plaats 2] . Op 29 februari 2020 heeft eiser een vergunningaanvraag ingediend bij het college voor het legaliseren van de luifel aan de voorzijde van de horecagelegenheid. Op 4 april 2020 heeft het college besloten de uitgebreide voorbereidingsprocedure te volgen omdat de luifel in strijd met het bestemmingsplan is. Het college heeft op 10 juni 2020 aan eiser kenbaar gemaakt dat hij voornemens is om de omgevingsvergunning te weigeren en een last onder dwangsom op te leggen om de reeds geplaatste luifel te verwijderen en verwijderd te houden. Eiser heeft een zienswijze ingediend bij het college. 1.1 Bij besluit van 7 september 2020 heeft het college de omgevingsvergunning geweigerd wegens strijd met het bestemmingsplan en de redelijke eisen van welstand. Tegen dit besluit heeft eiser op 23 oktober 2020 rechtstreeks beroep ingesteld bij de rechtbank (zaaknummer 20/9148). Bij het bestreden besluit van 25 november 2020 heeft het college de weigering van de omgevingsvergunning ingetrokken en de vergunningaanvraag alsnog niet-ontvankelijk verklaard. 1.2 Bij separaat besluit van 7 september 2020 heeft het collega aan eiser gelast om de luifel aan de voorzijde binnen 2 maanden te verwijderen en verwijderd te houden op straffe van een dwangsom van € 4.000,- ineens. Eiser heeft hiertegen op 23 oktober 2020 bezwaar gemaakt. Bij bestreden besluit van 1 juli 2021 heeft het college de bezwaren ongegrond verklaarden de begunstigingstermijn verlengd tot zes weken na de uitspraak van de rechtbank in de zaak met nummer 20/9148). Op 3 augustus 2021 heeft eiser hiertegen beroep ingesteld (zaaknummer 21/3366). Is [naam derde partij] derde-partij bij deze procedures? 2. Het college heeft aangevoerd dat [naam derde partij] niet aangemerkt kan worden als belanghebbende, omdat volgens hem niet aannemelijk is dat hij overlast ervaart van de luifel. 2.1 Onder belanghebbende wordt op grond van artikel 1:2, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) verstaan degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken. Om als belanghebbende bij een besluit in de zin van de Awb te kunnen worden aangemerkt, dient een natuurlijk persoon een voldoende objectief en actueel, eigen en persoonlijk belang te hebben dat hem in voldoende mate onderscheidt van anderen en dat rechtstreeks wordt geraakt door het bestreden besluit. In vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: AbRS) wordt als uitgangspunt gehanteerd: degene die rechtstreeks feitelijke gevolgen ondervindt van een omgevingsrechtelijke activiteit die een besluit toestaat, is in beginsel belanghebbende bij dat besluit. Het criterium ‘gevolgen van enige betekenis’ dient als correctie op dit uitgangspunt. Gevolgen van enige betekenis ontbreken indien de gevolgen wel zijn vast te stellen, maar de gevolgen van de activiteit voor de woon, leef-, of bedrijfssituatie van betrokkene dermate gering zijn dat een persoonlijk belang bij het besluit ontbreekt. Daarbij wordt acht geslagen op de factoren afstand tot, zicht op, planologische uitstraling van en milieugevolgen (o.a. geur, geluid, licht, trilling, emissie, risico) van de activiteit die het besluit toestaat, waarbij die factoren zo nodig in onderlinge samenhang worden bezien. Ook aard, intensiteit en frequentie van de feitelijke gevolgen kunnen van belang zijn. 2.2 Gelet op die jurisprudentie kan [naam derde partij] naar het oordeel van de rechtbank niet worden aangemerkt als belanghebbende. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat het perceel van [naam derde partij] op ongeveer 300 meter afstand van de horecagelegenheid ligt. Daarnaast heeft [naam derde partij] geen zicht op de luifel vanaf zijn woning of perceel. De verkeersoverlast die hij ervaart, is geen gevolg van de bouw of het gebruik van de luifel. 2.3 [naam derde partij] wordt dus niet als derde-partij aangemerkt door de rechtbank. Het verzoek om een omgevingsvergunning te verlenen (2020/9148). Is de luifel vergunningsvrij gerealiseerd? 3. Eiser heeft zich primair op het standpunt gesteld dat de luifel vergunningsvrij is gerealiseerd op grond van artikel 2, aanhef en onder 8, bijlage II van het Besluit omgevingsrecht (hierna: Bor). Subsidiair heeft eiser gesteld dat de luifel krachtens artikel 2, aanhef en onder 3, bijlage II Bor zonder omgevingsvergunning kan worden gebouwd. 3.1 Ingevolge artikel 2, aanhef en onder 8, bijlage II van het Bor, is een omgevingsvergunning voor activiteiten als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a of c van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: Wabo) niet vereist, indien deze activiteiten betrekking hebben op een zonwering, rolhek, luik of rolluik aan of in een gebouw, mits bij een rolhek, luik of rolluik in een voorgevel of een naar openbaar toegankelijk gebied gekeerde zijgevel van een ander hoofdgebouw dan een woning of woongebouw, wordt voldaan aan de volgende eisen: a. geplaatst aan de binnenzijde van de uitwendige scheidingsconstructie, en b. voor ten minste 75% voorzien van glasheldere doorkijkopeningen. De rechtbank overweegt dat in bijlage II van het Bor geen definitie van een zonwering is opgenomen. Ook in de Nota van Toelichting bij artikel 2, aanhef en onder 8, bijlage II van het Bor is die niet te vinden. De AbRS merkt een luifel aan als zonwering als de luifel inklapbaar is, bevestigd is aan een gevel en mede ten doel heeft om de zon op de gevel van het pand te weren. De afmeting van de maximale uitkraging van de luifel doet niet ter zake, omdat het Bor op dat punt geen eisen stelt. De rechtbank is, met het college, van oordeel dat de luifel van de horecagelegenheid niet als zonwering aangemerkt kan worden. De betreffende luifel is namelijk niet inklapbaar, maar een vast bouwwerk met een dak(constructie) dat in de grond is verankerd.

4.1 Het college heeft zich op het standpunt gesteld dat de luifel voor een groot deel binnen de bestemming ‘Verkeer’ is gerealiseerd. De luifel en het gebruik daarvan als overdekt terras is in strijd met deze bestemming. De omgevingsvergunning kan niet met toepassing van de kruimelgevallenregeling worden verleend. Daarom heeft het college de uitgebreide voorbereidingsprocedure van toepassing verklaard. 4.2 De rechtbank overweegt dat ter plaatse van het perceel van de horecagelegenheid het bestemmingsplan ‘Buitengebied [naam plaats] ’ geldt. Op de locatie van de luifel rusten de bestemmingen ‘Horeca’ en ‘Verkeer’. De luifel en het gebruik van de luifel als horecagelegenheid is in strijd met de bestemming ‘Verkeer’. Strijdig gebruik kan niet met toepassing van de kruimelgevallenregeling gelegaliseerd worden. Het college heeft dan ook terecht de uitgebreide voorbereidingsprocedure van toepassing verklaard. 4.3 Dit betekent dat er geen omgevingsvergunning van rechtswege is ontstaan. Deze beroepsgrond slaagt niet. Heeft het college redelijkerwijs een nieuw besluit op de aanvraag mogen nemen? 5. Eiser heeft zich op het standpunt gesteld dat de weigering van de omgevingsvergunning van 17 september 2020 een besluit is in de zin van artikel 1:3 van de Awb, waardoor het college onbevoegd was om daarna nog een nader besluit te nemen. Daarnaast mag het college het beroep niet aangrijpen als middel om de rechtspositie van eiser te verslechteren, door het rechtsgevolg ten nadele van eiser te wijzigen. 5.1 De rechtbank overweegt dat volgens vaste rechtspraak aan een bestuursorgaan in beginsel de bevoegdheid toekomt een gemaakte fout te herstellen en een besluit te vervangen door een nader besluit. Ook de regeling van artikel 6:19 van de Awb impliceert de bevoegdheid van een bestuursorgaan om een nieuw besluit te nemen ter vervanging of wijziging van een besluit dat onderwerp van geschil is in bezwaar of beroep. De rechtbank stelt vast dat het nieuwe besluit dezelfde feitelijke situatie betreft als het weigeringsbesluit en binnen grondslag en bereik van de eerste besluitvorming blijft. De rechtbank is daarom van oordeel dat het college bevoegd was om een nieuw besluit te nemen ter vervanging van het oorspronkelijke besluit. Het nieuwe besluit behelst geen ander rechtsgevolg dan het eerste besluit, maar is genomen om een fout in de eerdere besluitvorming te herstellen. Het college heeft tijdens de beroepsfase nogmaals naar de vergunningaanvraag gekeken en geoordeeld dat er sprake is van een evidente privaatrechtelijke belemmering waardoor de aanvraag buiten behandeling moest worden gelaten. 5.2 Voor zover eiser betoogt dat het verbod van reformatio in peius is geschonden, is de rechtbank van oordeel dat eiser door het nadere besluit niet in een nadeligere positie wordt gebracht dan door het oorspronkelijke besluit. In eerste instantie is hem een omgevingsvergunning geweigerd, omdat het bouwplan niet past binnen de bestemming Verkeer en in strijd is met de redelijke eisen van welstand. In tweede instantie wordt de aanvraag van eiser niet in behandeling genomen de luifel grotendeels op grondgebied van de gemeente staat en de gemeente geen toestemming geeft om die luifel daar te laten staan, omdat de luifel niet voldoet aan de welstandseisen die van toepassing zijn op dit gemeentelijke monument. Het rechtsgevolg is hetzelfde: eiser krijgt geen omgevingsvergunning voor de luifel. 5.3 Het betoog van eiser slaagt daarom niet. Op grond van artikel 6:19, eerste lid, van de Awb heeft het beroep met zaaknummer 20/9148 van rechtswege ook betrekking op het nieuwe besluit van 25 november 2020. Is de aanvraag van eiser terecht buiten behandeling gesteld? 6. Eiser heeft aangevoerd dat het college heeft miskend dat hij als belanghebbende bij de vergunningaanvraag moet worden aangemerkt, omdat de luifel is aangebracht aan de voorgevel van de horecagelegenheid. 6.1 Het college heeft zich op het standpunt gesteld dat sprake is van een evident privaatrechtelijke belemmering, omdat de palen en zijmuren waar de luifel op rust op de grond van de gemeente zijn geplaatst. Luifel bevindt zich voor het grootste deel op gemeentelijke grond. De gemeente geeft geen toestemming om het bouwwerk deels op haar grond te verwezenlijken. 6.2 De rechtbank overweegt dat het college niet een bouwplan mag vergunnen indien dat bouwplan niet verwezenlijkt kan worden. De aanvraag om een omgevingsvergunning voor het bouwplan kan dan niet worden aangemerkt als een verzoek van een belanghebbende en daarom niet als een aanvraag om een besluit te nemen in de zin van artikel 1:3, derde lid, van de Awb. Dit is het geval als duidelijk is dat over de erfgrens wordt gebouwd en de eigenaar daarvoor geen toestemming heeft gegeven. De rechtbank verwijst daarvoor naar vaste rechtspraak van de AbRS. 6.3 De rechtbank is dan ook van oordeel dat het college de aanvraag terecht buiten behandeling heeft gesteld. Het beroep is ongegrond. De last onder dwangsom (21/3366). 7. Het college heeft op 17 september 2020 een last onder dwangsom opgelegd inhoudende: ´Nu wij de omgevingsvergunning bouwen voor de luifel hebben geweigerd gelasten wij op grond van artikel 5:32 van de Algemene wet bestuursrecht de geplaatste luifel te verwijderen en verwijderd te houden. Wij geven u hiervoor twee maanden de tijd en dan moet de luifel verwijderd zijn. Doet u dit niet? Dan maken wij de strijdige situatie door middel van een dwangsom ongedaan. U moet dan een geldbedrag van € 4.000,- ineens betalen als u dat niet doet’. Heeft het college eiser terecht aangemerkt als overtreder? 8. Eiser heeft zich op het standpunt gesteld dat hij niet als overtreder aangemerkt kan worden, omdat hij niet bij machte is om de overtreding te (doen) beëindigen. Eiser is namelijk niet de eigenaar van de horecagelegenheid. Eiser heeft bovendien de luifel niet aangebracht op de voorgevel. Hij pacht van meet af aan de horecagelegenheid mét luifel. Het college kan daarom eiser geen last onder dwangsom opleggen, aldus eiser. 8.1 Zoals de AbRS heeft overwogen is de overtreder degene die het desbetreffende wettelijke voorschrift daadwerkelijk heeft geschonden. Dat is in de eerste plaats degene die de verboden handeling fysiek heeft verricht. Daarnaast kan in bepaalde gevallen degene die de overtreding niet zelf feitelijk heeft begaan, maar aan wie de handeling is toe te rekenen, voor de overtreding verantwoordelijk worden gehouden en dus als overtreder worden aangemerkt. Pas nadat is vastgesteld dat de betrokkene overtreder is, komt de vraag aan de orde of hij het in zijn macht heeft de overtreding te beëindigen, omdat hem alleen in dat geval een last onder dwangsom mag worden opgelegd. 8.2 De rechtbank gaat er, met het college, vanuit dat eiser als huurder en exploitant van de horecagelegenheid en vanwege zijn goede contacten met de eigenaar, het feitelijk in zijn macht heeft om de overtreding te beëindigen. Eiser heeft namelijk de vergunningaanvraag voor de luifel ingediend en ook andere bouwactiviteiten rondom de horecagelegenheid aangevraagd en uitgevoerd. Daarnaast neemt de rechtbank in aanmerking dat de eigenaar van de horecagelegenheid op de hoogte is van de overtreding en gesteld noch gebleken is dat de eigenaar niet zal meewerken aan de beëindiging van de overtreding. De beroepsgrond slaagt niet.

De luifel kan daarom niet vergunningsvrij worden gerealiseerd op grond van artikel 2, aanhef en onder 8, bijlage II van het Bor. 3.2 Ingevolge artikel 2, aanhef en onder 3, bijlage II van het Bor, is een omgevingsvergunning voor activiteiten als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a of c van de Wabo niet vereist, indien deze activiteiten betrekking hebben op een op de grond staand bijbehorend bouwwerk of uitbreiding daarvan in achtererfgebied, mits wordt voldaan aan eisen (…). De rechtbank is ook van oordeel dat de luifel niet vergunningsvrij kan worden gerealiseerd op grond van artikel 2, aanhef en onder 3, bijlage II van het Bor, aangezien de luifel aan de voorgevel van de horecagelegenheid is bevestigd. De voorgevel van de horecagelegenheid is naar de openbare weg gekeerd. De luifel bevindt zich daardoor in het voorerfgebied, niet in het achtererfgebied. 3.3 Deze beroepsgrond slaagt dus niet. Is de omgevingsvergunning van rechtswege verleend? 4. Eiser heeft gesteld dat de omgevingsvergunning van rechtswege is verleend, omdat het college geen beslissing heeft genomen vóór 25 april 2020. Het besluit voor de weigering van de omgevingsvergunning is voorbereid met de verkeerde voorbereidingsprocedure, aldus eiser. Op grond van artikel 3.7, eerste lid, en artikel 3.10, eerste lid, van de Wabo, is de reguliere voorbereidingsprocedure namelijk van toepassing bij een gemeentelijk monument. 4.1 Het college heeft zich op het standpunt gesteld dat de luifel voor een groot deel binnen de bestemming ‘Verkeer’ is gerealiseerd. De luifel en het gebruik daarvan als overdekt terras is in strijd met deze bestemming. De omgevingsvergunning kan niet met toepassing van de kruimelgevallenregeling worden verleend. Daarom heeft het college de uitgebreide voorbereidingsprocedure van toepassing verklaard. 4.2 De rechtbank overweegt dat ter plaatse van het perceel van de horecagelegenheid het bestemmingsplan ‘Buitengebied [naam plaats] ’ geldt. Op de locatie van de luifel rusten de bestemmingen ‘Horeca’ en ‘Verkeer’. De luifel en het gebruik van de luifel als horecagelegenheid is in strijd met de bestemming ‘Verkeer’. Strijdig gebruik kan niet met toepassing van de kruimelgevallenregeling gelegaliseerd worden. Het college heeft dan ook terecht de uitgebreide voorbereidingsprocedure van toepassing verklaard. 4.3 Dit betekent dat er geen omgevingsvergunning van rechtswege is ontstaan. Deze beroepsgrond slaagt niet. Heeft het college redelijkerwijs een nieuw besluit op de aanvraag mogen nemen? 5. Eiser heeft zich op het standpunt gesteld dat de weigering van de omgevingsvergunning van 17 september 2020 een besluit is in de zin van artikel 1:3 van de Awb, waardoor het college onbevoegd was om daarna nog een nader besluit te nemen. Daarnaast mag het college het beroep niet aangrijpen als middel om de rechtspositie van eiser te verslechteren, door het rechtsgevolg ten nadele van eiser te wijzigen. 5.1 De rechtbank overweegt dat volgens vaste rechtspraak aan een bestuursorgaan in beginsel de bevoegdheid toekomt een gemaakte fout te herstellen en een besluit te vervangen door een nader besluit. Ook de regeling van artikel 6:19 van de Awb impliceert de bevoegdheid van een bestuursorgaan om een nieuw besluit te nemen ter vervanging of wijziging van een besluit dat onderwerp van geschil is in bezwaar of beroep. De rechtbank stelt vast dat het nieuwe besluit dezelfde feitelijke situatie betreft als het weigeringsbesluit en binnen grondslag en bereik van de eerste besluitvorming blijft. De rechtbank is daarom van oordeel dat het college bevoegd was om een nieuw besluit te nemen ter vervanging van het oorspronkelijke besluit. Het nieuwe besluit behelst geen ander rechtsgevolg dan het eerste besluit, maar is genomen om een fout in de eerdere besluitvorming te herstellen. Het college heeft tijdens de beroepsfase nogmaals naar de vergunningaanvraag gekeken en geoordeeld dat er sprake is van een evidente privaatrechtelijke belemmering waardoor de aanvraag buiten behandeling moest worden gelaten. 5.2 Voor zover eiser betoogt dat het verbod van reformatio in peius is geschonden, is de rechtbank van oordeel dat eiser door het nadere besluit niet in een nadeligere positie wordt gebracht dan door het oorspronkelijke besluit. In eerste instantie is hem een omgevingsvergunning geweigerd, omdat het bouwplan niet past binnen de bestemming Verkeer en in strijd is met de redelijke eisen van welstand. In tweede instantie wordt de aanvraag van eiser niet in behandeling genomen de luifel grotendeels op grondgebied van de gemeente staat en de gemeente geen toestemming geeft om die luifel daar te laten staan, omdat de luifel niet voldoet aan de welstandseisen die van toepassing zijn op dit gemeentelijke monument. Het rechtsgevolg is hetzelfde: eiser krijgt geen omgevingsvergunning voor de luifel. 5.3 Het betoog van eiser slaagt daarom niet. Op grond van artikel 6:19, eerste lid, van de Awb heeft het beroep met zaaknummer 20/9148 van rechtswege ook betrekking op het nieuwe besluit van 25 november 2020. Is de aanvraag van eiser terecht buiten behandeling gesteld? 6. Eiser heeft aangevoerd dat het college heeft miskend dat hij als belanghebbende bij de vergunningaanvraag moet worden aangemerkt, omdat de luifel is aangebracht aan de voorgevel van de horecagelegenheid. 6.1 Het college heeft zich op het standpunt gesteld dat sprake is van een evident privaatrechtelijke belemmering, omdat de palen en zijmuren waar de luifel op rust op de grond van de gemeente zijn geplaatst. Luifel bevindt zich voor het grootste deel op gemeentelijke grond. De gemeente geeft geen toestemming om het bouwwerk deels op haar grond te verwezenlijken. 6.2 De rechtbank overweegt dat het college niet een bouwplan mag vergunnen indien dat bouwplan niet verwezenlijkt kan worden. De aanvraag om een omgevingsvergunning voor het bouwplan kan dan niet worden aangemerkt als een verzoek van een belanghebbende en daarom niet als een aanvraag om een besluit te nemen in de zin van artikel 1:3, derde lid, van de Awb. Dit is het geval als duidelijk is dat over de erfgrens wordt gebouwd en de eigenaar daarvoor geen toestemming heeft gegeven. De rechtbank verwijst daarvoor naar vaste rechtspraak van de AbRS. 6.3 De rechtbank is dan ook van oordeel dat het college de aanvraag terecht buiten behandeling heeft gesteld. Het beroep is ongegrond. De last onder dwangsom (21/3366). 7. Het college heeft op 17 september 2020 een last onder dwangsom opgelegd inhoudende: ´Nu wij de omgevingsvergunning bouwen voor de luifel hebben geweigerd gelasten wij op grond van artikel 5:32 van de Algemene wet bestuursrecht de geplaatste luifel te verwijderen en verwijderd te houden. Wij geven u hiervoor twee maanden de tijd en dan moet de luifel verwijderd zijn. Doet u dit niet? Dan maken wij de strijdige situatie door middel van een dwangsom ongedaan. U moet dan een geldbedrag van € 4.000,- ineens betalen als u dat niet doet’. Heeft het college eiser terecht aangemerkt als overtreder? 8. Eiser heeft zich op het standpunt gesteld dat hij niet als overtreder aangemerkt kan worden, omdat hij niet bij machte is om de overtreding te (doen) beëindigen. Eiser is namelijk niet de eigenaar van de horecagelegenheid. Eiser heeft bovendien de luifel niet aangebracht op de voorgevel. Hij pacht van meet af aan de horecagelegenheid mét luifel. Het college kan daarom eiser geen last onder dwangsom opleggen, aldus eiser. 8.1 Zoals de AbRS heeft overwogen is de overtreder degene die het desbetreffende wettelijke voorschrift daadwerkelijk heeft geschonden. Dat is in de eerste plaats degene die de verboden handeling fysiek heeft verricht. Daarnaast kan in bepaalde gevallen degene die de overtreding niet zelf feitelijk heeft begaan, maar aan wie de handeling is toe te rekenen, voor de overtreding verantwoordelijk worden gehouden en dus als overtreder worden aangemerkt. Pas nadat is vastgesteld dat de betrokkene overtreder is, komt de vraag aan de orde of hij het in zijn macht heeft de overtreding te beëindigen, omdat hem alleen in dat geval een last onder dwangsom mag worden opgelegd.