ECLI:NL:RBZWB:2021:2618

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT Belastingrecht, meervoudige kamer Locatie: Breda Zaaknummer BRE 17/6532 uitspraak van 26 mei 2021 Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen [belanghebbende] , gevestigd te [vestigingsplaats] , belanghebbende, en de inspecteur van de Belastingdienst, de inspecteur. 1Ontstaan en loop van het geding De inspecteur heeft aan belanghebbende over het tijdvak 1 januari 2013 tot en met 31 december 2013 een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd met een nageheven belastingbedrag van € 54.913 en een beschikking belastingrente van € 5.951 (hierna: de naheffingsaanslag). De inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar van 21 juli 2017 de naheffingsaanslag gehandhaafd. Belanghebbende heeft daartegen bij brief van 25 augustus 2017, ontvangen bij rechtbank Den Haag op 28 augustus 2017, beroep ingesteld. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 338. Rechtbank Den Haag heeft het beroepschrift bij brief van 27 september 2017 doorgezonden aan Rechtbank Zeeland-West-Brabant, waar het beroepschrift op 28 september 2017 is binnengekomen. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 14 april 2021 te Breda. Aldaar zijn verschenen en gehoord namens belanghebbende [aandeelhouder 1] , als gemachtigde van belanghebbende mr. N. Idrissi en namens de inspecteur [inspecteur 1] en [inspecteur 2] .

Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast: 2.1. Belanghebbende is als B.V. opgericht in het jaar 2009. Daarvóór werd de onderneming met de naam [belanghebbende] al gedreven in de vorm van een vennootschap onder firma. Aanvankelijk bestonden de activiteiten van belanghebbende uit arbeidsbemiddeling door middel van re-integratieprojecten. Vanaf het jaar 2008 zijn de re-integratiewerkzaamheden geleidelijk afgebouwd en in het jaar 2012 vonden de laatste re-integratiewerkzaamheden plaats. 2.2. De activiteiten van belanghebbende bestaan in het jaar 2013 uit het inzetten van personeel in de thuiszorginstelling [B.V. 1] en bij [B.V. 2] In het jaar 2013 waren er minimaal 14 personen in dienst bij belanghebbende. 2.3. Belanghebbende, [B.V. 1] , [B.V. 2] en [B.V. 3] hebben op 1 januari 2010 een samenwerkingsovereenkomst getekend. Voor zover hier van belang is in deze samenwerkingsovereenkomst het volgende opgenomen: “ Artikel 4 Verplichtingen en Financiën 4.1 Personeel en overhead ondergebracht bij [belanghebbende] of [B.V. 3] wordt omgeslagen aan [B.V. 1] en/of [B.V. 2] . Wel zal er enige vergoeding bovenop het bedrag worden gerekend, ter reservering dan wel betaling van aanvullende (administratieve) kosten. 4.2 Ieder van de partijen is vanuit de gemene rekening hoofdelijk aansprakelijk voor alle lasten. 4.3. Iedere partij heeft een rechtstreekse betrokkenheid bij bepaling van de kosten door middel van budgettering, inhoudelijk overleg en besteding van de kosten. 4.4. De partijen stellen voor de start van een jaarlijkse periode een nieuwe jaarbegroting of prognose op en deze wordt ondertekend. [B.V. 1] en [B.V. 2] betalen de 15e van iedere maand de overeengekomen omgeslagen kosten. [belanghebbende] en/of [B.V. 3] stelt de omgeslagen kosten betaalbaar aan de medewerkers rond de 25ste van ieder maand, doch uiterlijk op de 28ste betaalbaar.” 2.4. De aandelen in belanghebbende zijn in het jaar 2013 voor gelijke delen (50/50) in handen van [aandeelhouder 1] (hierna: [aandeelhouder 1] ) en [aandeelhouder 2] (hierna: [aandeelhouder 2] ). 2.5. [aandeelhouder 1] is in het jaar 2013 enig aandeelhouder van [B.V. 1] , [B.V. 2] en [B.V. 3] 2.6. Op 4 mei 2016 is bij belanghebbende een boekenonderzoek gestart gericht op de aanvaardbaarheid van de aangiften omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 2013 tot en met 31 december 2013. Van dat boekenonderzoek is op 26 augustus 2016 een rapport opgemaakt, dat tot de stukken van het geding behoort. Naar aanleiding van het boekenonderzoek is de naheffingsaanslag opgelegd.

3.1. In geschil is of de naheffingsaanslag terecht aan belanghebbende is opgelegd. Dit geschil spitst zich toe op beantwoording van de volgende vragen: Is belanghebbende ondernemer in de zin van artikel 7 van de Wet op de omzetbelasting 1969 (hierna: de Wet OB)? Vormen belanghebbende en [B.V. 1] in het onderhavige jaar een fiscale eenheid in de zin van artikel 7, vierde lid, van de wet OB? Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vernietiging van de naheffingsaanslag. De inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

Ondernemerschap in de zin van artikel 7 van de Wet OB 4.1. Artikel 7 van de Wet OB en artikel 9 van de BTW-richtlijn 2006 bepalen in samenhang bezien wie voor de omzetbelasting wordt aangemerkt als ondernemer. De uitleg die het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ) aan het begrip ‘belastingplichtige’ geeft, is onverkort van toepassing op de uitleg van het begrip ‘ondernemer’ in de zin van de Wet OB. 4.2. Volgens artikel 9, lid 1, eerste alinea, van de BTW-richtlijn wordt als belastingplichtige beschouwd eenieder die, op ongeacht welke plaats, zelfstandig een economische activiteit verricht, ongeacht het oogmerk of het resultaat van die activiteit. Om vast te stellen of belanghebbende handelt als belastingplichtige, en dus als ondernemer in de zin van artikel 7 van de Wet OB, moet worden bepaald of zij met die handelingen een economische activiteit in de hiervoor bedoelde zin uitoefent. 4.3. Het begrip economische activiteit is in artikel 9, lid 1, tweede alinea van BTW-richtlijn 2006 omschreven als alle werkzaamheden van een fabrikant, handelaar of dienstverrichter. Dit begrip omvat volgens deze bepaling in het bijzonder de exploitatie van een lichamelijke of onlichamelijke zaak om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen. 4.3. Van een economische activiteit is sprake als is voldaan aan de volgende criteria. Ten eerste dient het karakter van de werkzaamheid duurzaam te zijn en ten tweede dient de activiteit onder bezwarende titel plaats te vinden. Om te beoordelen of een activiteit als een economische activiteit kwalificeert, zijn alle omstandigheden waaronder die activiteit plaatsvindt relevant. 4.4. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat geen sprake is van economische activiteiten, omdat zij geen activiteiten onder bezwarende titel verricht. Ter onderbouwing voert belanghebbende aan dat zij in het onderhavige jaar alleen diensten heeft verricht voor de aan haar gelieerde ondernemingen [B.V. 1] en [B.V. 2] Wanneer [B.V. 1] ophoudt te bestaan betekent dit volgens belanghebbende dat zij zelf ook ophoudt te bestaan. Verder voert belanghebbende aan dat de inkomsten die zij ontvangt volledig afkomstig zijn van [B.V. 1] en [B.V. 2] en enkel dienen ter dekking van gemaakte personeelskosten en overige kosten. 4.5. De rechtbank stelt voorop dat ook prestaties tussen gelieerde rechtspersonen in beginsel in het economisch verkeer worden verricht. Dit is slechts anders indien er sprake is van een fiscale eenheid. Verder is de rechtbank van oordeel dat de omstandigheid dat belanghebbende slechts werkzaamheden verricht ten behoeve van gelieerde B.V. ’s nog niet betekent dat er geen sprake is van economische activiteiten. 4.6. De vraag of de activiteiten van belanghebbende erop zijn gericht om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen, is een feitelijke vraag. Bij de beoordeling daarvan moeten alle omstandigheden van het geval in aanmerking worden genomen, waaronder in het bijzonder de aard van de betrokken zaak. Naar het oordeel van de rechtbank zijn de activiteiten van belanghebbende er op gericht om duurzaam opbrengst uit te verkrijgen. Daarbij acht de rechtbank van belang dat de er in het jaar 2013 zeker 14 personen in dienst waren bij belanghebbende en dat er voor het inzetten van het personeel door [B.V. 1] en [B.V. 2] een vergoeding aan belanghebbende werd betaald. Gelet op het voorgaande en in aanmerking genomen dat belanghebbende in het jaar 2013 met haar activiteiten een omzet heeft behaald van € 416.824 acht de rechtbank aannemelijk dat het inzetten van personeel in [B.V. 1] en [B.V. 2] een structureel karakter had. De stelling van belanghebbende dat de ontvangen inkomsten enkel dienen ter dekking van de personeelskosten en overige kosten verandert het voorgaande oordeel niet. Het Hof van Justitie heeft geoordeeld dat het al dan niet aanwezig zijn van een winstoogmerk, niet relevant is om beoordelen of die exploitatie is verricht om er opbrengst uit te verkrijgen. 4.7. Verder is de rechtbank van oordeel dat de activiteiten van belanghebbende onder bezwarende titel plaatsvinden. Een dienst wordt geacht onder bezwarende titel te worden verricht wanneer tussen die dienst en de ontvangen tegenprestatie een rechtstreeks verband bestaat. Een dergelijk rechtstreeks verband bestaat alleen als er tussen de dienstverrichter en de afnemer een rechtsbetrekking bestaat waarbij over en weer prestaties worden uitgewisseld en de door de leverancier of dienstverrichter ontvangen prijs de werkelijke tegenwaarde vormt voor het geleverde goed of de verleende dienst. Dat daarvan in casu sprake is blijkt uit de samenwerkingsovereenkomst welke door belanghebbende, [B.V. 1] en [B.V. 2] is ondertekend. In deze samenwerkingsovereenkomst zijn afspraken gemaakt over het inzetten van personeel van belanghebbende in [B.V. 1] en [B.V. 2] en over de vergoeding die daarvoor aan belanghebbende wordt betaald (zie 2.3). Uit deze afspraken blijkt dat er door [B.V. 1] en [B.V. 2] een vergoeding wordt betaald aan belanghebbende voor het inzetten van het personeel. Het is niet relevant of de prestatie wordt verricht tegen een hogere of een lagere prijs dan de kostprijs en evenmin of zij is verricht tegen een hogere of een lagere prijs dan de normale marktprijs. Ook als de stelling van belanghebbende juist zou zijn dat de inkomsten slechts dienen ter dekking van de personeelskosten en de overige kosten, doet dat niet af aan het rechtstreekse verband tussen de activiteiten en de ontvangen vergoeding. 4.6. De rechtbank concludeert op grond van het voorgaande dat belanghebbende kan worden aangemerkt als ondernemer in de zin van artikel 7 van de Wet OB. Fiscale eenheid 4.7. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat zij samen met [B.V. 1] , [B.V. 2] en [B.V. 3] kan worden aangemerkt als een fiscale eenheid. 4.8. Artikel 7, vierde lid, van de Wet OB bepaalt dat personen en lichamen die in Nederland wonen of zijn gevestigd en die in financieel, organisatorisch en economisch opzicht zodanig zijn verweven dat zij een eenheid vormen, kunnen worden aangemerkt als een fiscale eenheid. 4.9.

4.10. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat, hoewel [aandeelhouder 1] juridisch gezien 50% van de aandelen in belanghebbende bezit, hij feitelijk de overheersende zeggenschap in belanghebbende heeft. Hierdoor is volgens belanghebbende voldaan aan het vereiste van financiële verwevenheid. Belanghebbende voelt zich in haar standpunt gesteund door het arrest van de Hoge Raad van 26 juni 2009. De feitelijke overheersende zeggenschap blijkt volgens belanghebbende uit de volgende omstandigheden: [aandeelhouder 1] heeft via [B.V. 1] een rekening-courantlening aan belanghebbende verstrekt die op 31 december 2013 € 316.000 bedraagt, belanghebbende is voor haar opdrachten volledig afhankelijk van [B.V. 1] en [aandeelhouder 1] heeft zelfstandig besloten dat over de jaren 2014 tot en met 2016 geen loon werd uitbetaald vanuit belanghebbende aan [aandeelhouder 2] . 4.11. De inspecteur betwist geen van de in 4.10 door belanghebbende gestelde omstandigheden met betrekking tot de feitelijke overheersende zeggenschap. Volgens de inspecteur kunnen deze omstandigheden echter niet bijdragen aan de vereiste financiële verwevenheid om te kunnen worden aangemerkt als fiscale eenheid. De inspecteur stelt zich op het standpunt dat de financiële verwevenheid moet worden beoordeeld op basis van de aandelenverhouding. Nu [aandeelhouder 1] slechts 50% van de aandelen in belanghebbende houdt, is aan het vereiste van de financiële verwevenheid volgens de inspecteur niet voldaan. 4.12. Voor verwevenheid in financieel opzicht ten aanzien van lichamen met een in aandelen verdeeld kapitaal, is vereist dat tenminste de meerderheid van de aandelen in elk van de vennootschappen - daaronder begrepen de juridische zeggenschap - middellijk of onmiddellijk in dezelfde handen is. Nu de aandelen in belanghebbende voor gelijke delen in handen zijn van [aandeelhouder 1] en [aandeelhouder 2] , is aan dit vereiste niet voldaan. De onder 4.10 vermelde omstandigheden over de materiële zeggenschap kunnen naar het oordeel van de rechtbank niet tot een verdergaande mate van financiële verwevenheid leiden, omdat zij de omvang van het aandelenbezit en de zeggenschap daarover op geen enkele manier raken. Het arrest van de Hoge Raad van 26 juni 2009 waar belanghebbende naar verwijst, mist naar het oordeel van de rechtbank toepassing in deze zaak. Hetgeen de Hoge Raad in dat arrest heeft overwogen heeft betrekking op de beoordeling van de financiële verwevenheid tussen stichtingen. Die beoordeling verschilt van de onderhavige omdat bij stichtingen de financiële verwevenheid niet kan worden vastgesteld aan de hand van de omvang van een deelname door het ene lichaam of persoon in het kapitaal van het andere lichaam en de aan die deelname verbonden zeggenschap. Nu de beoordeling van de financiële verwevenheid in dit geval wel kan plaatsvinden aan de hand van de juridische zeggenschap naar rato van het aandelenkapitaal, ziet de rechtbank geen aanleiding om daarvan af te wijken. De rechtbank concludeert op grond van het voorgaande dat van een fiscale eenheid tussen belanghebbende en [B.V. 1] , [B.V. 2] en [B.V. 3] geen sprake is. 4.13. De naheffingsaanslag is dan terecht aan belanghebbende opgelegd. Datzelfde geldt ter zake van de belastingrente, waartegen belanghebbende geen afzonderlijke gronden heeft aangevoerd. 4.14. Gelet op het vorenstaande dient het beroep ongegrond te worden verklaard. 5Proceskosten De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. A.E. Keulemans, voorzitter, mr. M.R.T. Pauwels en mr. T.H.J. Verhagen, rechters, in aanwezigheid van mr. S.A. van Beijsterveldt, griffier. Als gevolg van maatregelen rondom het Corona-virus is deze uitspraak niet uitgesproken op een openbare uitsprakenzitting. Zodra het openbaar uitspreken weer mogelijk is, wordt deze uitspraak alsnog in het openbaar uitgesproken. De griffier, De voorzitter, Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch (belastingkamer), Postbus 70583, 5201 CZ ’s-Hertogenbosch. Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen: 1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener; b. een dagtekening; c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld; d. de gronden van het hoger beroep. Voor burgers is het mogelijk hoger beroep digitaal in te stellen. Hiervoor kan gebruik worden gemaakt van de formulieren op Rechtspraak.nl / Digitaal loket bestuursrecht. HvJ 12 mei 2016, Gemeente Borsele, nr. C-520/14 r.o. 29, ECLI:EU:C:2016:334. Vgl. HvJ 2 juni 2016, C-263/15 (Lajvér), ECLI:EU:C:2016:392 punten 29 en 35 en de aldaar aangehaalde rechtspraak. Vgl. Hoge Raad 19 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1836, rechtsoverweging 2.3.2 en de aldaar aangehaalde rechtspraak. Vgl. Hoge Raad 13 november 2020, ECLI:NL:HR:2020:1776. ECLI:NL:HR:2009:BF0401. Vgl. HR.14 februari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF4532.