ECLI:NL:RBZWB:2021:264

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT Belastingrecht, meervoudige kamer Locatie: Breda Zaaknummers BRE 12/29, 12/30 en 12/152 tot en met 12/154 uitspraak van 21 januari 2021 Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen [belanghebbende] , gevestigd te [plaats] (Duitsland), belanghebbende, en de inspecteur van de Belastingdienst, de inspecteur. 1(Verdere) loop van het geding 1.1. Voor de aanvang van het procesverloop verwijst de rechtbank naar haar beslissingen van 1 augustus 2016 (hierna: de beslissing van de rechtbank van 1 augustus 2016), 8 mei 2017 en 26 februari 2019, waarin prejudiciële vragen zijn voorgelegd aan de Hoge Raad. 1.2. De Hoge Raad heeft de in 1.1 bedoelde prejudiciële vragen beantwoord bij beslissing van 23 oktober 2020 (hierna: de beslissing van de Hoge Raad van 23 oktober 2020). 1.3. De rechtbank heeft belanghebbende bij brief van 27 oktober 2020 in de gelegenheid gesteld op de beslissing van de Hoge Raad van 23 oktober 2020 te reageren, en daarbij verzocht te melden of belanghebbende instemt met een vervangende betaling als bedoeld in die beslissing. Belanghebbende heeft daarop gereageerd bij brief van 10 november 2020. Daarop heeft de inspecteur gereageerd bij brief van 24 november 2020. Vervolgens heeft belanghebbende een aanvullend stuk van 27 november 2020 ingediend. Beide partijen hebben op 9 december 2020 een pleitnota toegestuurd. 1.4. Het nadere onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 10 december 2020 te Breda. Voor de aldaar verschenen personen en het verhandelde ter zitting, wordt verwezen naar het proces-verbaal van de zitting, waarvan een afschrift tegelijk met een afschrift van deze uitspraak aan partijen wordt gezonden.

2.1. Voor de vaststaande feiten verwijst de rechtbank allereerst naar de beslissing van de rechtbank van 1 augustus 2016. 2.2. In onderdeel 2.1 van de beslissing van de rechtbank van 1 augustus 2016 staat dat de aandelen van belanghebbende niet via de beurs kunnen worden aan- en verkocht maar uitsluitend verhandelbaar zijn via een systeem genaamd “global stream”. Dit laatste moet “clear stream” zijn. 2.3. In afwijking van de vastgestelde feiten in de beslissing van 1 augustus 2016 stelt belanghebbende nu dat de aandelen wél via de beurs verhandelbaar zijn, hetgeen door de inspecteur wordt bestreden.

3.1. Tussen partijen is in geschil of belanghebbende recht heeft op teruggaaf van de in onderdeel 1.1 van de beslissing van de rechtbank van 1 augustus 2016 bedoelde Nederlandse dividendbelasting en op vergoeding van rente over die teruggaaf. 3.2. Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van de beroepen, vernietiging van de uitspraken op bezwaar, teruggaaf van dividendbelasting tot de in onderdeel 1.1 van de beslissing van de rechtbank van 1 augustus 2016 genoemde bedragen en vergoeding van rente over die teruggaaf. De inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van de beroepen.

4.1. Nadere afbakening van het geschil 4.1.1. In de beslissing van de rechtbank van 1 augustus 2016 is in overwegingen 4.1 tot en met 4.4.8 een overzicht op hoofdlijnen gegeven van de beroepsgronden van belanghebbende en van de verweren van de inspecteur. Sindsdien zijn er diverse ontwikkelingen in de jurisprudentie geweest, die maken dat partijen nadere standpunten hebben ingenomen en/of standpunten hebben gewijzigd. Op de nadere zitting is vastgesteld dat het geschil wat betreft de vraag of belanghebbende aanspraak kan maken op teruggaaf van dividendbelasting, als volgt kan worden afgebakend. 4.1.2. Niet langer in geschil is dat het onthouden van een teruggaaf aan belanghebbende op de grond dat belanghebbende niet inhoudingsplichtig is voor de Nederlandse dividendbelasting ter zake van de door belanghebbende uitgekeerde dividenden, een ongerechtvaardigde beperking is van het kapitaalverkeer. Het geschil tussen partijen spitst zich op dit punt toe op de kwestie van rechtsherstel. Wat betreft de vraag of belanghebbende overigens vergelijkbaar is met een in Nederland gevestigd beleggingsfonds dat de status heeft van een fiscale beleggingsinstelling als bedoeld in artikel 28 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: fbi), werpt de inspecteur belanghebbende tegen dat zij niet voldoet aan (i) de dooruitdelingseis en (ii) de aandeelhouderseis. De inspecteur heeft ter zitting gemeld dat, mede gelet op de wijze van rechtsherstel die de Hoge Raad voorschrijft, niet langer als verweer wordt gevoerd dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij wordt benadeeld ten opzichte van een in Nederland gevestigde fbi, en evenmin – zonder dit verweer prijs te geven – dat de belemmering wordt geneutraliseerd door de woonstaatheffing. Verder heeft de inspecteur gemeld niet een staatssteunverweer te voeren. 4.1.3. Belanghebbende heeft gemeld dat zij bovenal wil dat de rechtbank prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: Hof van Justitie) stelt, omdat de beslissing van de Hoge Raad van 23 oktober 2020 op diverse onderdelen in strijd is met het Unierecht althans dat de Hoge Raad op diverse onderdelen zijn verplichting tot het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie niet is nagekomen. De inspecteur heeft daartegenover, zakelijk weergegeven, aangevoerd dat beslist moet worden conform de beslissing van de Hoge Raad van 23 oktober 2020, en dat belanghebbende niet feitenvrij en alleen over rechtsvragen kan procederen. De inspecteur heeft verder opgemerkt het op prijs te stellen indien de rechtbank over alle drie geschilpunten (rechtsherstel; dooruitdelingseis; aandeelhouderseis) een beslissing neemt. 4.2. Rechtsherstel; dient belanghebbende in te stemmen met een vervangende betaling? 4.2.1. In de beslissing van de Hoge Raad van 23 oktober 2020 is in onderdeel 5.4.3 overwogen dat – voor zover hier van belang – rechtsherstel aan een beleggingsfonds dat niet in Nederland is gevestigd (hierna: buitenlands fonds), kan worden geboden door het verlenen van teruggaaf van ten laste van hem ingehouden dividendbelasting met inachtneming van een vermindering. Die vermindering wordt in de beslissing aangeduid als ‘de vervangende betaling’. Tussen partijen is terecht uiteindelijk niet (langer) in geschil dat de vervangende betaling (dus) geen echte betaling is maar – in de kern genomen – een rekengrootheid voor de bepaling van de hoogte van een (eventuele) teruggaaf. Uit de beslissing blijkt verder dat, volgens de Hoge Raad, aan een buitenlands fonds dat aanspraak maakt op teruggaaf van dividendbelasting, de voorwaarde mag worden gesteld dat het fonds instemt met (“het doen” van) de vervangende betaling. Stemt het daarmee niet in, dan stuit daarop reeds de aanspraak af en hoeft dus verder niet te worden getoetst of het fonds vergelijkbaar is met een fbi, zo volgt uit de beslissing. In onderdeel 5.4.5 is overwogen dat de vervangende betaling als volgt wordt berekend: “Bij de berekening van de vervangende betaling dient te worden uitgegaan van de veronderstelling dat zowel het beleggingsfonds als de participanten van het beleggingsfonds die wonen in het land van vestiging van het fonds, gevestigd is onderscheidenlijk hun woonplaats hebben in Nederland. Op basis van die veronderstelling wordt de vervangende betaling als volgt berekend. Uitgegaan wordt van het bedrag van de belasting die het fonds op door hem uitgekeerde winsten had moeten inhouden en op aangifte aan de Nederlandse belastingdienst had moeten afdragen indien het in Nederland zou zijn gevestigd. Dat bedrag dient met overeenkomstige toepassing van artikel 28 Wet Vpb 1969 en het Besluit beleggingsinstellingen te worden berekend over de gehele voor uitdeling beschikbare winst van het niet-ingezeten beleggingsfonds, behaald in het boekjaar waarin de dividendbelasting waarvan teruggaaf wordt verzocht ten laste van het fonds is ingehouden. Vervolgens moeten artikel 28, lid 1, letter b, Wet Vpb 1969 en artikel 6, leden 1 en 2, van het Besluit beleggingsinstellingen, zoals die artikelen luiden in de hier aan de orde zijnde jaren, overeenkomstig worden toegepast. Dit betekent dat de in artikel 28, lid 1, letter b, Wet Vpb 1969 bedoelde tegemoetkoming wegens buiten Nederland door inhouding geheven belasting voor het zojuist bedoelde boekjaar bij de berekening van de vervangende betaling als negatief bestanddeel in aanmerking wordt genomen. Als de berekening daardoor resulteert in een negatief bedrag, wordt de vervangende betaling gesteld op nihil. De vervangende betaling kan dus niet leiden tot een hogere teruggaaf van dividendbelasting dan het bedrag van de ten laste van het fonds ingehouden Nederlandse dividendbelasting.” 4.2.2.

4.2.3. Wat betreft de uitwerking van de berekening is een geschilpunt op basis van welk tarief de vervangende betaling moet worden bepaald voor zover het gaat om Duitse participanten in belanghebbende. De inspecteur neemt het standpunt in dat in de onderhavige jaren het 25%-tarief van toepassing is, aangezien dat het destijds geldende nationaalrechtelijke tarief is en uit onderdeel 5.4.5 van de beslissing van de Hoge Raad van 23 oktober 2020 volgt dat – omdat belanghebbende in Duitsland is gevestigd – uitgegaan moet worden van de veronderstelling dat de Duitse participanten hun woonplaats in Nederland hebben. Belanghebbende neemt het standpunt in dat uitgegaan moet worden van een tarief van 15% op basis van het belastingverdrag tussen Nederland en Duitsland. Belanghebbende werpt verder diverse andere vraagpunten op ter zake van de berekening van de vervangende betaling, waaronder: (i) welk tarief van toepassing is voor zover sprake is van niet-Duitse participanten: het wettelijk tarief of het belastingverdragstarief, en, zo het laatste, het tarief van welk belastingverdrag; (ii) of Duitse bronbelasting op door belanghebbende ontvangen Duitse dividenden in aftrek komt bij de berekening, (iii) of een eventuele teruggaaf tot de grondslag van de vervangende betaling behoort van het volgende jaar, en (iv) hoe de herbeleggingsreserve berekend moet worden; moet daarvoor worden teruggegaan naar het jaar van oprichting. Ook werpt belanghebbende de vraag op of instemming met een vervangende betaling onherroepelijk is. 4.2.4. Wat betreft de verenigbaarheid met het Unierecht neemt belanghebbende het standpunt in dat er maar op twee wijzen rechtsherstel kan worden geboden in overeenstemming met het Unierecht. De meest zuivere wijze van rechtsherstel is volgens belanghebbende om een buitenlands fonds op exact gelijke wijze te behandelen als een fbi wat betreft de Nederlandse dividenden, namelijk het fonds de mogelijkheid geven om inhoudingsplichtige te worden voor de Nederlandse dividendbelasting ter zake van de dooruitgedeelde Nederlandse dividenden, waartegenover dan een teruggaaf aan het fonds staat van de ten laste van het fonds ingehouden Nederlandse dividendbelasting. Belanghebbende benadrukt dat van belang is dat het om een echte belasting gaat, zodat de participanten in het buitenlandse fonds de belasting kunnen verrekenen (belanghebbende spreekt in figuurlijke zin over het meegeven een ‘voucher’). Als rechtsherstel op deze meest zuivere wijze niet mogelijk is, dan stelt belanghebbende dat rechtsherstel dient plaats te vinden door (alleen) een volledige teruggaaf. De wijze van rechtsherstel die de Hoge Raad voorschrijft, acht belanghebbende ten eerste met te veel onduidelijkheden – zowel fiscaal-technisch (zie 4.2.3) als wat betreft de civielrechtelijke gevolgen – omgeven om als adequaat rechtsherstel te kunnen worden aangemerkt mede gelet op de vereiste rechtszekerheid. Belanghebbende acht verder de wijze waarop de Hoge Raad bij het rechtsherstel toepassing heeft gegeven aan rechtsoverweging 84 van het arrest Fidelity Funds (i) niet zonder redelijke twijfel juist wat betreft de interpretatie van het woord ‘een belasting’ in die rechtsoverweging en (ii) onjuist waar de Hoge Raad van een rekengrootheid uitgaat terwijl het in die rechtsoverweging om een echte betaling gaat. Verder bestrijdt belanghebbende met verschillende argumenten dat het in overeenstemming met het Unierecht is dat de vervangende betaling moet worden berekend over de – met overeenkomstige toepassing van artikel 28 Wet Vpb 1969 en het Besluit beleggingsinstellingen bepaalde – ‘gehele voor uitdeling beschikbare winst’ (hierna: ‘de wereldwinst’). 4.2.5. Belanghebbende heeft, onder meer in de in 1.3 vermelde brief van 10 november 2020 en ter zitting, in de kern gemeld – met verwijzing naar zijn diverse Unierechtelijke bezwaren tegen de door de Hoge Raad voorgeschreven wijze van rechtsherstel – niet een verantwoord besluit te kunnen nemen over instemming met de vervangende betaling, voordat hierover vragen aan het Hof van Justitie zijn gesteld. Belanghebbende heeft evenmin een berekening ingebracht noch het (bewijs)aanbod gedaan dat te doen. De inspecteur heeft daarop het standpunt ingenomen dat aangezien belanghebbende niet (onvoorwaardelijk) instemt met de vervangende betaling en geen bewijs heeft geleverd over de omvang van de vervangende betaling, uit de beslissing van de Hoge Raad volgt dat belanghebbende reeds daarom geen recht heeft op teruggaaf. 4.2.6. De rechtbank ziet geen aanleiding in te gaan op de diverse door belanghebbende opgeworpen vraagpunten over de berekening van de vervangende betaling, reeds omdat belanghebbende geen berekening heeft aangeleverd over de vervangende betaling (zie 4.2.3). De rechtbank is het namelijk met de in 4.1.3 vermelde opvatting van de inspecteur in zoverre eens dat er geen aanleiding is om op rechtsvragen in te gaan zonder (aangevoerde) feitelijke grondslag. 4.2.7. De rechtbank is het als uitgangspunt met de inspecteur eens dat uit de beslissing van de Hoge Raad van 23 oktober 2020 volgt dat aangezien belanghebbende niet instemt met een vervangende betaling, reeds daarom geen recht bestaat op de gevraagde teruggaaf van dividendbelasting. Tot dat oordeel kan echter pas gekomen worden, indien de Unierechtelijke bezwaren van belanghebbende tegen de door de Hoge Raad voorgeschreven wijze van rechtsherstel althans tegen de vervangende betaling ongegrond zijn. 4.2.8. Een voorafgaande vraag is of de rechtbank de door de Hoge Raad voorgeschreven wijze van rechtsherstel kan toetsen aan het Unierecht. Het Unierecht kent immers geen regels voor de wijze waarop rechtsherstel moet plaatsvinden indien een nationale maatregel niet verenigbaar is met een verkeersvrijheid. Niettemin beantwoordt de rechtbank de vraag bevestigend. Het rechtsherstel zal namelijk moeten plaatsvinden op een wijze die (onder meer) het doeltreffendheidsbeginsel eerbiedigt. Het doeltreffendheidsbeginsel wordt niet geëerbiedigd indien rechtsherstel is gebaseerd op uitgangspunten die niet in overeenstemming zijn met de verkeersvrijheden. Het is mogelijk dat als gevolg van de voorgeschreven wijze van rechtsherstel geen volledige teruggaaf van dividendbelasting zal plaatsvinden. Er kan dan dus nog steeds sprake zijn van een ongelijke behandeling ten opzichte van een fbi, die immers wel een volledige teruggaaf krijgt. Daarmee is – gelet op het arrest van Fidelity Funds – nog steeds sprake van een ongelijke behandeling van objectief vergelijkbare gevallen (als aan de fbi-eisen wordt voldaan), die een rechtvaardiging behoeft. 4.2.9. De rechtbank verwerpt het betoog van belanghebbende dat alleen de twee door hem beschreven wijzen van rechtsherstel in overeenstemming zijn met het Unierecht. Uit het arrest Fidelity Funds volgt immers dat een ongelijke behandeling ten opzichte van een fbi gerechtvaardigd kan zijn indien een lidstaat handelt in overeenstemming met rechtsoverweging 84 van dat arrest. 4.2.10. Het concept van de vervangende betaling dat de Hoge Raad heeft geïntroduceerd, is onder meer gebaseerd op de opvatting van de Hoge Raad (in onderdeel 5.4.4 van zijn beslissing van 23 oktober 2020) dat het Hof van Justitie in rechtsoverweging 84 van het Fidelity Funds-arrest met ‘een belasting betalen’ heeft bedoeld een betaling aan Denemarken. Anders dan belanghebbende ziet de rechtbank geen aanleiding om de juistheid van de opvatting van de Hoge Raad (in onderdeel 5.4.4 van zijn beslissing) in twijfel te trekken.

4.5.1. Aangezien belanghebbende geen recht heeft op teruggaaf van dividendbelasting, behoeft de vraag of recht bestaat op rentevergoeding daarover geen behandeling. 4.5.2. Gelet op het vorenstaande dienen de beroepen ongegrond te worden verklaard. 5Proceskosten De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.

De rechtbank verklaart de beroepen ongegrond. Deze uitspraak is gedaan op 21 januari 2021 door mr. M.R.T. Pauwels, voorzitter, mr. S.A.J. Bastiaansen en mr. J.P.M. Kooijmans, rechters, in aanwezigheid van mr. I. van Wijk, griffier. Als gevolg van maatregelen rondom het Coronavirus is deze uitspraak niet uitgesproken op een openbare uitsprakenzitting. Zodra het openbaar uitspreken weer mogelijk is, wordt deze uitspraak alsnog in het openbaar uitgesproken. De griffier, De voorzitter, Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch (belastingkamer), Postbus 70583, 5201 CZ ’s-Hertogenbosch. Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen: 1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener; b. een dagtekening; c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld; d. de gronden van het hoger beroep. Voor burgers is het mogelijk hoger beroep digitaal in te stellen. Hiervoor kan gebruik worden gemaakt van de formulieren op Rechtspraak.nl / Digitaal loket bestuursrecht. ECLI:NL:RBZWB:2016:4829. ECLI:NL:RBZWB:2017:2886. ECLI:NL:RBZWB:2019:801. ECLI:NL:HR:2020:1674. Zie onderdelen 5.5.1, 5.6.1 en 5.7.1 van de beslissing. ECLI:EU:C:2018:480 Zie eerder ook reeds ECLI:NL:RBZWB:2018:6531, rov. 4.25. Zie vooral ECLI:NL:PHR:2018:1061. Zie ECLI:NL:PHR:2018:1061, onderdeel 2.9, en vooral ECLI:NL:PHR:2019:545, onderdeel 6.15. Zie ECLI:NL:PHR:2018:1061, onderdelen 2.7 tot en met 2.11, en ECLI:NL:PHR:2019:545, onderdelen 6.5, 6.13 en 6.19. Vgl. eerder ECLI:NL:RBZWB:2019:801, onderdeel 2.4. Vgl. het verschil in motivering tussen enerzijds ECLI:NL:HR:2015:1777 en anderzijds ECLI:NL:HR:2017:342 wat betreft de kwestie of een buitenlands beleggingsfonds objectief vergelijkbaar is met een fbi. Vergelijk ECLI:EU:C:2015:564, onderdeel 60. Zie de voorafgaande rechtsoverweging 82: “(…) de (…) nationale regeling [maakt] de vrijstelling van bronbelasting voor icbe’s die zijn gevestigd in Denemarken, afhankelijk van de voorwaarde dat zij – daadwerkelijk of fictief – een minimumuitkering uitbetalen aan hun deelnemers, die voorheffing verschuldigd zijn die in hun naam wordt ingehouden door die instellingen. Het voordeel dat aldus in de vorm van een vrijstelling van bronbelasting wordt verschaft aan icbe’s die zijn gevestigd in Denemarken, wordt in beginsel gecompenseerd doordat de dividenden, na dooruitdeling ervan door de betrokken instelling, worden belast bij de deelnemers van deze instelling” (curs. Rb). Zie over die kwestie ECLI:NL:PHR:2018:1061, onderdeel 6. Zie bijvoorbeeld het overzicht in ECLI:NL:PHR:2020:531, onderdeel 6.2. ECLI:NL:HR:2016:362, ECLI:EU:C:2020:940 Vgl. ECLI:NL:PHR:2019:545, onderdeel 6.20. Vergelijk ECLI:NL:GHSHE:2017:5170, rov. 4.7 en 4.8. ECLI:NL:PHR:2020:531, punt. 7.33. HvJ EU 21 februari 2013, zaak C-123/11, A Oy, ECLI:EU:C:2013:84. Richtlijn 95/46/EG betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer van die gegevens. ECLI:NL:RBZWB:2020:108. ECLI:NL:HR:2020:2097.

Evenals de Hoge Raad is de rechtbank van oordeel dat de opvatting wel juist moet zijn, aangezien de bedoelde rechtsoverweging 84 is gegeven in het kader van de toetsing of de betrokken Deense maatregel ‘niet verder gaat dan nodig is om de samenhang van het in de hoofdgedingen aan de orde zijnde (Rb: Deense) belastingstelsel te waarborgen’ (rechtsoverweging 83). Het ligt gelet daarop geenszins voor de hand dat ‘de interne samenhang van dit stelsel ook [zou] kunnen worden behouden (curs. Rb)’ door betaling van een niet-Deense belasting. Afgezien van enige tekstuele onduidelijkheid doordat het onbepaalde ‘een belasting’ is gebezigd, is er ook geen enkel positief aanknopingspunt in de rechtsoverwegingen van het Hof van Justitie te vinden dat het Hof van Justitie dit wel bedoeld kan hebben. 4.2.11. De door de Hoge Raad voorgeschreven wijze van rechtsherstel lijkt mede geïnspireerd te zijn op het betoog van A-G Wattel dat aan rechtsherstel in de vorm van een teruggaaf van dividendbelasting de voorwaarde kan worden verbonden van een ‘vrijwillige betaling van belasting aan de uitgang’ (hierna: de ‘vrijwillige betaling’). Op onderdelen wijkt de Hoge Raad evenwel af van het betoog van de A-G. Ten eerste gaat de A-G bij de ‘vrijwillige betaling’ uit van een echte betaling van belasting; de ‘vervangende betaling’ daarentegen is geen echte betaling (van belasting) maar een rekengrootheid. Een daarmee verband houdend verschil is dat de A-G ervan uitgaat dat de vrijwillig te betalen belasting verrekenbaar kan zijn bij de participanten in het buitenlandse fonds; de ‘vervangende betaling’ daarentegen kan naar haar aard reeds niet voor verrekening bij de participanten vatbaar zijn. Ten tweede gaat A-G Wattel – zo begrijpt de rechtbank – voor de grondslag van de ‘vrijwillige betaling’ uit van de door uit te delen Nederlandse dividenden (na aftrek van toerekenbare kosten) (hierna: ‘de Nederlandse winst’); de Hoge Raad heeft daarentegen voor de vervangende betaling ‘de wereldwinst’ als grondslag aangemerkt. 4.2.12. De rechtbank merkt allereerst op dat het spijtig is dat de Hoge Raad niet meer inzicht in zijn gedachtegang heeft gegeven waarom op de hiervoor genoemde onderdelen afgeweken wordt van de conclusie(s) van A-G Wattel. De rechtbank is ermee bekend dat de Hoge Raad niet in discussie pleegt te gaan met een A-G. Zeker waar het echter gaat om een Unierechtelijke kwestie – waar steeds vaker blijkt dat betrokken partijen niet zonder meer een rechtskundig oordeel van de Hoge Raad als definitief oordeel accepteren – kan het voor de feitenrechter dienstig zijn als de achterliggende gedachten bij zo een oordeel (meer) worden geëxpliciteerd, zodat de feitenrechter beter kan ingaan op Unierechtelijke klachten over een dergelijk oordeel. Overigens brengt de enkele omstandigheid dat de Hoge Raad en de A-G een arrest van het Hof van Justitie anders interpreteren niet mee dat geoordeeld moet worden dat geen sprake is of kan zijn van een acte clair; die omstandigheid kan echter wel worden betrokken bij de beoordeling óf sprake is van een acte clair. 4.2.13. De rechtbank ziet onvoldoende aanleiding voor Unierechtelijke twijfel wat betreft het onderdeel dat de vervangende betaling geen echte betaling van belasting is maar een rekengrootheid. In wezen komt het erop neer dat de Hoge Raad direct een verrekening toepast tussen het terug te geven bedrag en het te betalen bedrag. Dat direct wordt verrekend in plaats van enerzijds een betaling en anderzijds een teruggaaf, kan naar het oordeel van de rechtbank als zodanig niet maken dat het rechtsherstel onverenigbaar zou zijn met wat het Hof van Justitie in rechtsoverweging 84 van het arrest Fidelity Funds heeft overwogen. Dat laatste zou wel het geval kunnen zijn indien uit rechtsoverweging 84 van het arrest Fidelity Funds zou volgen dat een noodzakelijk onderdeel voor een methode die de strijdigheid van de Nederlandse regeling met de vrijheid van kapitaalverkeer zou wegnemen, is dat de te betalen belasting een voorheffing zou moeten zijn zodat die verrekenbaar zou kunnen zijn bij de achterliggende participant(en). Kennelijk is de Hoge Raad ervan uitgegaan dat dit niet het geval is. Uit de tekst van rechtsoverweging 84 van het arrest Fidelity Funds volgt niet dat die opvatting van de Hoge Raad onjuist is. Het Hof van Justitie spreekt immers erover ‘dat deze instellingen een belasting betalen die gelijk is aan die welke in Denemarken gevestigde § 16 C-fondsen als voorheffing moeten inhouden’. Deze tekst geeft ook steun aan de kennelijke, althans vermoedelijke, opvatting van de Hoge Raad dat de in rechtsoverweging 84 bedoelde door het fonds te betalen belasting een heffing van belasting van het fonds zelf is en niet een heffing van belasting (voorheffing) is van de participanten van het fonds. Daarbij verdient opmerking dat er geen aanleiding is om te veronderstellen dat het Hof van Justitie de finesse niet heeft onderkend dat een voorheffing door inhouding van belasting door een fonds niet een heffing van het fonds is maar een heffing van de participanten. Dat het Hof van Justitie rechtsoverweging 84 met ‘een belasting’ geen voorheffing heeft bedoeld, zou bovendien ook kunnen verklaren waarom het Hof van Justitie geen aandacht heeft besteed aan de kwestie van het zogenoemde verbod op secondary withholding taxes. Tot slot, ook de juridische context waarin de rechtsoverweging 84 is gegeven, namelijk een minder vergaande maatregel om de samenhang van een belastingstelsel te waarborgen, geeft geen directe aanleiding om te veronderstellen dat de door het fonds te betalen belasting een verrekenbare voorheffing moet zijn. 4.2.14. Uit wat hiervoor in 4.2.9 tot en met 4.2.13 is overwogen, volgt dat tot zover – dus nog niet met betrekking tot de kwestie van de grondslag van de vervangende betaling – de rechtbank onvoldoende aanknopingspunten aanwezig acht voor zodanige twijfel dat sprake is van redelijke twijfel dat de door de Hoge Raad voorgeschreven wijze van rechtsherstel verenigbaar is met het Unierecht. Terugkomend op wat in 4.2.7 is overwogen, betekent dit ook dat een buitenlands fonds kan worden tegengeworpen dat het niet instemt met het doen van een vervangende betaling en – in het geval niet om terugwijzing wordt verzocht – het niet-inbrengen van een berekening van de hoogte van de vervangende betaling. 4.2.15. Wat betreft de grondslag voor de vervangende betaling – ‘de wereldwinst’ – vraagt de rechtbank zich wel af of er niet toch zodanige twijfel is dat niet gesproken kan worden van een acte clair. Het is onmiskenbaar dat de Hoge Raad de vervangende betaling heeft gebaseerd op rechtsoverweging 84 van het arrest Fidelity Funds. De tekst van rechtsoverweging 84 laat ruimte voor de opvatting van de Hoge Raad wat betreft de grondslag, met name indien de tekst wordt gelezen in samenhang met de weergave van het Deense systeem. De tekst kan echter ook anders worden gelezen. De rechtbank wijst op de conclusie van A-G Wattel (zie 4.2.11). De context waarin rechtsoverweging 84 is gegeven, geeft bovendien niet zonder meer een duidelijk aanknopingspunt dat een andersluidende lezing niet in de rede ligt. Gegeven dat de zaak Fidelity Funds draait om de vraag of een rechtvaardiging bestaat voor de omstandigheid dat een niet-Deens fonds niet een teruggaaf van ten laste van het fonds ingehouden Deense bronbelasting over ontvangen Deense dividenden krijgt en een Deens fonds wel, én het Hof van Justitie onderzoekt of er een minder beperkende maatregel is, is goed denkbaar dat het Hof van Justitie bij het betalen van een equivalente belasting het oog heeft gehad op een belasting over uitsluitend de Deense dividenden. Bij dit laatste komt bovendien dat in de rechtspraak van het Hof van Justitie waaruit volgt dat een buitenlands ingezetene (de mogelijkheid tot) een ingezetene-behandeling moet krijgen, er variaties zichtbaar zijn wat betreft in hoeverre c.q.

op welke wijze een niet-ingezetene fiscaal als ingezetene moet worden behandeld. De rechtbank wijst in dit verband ook op het ogenschijnlijke verschil ten opzichte van het eindarrest van de Hoge Raad in de zaak Miljoen. In de onderhavige kwestie kan worden gezegd dat de Hoge Raad in de kern een rechtsherstel biedt in de vorm van een ‘volledige’ ingezetene-behandeling in die zin dat de Hoge Raad ‘de wereldwinst’ in aanmerking neemt en niet alleen ‘de Nederlandse winst’. In de zaak Miljoen daarentegen werd voor de vraag of en zo ja, in hoeverre, bij de vergelijking van de belastingdruk bij een niet-ingezetene en die bij een ingezetene het heffingvrije vermogen in aanmerking moet worden genomen, geoordeeld dat de belastingdruk moet worden vergeleken met de belastingdruk die rust op een ingezeten belastingplichtige indien diens vermogen zou bestaan uit de door belanghebbende gehouden Nederlandse aandelen, daarbij rekening houdend met het heffingvrije vermogen. Eventueel overig vermogen werd daarbij dus niet in aanmerking genomen, hetgeen volgens de Hoge Raad strookte met de benaderingswijze die het Hof van Justitie heeft gevolgd in de zaak Société Générale SA. Voor zover het doel van de bestreden regeling relevant zou zijn bij de kwestie in hoeverre dan wel op welke wijze een niet-ingezetene fiscaal als ingezetene moet worden behandeld, kan betoogd worden dat ook het doel niet direct steun biedt aan de benadering van de Hoge Raad. Gelet op het doel van het voorkomen van economische dubbele belasting in combinatie met de omstandigheid dat Nederland ervoor gekozen heeft om buitenlandse fondsen in de heffing te betrekken voor Nederlandse dividenden, lijkt het niet zonder meer voor de hand te liggen om op de (in verband met dat doel te verlenen) teruggaaf van de Nederlandse dividendbelasting ter zake van de Nederlandse dividenden in mindering te brengen een bedrag aan belasting over ook winst die los staat van de Nederlandse dividenden. 4.2.16. In het verlengde van de twee laatste alinea’s verdient opmerking dat belanghebbende zich beroepen heeft op een recente conclusie van A-G Hogan, en dan met name op onderdeel 67 van die conclusie. Dat onderdeel luidt als volgt: “67. Mijns inziens heeft Portugal dan ook het volledige recht dit zo te beslissen, mits – en dit betreft een essentiële voorwaarde – niet-ingezetenen de keuze wordt gelaten om op precies dezelfde wijze als ingezetenen voor de vermogenswinst te worden belast. Hiervoor is vereist dat de in Portugal behaalde winst niet volgens de marginale schijf wordt belast, maar wordt opgesplitst over de verschillende schijven die toegepast zouden zijn als alle belastbare inkomsten in Portugal zouden zijn belast in verhouding tot de in die lidstaat behaalde winst als percentage van het totale inkomen. Er kan ook niet van worden uitgegaan dat in Portugal behaalde winsten per definitie overeenkomen met de winsten die in dit scenario binnen de laatste schijf zouden zijn gevallen. Dit betekent dat voor een belastingplichtige met 25 000 EUR aan inkomsten uit andere lidstaten en 5 000 EUR aan inkomsten in Portugal, die 5 000 EUR over het belastingjaar 2017 niet tegen 37 % moet worden belast, maar tegen het gemiddelde tarief dat had gegolden als alle inkomsten in Portugal zouden zijn belast, te weten, en volgens de in het dossier opgenomen informatie, 28,838%.”. Anders dan belanghebbende is de rechtbank van oordeel dat – uitgaande van de Unierechtelijke juistheid van de conclusie van de A-G – uit dit onderdeel niet zonder meer volgt dat de benadering van de Hoge Raad wat betreft ‘de wereldwinst’ als grondslag voor de vervangende betaling onjuist is. Het geschil in de onderhavige zaken ziet immers op de vraag of teruggaaf moet worden verleend van Nederlandse dividendbelasting die ten laste van belanghebbende is ingehouden over de door hem ontvangen Nederlandse dividenden. Zelfs als de ‘vervangende betaling’ ertoe leidt dat geen teruggaaf wordt verleend, is nog steeds aan de orde dat bij belanghebbende alleen Nederlandse belasting is geheven over Nederlands dividend. Dat neemt echter niet weg dat aan belanghebbende wel moet worden toegegeven dat de vervangende betaling met ‘de wereldwinst’ als grondslag een veel verdergaande ingezetene-behandeling is dan de behandeling waarbij het wereldinkomen van de niet-ingezetene in aanmerking wordt genomen voor de bepaling tegen welk tarief de bronstaat het in die bronstaat behaalde inkomen kan belasten. Betoogd kan worden dat in dat opzicht ook de conclusie van A-G Hogan twijfel kan oproepen of de ingezetene-behandeling door de Hoge Raad wat betreft de grondslag voor de vervangende betaling wel zonder redelijke twijfel verenigbaar is met het Unierecht. 4.2.17. Of het hiervoor in 4.2.15 en 4.2.16 overwogene voldoende aanleiding geeft om te oordelen dat geen sprake is van een acte clair dat de door de Hoge Raad voorgeschreven wijze van rechtsherstel verenigbaar is met het doeltreffendheidsbeginsel, én om prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie te stellen (nog voordat het gerechtshof zich erover heeft kunnen uitlaten), laat de rechtbank in deze procedure in het midden. Het stellen van prejudiciële vragen door de rechtbank ligt in dit stadium van de dividendbelastingprocedures eerder voor de hand in een geval waarin vaststaat dat het buitenlandse fonds ook overigens voldoende vergelijkbaar is met een fbi. Dat laatste is hier niet het geval. Belanghebbende heeft namelijk niet aannemelijk gemaakt dat hij in de onderhavige jaren voldeed aan de aandeelhouderseisen (zie onderdeel 4.4 hierna). 4.2.18. Daarbij komt nog het volgende. Uit het voorgaande volgt dat afgezien van het aspect van ‘de wereldwinst’ in plaats van ‘de Nederlandse winst’ als grondslag voor de vervangende betaling, er naar het oordeel van de rechtbank voor het overige onvoldoende aanleiding is voor Unierechtelijke twijfel wat betreft de door de Hoge Raad voorgeschreven wijze van rechtsherstel. Als het al zo zou zijn dat het niet verenigbaar is met het doeltreffendheidsbeginsel dat een teruggaaf wordt bepaald met inachtneming van een vermindering met een vervangende betaling over ‘de wereldwinst’, dan neemt dat niet weg dat een teruggaaf kan worden bepaald met inachtneming van een vermindering met een vervangende betaling over ‘de Nederlandse winst’. Van een buitenlands fonds dat (al dan niet (meer) subsidiair) het standpunt inneemt dat het Unierechtelijk onjuist is dat de vervangende betaling over ‘de wereldwinst’ in plaats van over ‘de Nederlandse winst’ wordt berekend, mag worden verwacht dat het een berekening overlegt inzake de teruggaaf met inachtneming van een vermindering met de vervangende betaling over die laatste grondslag. Er dient immers geprocedeerd te worden op basis van feiten (vgl. eerder 4.2.6) en bovendien rust op het fonds de bewijslast van de hoogte van de teruggaaf. Opmerking verdient daarbij dat een buitenlands fonds niet kan tegenwerpen dat uit de beslissing van de Hoge Raad niet volgt dat een berekening van de vervangende betaling over ‘de Nederlandse winst’ moet worden ingebracht. Het staat het fonds immers vrij om in te stemmen met de vervangende betaling met ‘de wereldwinst’ als grondslag en op basis daarvan een berekening over te leggen (dan wel terugwijzing te vragen). Het enige dat de rechtbank hiervoor tot uitdrukking heeft gebracht is dat als een buitenlands fonds het standpunt inneemt dat teruggaaf dient te geschieden met inachtneming van een vermindering met de vervangende betaling over ‘de Nederlandse winst’, dan van het fonds gevergd mag worden dat het een berekening overlegt. 4.2.19. In dit geval heeft belanghebbende geweigerd een standpunt in te nemen over het instemmen met het doen van een vervangende betaling, ook niet (meer) subsidiair.

Evenmin heeft belanghebbende een berekening van een vervangende betaling gebaseerd op ‘de Nederlandse winst’ ingebracht, en ook niet een aanbod gedaan om dat te doen. Dit een en ander zou dus (zie 4.2.18) op zichzelf al reden zijn voor weigering van de teruggaaf. 4.3. Is belanghebbende (voldoende) vergelijkbaar met een fbi? De dooruitdelingseis 4.3.1. In het arrest Deka heeft het Hof van Justitie het volgende antwoord gegeven op de door de Hoge Raad gestelde vraag inzake de dooruitdelingseis: “Artikel 63 VWEU moet aldus worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een regeling van een lidstaat volgens welke aan een niet-ingezeten beleggingsfonds geen teruggaaf wordt verleend van de dividendbelasting die het in die lidstaat heeft moeten betalen, op grond van het feit dat dit beleggingsfonds niet voldoet aan de wettelijke voorwaarden voor die teruggaaf doordat het zijn beleggingsresultaat niet jaarlijks uiterlijk in de achtste maand na afloop van het boekjaar volledig uitkeert aan zijn aandeelhouders of participanten, wanneer in zijn vestigingslidstaat het beleggingsresultaat, voor zover niet uitgekeerd, wordt geacht te zijn uitgekeerd of bij de aandeelhouders of participanten van dat fonds in de belastingheffing van die lidstaat wordt betrokken als ware die winst uitgekeerd, en wanneer een dergelijk fonds zich, gelet op het met die voorwaarden beoogde doel, in een situatie bevindt die vergelijkbaar is met die van een ingezeten fonds dat voor teruggaaf van die belasting in aanmerking komt, hetgeen de verwijzende rechter dient na te gaan.” 4.3.2. Onderdeel 5.7.4 van de beslissing van de Hoge Raad van 23 oktober 2020 luidt als volgt: “Op grond van het hiervoor in 5.7.2 en 5.7.3 overwogene moet op prejudiciële vragen 3 en 5 van 1 augustus 2016 het volgende worden geantwoord. Een niet-ingezeten beleggingsfonds waarvan in zijn lidstaat van vestiging op grond van de daar geldende wettelijke bepalingen de gehele voor uitdeling beschikbare winst, berekend naar Nederlandse maatstaven, wordt geacht te zijn uitgekeerd en bij de aandeelhouders of participanten wordt betrokken in de belastingheffing als ware die winst uitgekeerd, verkeert met betrekking tot de dooruitdelingseis in een situatie die vergelijkbaar is met de situatie van een fbi.” 4.3.3. Tussen partijen is niet in geschil dat belanghebbende niet voldoet aan de dooruitdelingseis volgens de Nederlandse regelgeving. Ook na de beslissing van de Hoge Raad van 23 oktober 2020 is nog steeds in geschil of het Unierecht meebrengt dat aan belanghebbende niet kan worden tegengeworpen dat niet aan de dooruitdelingseis is voldaan. Niet in geschil is dat indien de beslissing van de Hoge Raad tot uitgangspunt wordt genomen, belanghebbende niet in een situatie verkeert die vergelijkbaar is met die van een fbi. Belanghebbende erkent namelijk dat bij hem niet het geval is dat op grond van de in Duitsland ‘geldende wettelijke bepalingen de gehele voor uitdeling beschikbare winst, berekend naar Nederlandse maatstaven, wordt geacht te zijn uitgekeerd’. De winst volgens Duitse maatstaven is namelijk doorgaans lager dan de gehele voor uitdeling beschikbare winst berekend naar Nederlandse maatstaven. De belangrijkste oorzaak hiervan is dat naar Duitse maatstaven, in vergelijking met de Nederlandse maatstaven, minder kosten aan (het Duitse equivalent van) de herbeleggingsreserve worden toegerekend en dus meer kosten – namelijk 90 percent – ten laste van de uitkeerbare winst komen. De inspecteur heeft hieraan nog toegevoegd dat een verschil is dat in Nederland, anders dan in Duitsland, de buitenlandse bronbelasting niet in mindering mag worden gebracht op de dooruitdelingsgrondslag. Belanghebbende bestrijdt echter dat de beoordeling naar Nederlandse maatstaven dient te gebeuren. Belanghebbende acht dat in strijd met het Unierecht. Belanghebbende voert aan dat de benadering van de Hoge Raad niet uit het arrest Deka is af te leiden, althans in elk geval niet zonder redelijke twijfel. De inspecteur acht primair deze maatstafkwestie niet van belang. De inspecteur meent namelijk dat ten principale niet voldaan is aan de in het arrest Deka, onderdeel 74 en 75, tot uitdrukking komende eis dat het Duitse regime en Nederlandse regime ‘in essentie vergelijkbaar’ zijn. De inspecteur voert daartoe aan dat (i) Duitsland met zijn systeem van fictieve uitdelingen (‘Ausschüttungsgleiche Erträge’) buitenlandse participanten ongemoeid laat; (ii) Duitsland tot 2009 buitenlandse dividenden die (al dan niet fictief) werden dooruitgedeeld niet onderwierp aan de heffing van dividendbelasting (‘Kapitalertragsteuer’), en (iii) dividend dat hetzij feitelijk hetzij fictief toekomt aan in Duitsland wonende natuurlijke personen voor de helft in de Duitse inkomstenbelasting wordt vrijgesteld (‘Halbeinkünfteverfahren’). Voor het geval het principiële betoog niet slaagt, voert de inspecteur aan dat uit de beslissing van de Hoge Raad een resultaat volgt dat in feite overeenkomt met het principiële betoog. Volgens de inspecteur volgt uit die beslissing namelijk slechts dat bij de bepaling of aan de dooruitdelingseis is voldaan ook rekening mag worden gehouden met de fictieve uitdelingen die in de heffing worden betrokken. Aangezien – zie (i) hiervoor – ter zake van buitenlandse participanten geen sprake is van fictieve uitdelingen, wordt niet alle winst (fictief) uitgedeeld en wordt dus niet aan de dooruitdelingseis voldaan, dus zelfs niet indien wordt uitgegaan van een winstbepaling naar Duitse maatstaven, aldus – zo begrijpt de rechtbank – de inspecteur. Wat betreft de maatstafkwestie schaart de inspecteur zich in de eerste plaats achter de beslissing van de Hoge Raad op dit punt. Wel merkt de inspecteur daarbij op dat niet elk ‘uitdelingstekort’ hoeft te betekenen dat niet aan de dooruitdelingseis wordt voldaan; hier is echter sprake van een significant uitdelingstekort. Verder voert de inspecteur aan dat de andere Duitse regels wat betreft winstbepaling niet eraan in de weg staan dat belanghebbende meer winst had kunnen uitdelen. Wat betreft het Unierechtelijke argument van belanghebbende voert de inspecteur aan dat bij de vraag of sprake is van de facto discriminatie door het hanteren van de Nederlandse maatstaf, niet uitsluitend gekeken moet worden naar de situatie in één lidstaat (Duitsland) aangezien alle landen in de beschouwingen moeten worden betrokken. 4.3.4. De rechtbank overweegt aangaande het principiële betoog van de inspecteur het volgende. Op de vraag hoe dit betoog zich verhoudt tot het Deka-arrest en de beslissing van de Hoge Raad van 23 oktober 2020, heeft de inspecteur ter zitting geantwoord dat de genoemde aspecten eerder onvoldoende onder de aandacht zijn gekomen. De rechtbank beschikt niet over de processtukken in de procedures voor de Hoge Raad en die voor het Hof van Justitie. De rechtbank kan daarom niet controleren welke aspecten van het Duitse systeem, naast wat de rechtbank daarover had opgenomen in haar beslissing van 1 augustus 2016, naar voren zijn gebracht in die procedures. Hoe dan ook, uit arrest Deka en de beslissing van de Hoge Raad valt niet op te maken dat bijvoorbeeld het eerstgenoemde aspect (de ‘Ausschüttungsgleiche Erträge’ laat buitenlandse participanten ongemoeid) is aangevoerd; het is in elk geval niet kenbaar in de beoordeling betrokken. Aan de inspecteur moet worden toegegeven dat geenszins kan worden uitgesloten dat dit aspect een relevant aspect is voor de beoordeling of een Duits fonds in een situatie verkeert die vergelijkbaar is met die van een fbi. Achteraf gezien is het daarom spijtig dat dit aspect niet in de eerdere vraagstelling is opgenomen. De rechtbank acht het echter niet aangewezen in deze procedure over het principiële betoog van de inspecteur te beslissen.

Het is namelijk onduidelijk óf en zo ja in welke mate sprake is van buitenlandse participanten in belanghebbende. Zonder duidelijkheid of de kwestie feitelijke grondslag heeft, acht de rechtbank het in dit geval niet aangewezen om daarover te beslissen (vgl. eerder 4.2.6). Daarbij is ook in aanmerking genomen dat het partijdebat op dit punt beperkt is geweest. 4.3.5. Wat betreft de maatstafkwestie overweegt de rechtbank als volgt. In het arrest Deka is niet met zoveel woorden tot uitdrukking gebracht, met name niet in onderdelen 81 en 82, dat het om een uitdeling van winst berekend naar Nederlandse maatstaven gaat. Betoogd kan worden dat het feit dat in onderdeel 82 wordt gesproken over ‘zijn beleggingsresultaat’ er eerder op lijkt te duiden dat het Hof van Justitie het oog had op de winst berekend naar Duitse maatstaven. Ook op dit punt is het spijtig dat de Hoge Raad niet meer inzicht heeft gegeven in zijn gedachtegang waarom het gaat om ‘naar Nederlandse maatstaven’, aangezien een nadere motivering had kunnen bijdragen aan een effectieve beoordeling door de rechtbank van de beroepsgronden van belanghebbende (vgl. eerder ook 4.2.12). De vraag is ook of de voorafgaande conclusie van A-G Wattel voldoende houvast biedt dat sprake is van een acte clair, nog ervan afgezien dat de A-G primair van mening was dat de dooruitdelingseis niet meer relevant is. Voor het geval dat laatste anders zou zijn, stelde de A-G dat naar Nederlandse maatstaven moet worden beoordeeld of aan de dooruitdelingseis wordt voldaan. Dit onder verwijzing naar het arrest A OY, onderdeel 58 tot en met 61. De vraag is echter of dit arrest zonder meer maatgevend is voor de onderhavige kwestie. In dat arrest ging het over de vraag naar welke maatstaven het door de moedermaatschappij te verrekenen verlies van een niet-ingezeten dochteronderneming moet worden bepaald. Hier gaat het daarentegen om een eis om toegang te krijgen tot een faciliteit, in welk verband onderzocht moet worden of sprake is van een de facto benadeling van niet-ingezeten beleggingsfondsen. Of er zodanig twijfel is dat geen sprake is van een acte clair op dit punt én of er voldoende aanleiding is om prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie te stellen (nog voordat het gerechtshof zich erover heeft kunnen uitlaten), laat de rechtbank in deze procedure echter in het midden om dezelfde redenen als vermeld in 4.2.17. Op dit punt speelt bovendien mogelijk ook nog een voorafgaande kwestie (zie 4.3.4). 4.4. Is belanghebbende (voldoende) vergelijkbaar met een fbi? De aandeelhouderseisen 4.4.1. In de beslissing van de Hoge Raad van 23 oktober 2020 is in onderdeel 5.6 overwogen dat de aandeelhouderseisen niet in strijd zijn met het Unierecht. De aandeelhouderseisen zijn zonder onderscheid van toepassing op ingezeten en niet-ingezeten beleggingsfondsen. Verder is het niet zo dat de aandeelhouderseisen per definitie of de facto slechts kunnen worden vervuld door ingezeten beleggingsfondsen. Voor de periode 2002 tot en met 31 juli 2007 moeten niet-ingezeten fondsen die aan bepaalde eisen voldoen, worden behandeld als waren hun aandelen of participaties genoteerd aan de effectenbeurs in Amsterdam onderscheidenlijk een gereglementeerde markt in Nederland. Het beleggingsfonds dat aanspraak maakt op teruggaaf van dividendbelasting draagt de last de feiten aannemelijk te maken die ten grondslag liggen aan de stelling dat het fonds aan de aandeelhouderseisen voldoet. 4.4.2. De rechtbank heeft voorafgaand aan het stellen van de prejudiciële vragen bij de beslissing van 1 augustus 2016 de feiten die de rechtbank in de beslissing wilde opnemen, aan partijen voorgelegd. Belanghebbende heeft destijds niet aangevoerd dat het onjuist is dat de participaties van belanghebbende niet verhandelbaar zijn via de beurs. Bij zijn tweede reactie op de beslissing van de Hoge Raad van 23 oktober 2020 en ter zitting heeft belanghebbende wél gesteld dat de participaties verhandelbaar zijn op de beurs (vgl. 2.3). Belanghebbende heeft dit echter – tegenover de gemotiveerde betwisting door de inspecteur – niet aannemelijk gemaakt, en evenmin andere feiten of omstandigheden gesteld, laat staan aannemelijk gemaakt, waaruit kan volgen dat de zogenoemde lichte aandeelhouderseis geldt. Ook als wel de lichte aandeelhouderseis zou gelden, zou dat belanghebbende overigens niet helpen, gelet op het hierna volgende. 4.4.3. Voorafgaand aan de zitting van 10 december 2020 heeft belanghebbende verder in de kern de volgende argumenten aangevoerd inzake de aandeelhouderstoets: Het Hof van Justitie is in onderdelen 64 en 65 van het arrest Deka uitgegaan van veronderstellingen en niet van feiten. De rechtbank moet daarom nog feitelijk onderzoek doen naar de juistheid van de veronderstellingen. Belanghebbende noch de vermogensbeheerder heeft inzicht in wie de participanten zijn. Aangezien de inspecteur wel toegang heeft tot die informatie, namelijk door de informatie op te vragen via de zogenoemde DAC-richtlijn, is het aan de inspecteur om dat te doen. Aangezien de aandeelhouderseis een anti-misbruikmaatregel is, maakt het ontbreken van een tegenbewijsmogelijkheid dat die eis niet verenigbaar is met het Unierecht. Vergelijkbare Nederlandse fbi’s – die onder Euroclear vallen – weten ook niet wie de deelnemers zijn. Gelet daarop wordt door de Belastingdienst bij de toepassing van de aandeelhouderseis een onderscheid gemaakt tussen een buitenlands fonds en een fbi. Het ligt op de weg van de Belastingdienst aannemelijk dat maken dat er geen onderscheid wordt gemaakt. 4.4.4. De rechtbank overweegt dat een kernpunt in het betoog van belanghebbende is dat hij de namen en de adressen van zijn aandeelhouders niet kent en dat hij hiermee gelet op de Europese privacyrichtlijn niet bekend kan raken. De inspecteur heeft ter zitting van 10 december 2020 opgemerkt dat nooit gevraagd is om naam en woonplaats. Er is sprake van een vrije bewijsleer. Er is echter nooit overleg geweest. Belanghebbende heeft altijd gezegd dat niets kan worden overgelegd en dat de aandeelhouderseis niet mag worden gesteld. De rechtbank overweegt dat belanghebbende geen enkel bewijs heeft aangeleverd inzake de aandeelhouderstoets. Belanghebbende heeft bovendien na de voormelde opmerking van de inspecteur geen bewijsaanbod gedaan. Belanghebbende heeft opgemerkt dat het veel moeite kost om de verlangde gegevens te verkrijgen en dat hij dit niet doet voordat duidelijk is of van hem een vervangende betaling kan worden verlangd. Belanghebbende heeft opgemerkt dat eerst de vervangende betaling van tafel moet. De rechtbank begrijpt die stelling aldus dat belanghebbende geen bewijs wíl aanleveren bij de huidige juridische stand van zaken na de beslissing van de Hoge Raad van 23 oktober 2020. Dit komt voor zijn risico. De rechtbank benadrukt nogmaals het belang om te procederen op basis van feiten. Dat speelt ook op dit punt: als belanghebbende wél de informatie zou hebben aangevoerd waarover hij kan beschikken, kan worden beoordeeld of op grond daarvan aannemelijk is dat aan de aandeelhouderseis wordt voldaan. 4.4.5. Gelet op het overwogene in 4.4.4 heeft belanghebbende niet aannemelijk gemaakt dat hij in de onderhavige jaren aan de aandeelhouderseis voldeed. Verder is de rechtbank van oordeel dat het niet-voldoen aan de aandeelhouderseis ook aan belanghebbende kan worden tegengeworpen. De in 4.4.3 vermelde argumenten doen daaraan niet af: Ad a) Anders dan belanghebbende leidt de rechtbank uit de aangehaalde overwegingen niet af dat het Hof van Justitie van een of meer veronderstellingen is uitgegaan.