ECLI:NL:RBZWB:2021:1766

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT Bestuursrecht zaaknummers: BRE 21/766 GEMWT VV en 21/767 GEMWT uitspraak van 13 april 2021 van de voorzieningenrechter in de zaak tussen [naam verzoeker 1] en [naam verzoeker 2] , te [woonplaats verzoekers] , verzoekers, gemachtigde: ing. J.A.L. van Engelen, en het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Breda, verweerder.

Verzoekers hebben beroep ingesteld tegen het besluit van 5 januari 2021 van het college (bestreden besluit) over het opleggen van een last onder dwangsom om het pand aan [adres pand] in [plaats pand] terug te brengen naar de situatie waarvoor in 1923 een vergunning is verleend. Zij hebben de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden in Breda op 30 maart 2021. [naam verzoeker 1] is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Het college heeft zich laten vertegenwoordigen door H.M.M. van Gils. Overwegingen

1. Verzoekers zijn sinds 2008 eigenaar van het pand aan [adres pand] in [plaats pand] . Dit pand is opgedeeld en wordt bewoond door drie huurders. Deze huurders hebben de beschikking over eigen voorzieningen en maken daarnaast gebruik van een aantal gezamenlijke voorzieningen. Naar aanleiding van een handhavingsverzoek heeft een toezichthouder op 9 april 2019 geconstateerd dat in het pand drie appartementen zijn gevestigd, zonder dat hiervoor een omgevingsvergunning is verleend. Bij primair besluit van 8 januari 2020 heeft het college aan verzoekers een last onder dwangsom opgelegd, omdat het pand zonder de daarvoor vereiste omgevingsvergunning is gesplitst in drie zelfstandige wooneenheden en op de eerste verdieping is uitgebreid. Verzoekers dienen het pand binnen vier maanden na verzending van het besluit terug te brengen naar de situatie waarvoor in 1923 vergunning is verleend. Indien verzoekers niet tijdig een einde maken aan de illegale situatie verbeuren zij een dwangsom van € 10.000,-. Verzoekers hebben een bezwaarschrift ingediend. Op 30 juni 2020 zijn verzoekers gehoord door de Adviescommissie bezwaarschriften. Deze commissie heeft geadviseerd het bezwaar ongegrond te verklaren en het bestreden besluit in stand te laten. Bij het bestreden besluit heeft het college het bezwaar van verzoekers, met verwijzing naar voornoemd advies, ongegrond verklaard. Tegen dit besluit hebben verzoekers op 15 februari 2021 een beroepschrift ingediend en hangende het beroep hebben zij om een voorlopige voorziening verzocht. Standpunten van partijen 2. Verzoekers hebben, samengevat, aangevoerd dat het bestreden besluit onvoldoende zorgvuldig is voorbereid en dat er geen zorgvuldige belangenafweging aan ten grondslag ligt, zodat sprake is van strijd met het motiveringsbeginsel. Volgens verzoekers dient het college van handhaving af te zien. De huidige situatie bestaat al sinds 1986 en verzoekers hebben zelf geen bouwkundige aanpassingen aan de woning gedaan. De woning wordt weliswaar bewoond door drie partijen/huurders, maar het gaat niet om zelfstandige wooneenheden, omdat de huurders gebruik maken van een aantal gezamenlijke voorzieningen (voordeur, opgang, brievenbus en gas-, water- en elektravoorzieningen) en het pand voor de WOZ en andere heffingen als één woning wordt beschouwd. Er is dan ook geen sprake van strijd met het bestemmingsplan. Verzoekers hebben naar hun mening middels verklaringen en huurcontracten voldoende aangetoond dat deze situatie reeds lange tijd bestaat. Dat zij niet kunnen aantonen dat de situatie overgangsrechtelijk wordt beschermd, kan hen niet worden aangerekend, aangezien de bestemmingsplannen die gelden vóór 2007 niet meer in het archief van de gemeente [plaats pand] aanwezig zijn. Daarnaast is het verzoekers niet duidelijk welk belang met het besluit wordt gediend, omdat er in [plaats pand] juist een grote behoefte is aan de huidige verhuurmodaliteit van dit soort woningen, gezien de afname van het gemiddeld aantal personen per huishouden (de zgn. ‘huishoudensverdunning’). Er is geen leegstand, er zijn geen klachten voor deze woning en nu de situatie al meer dan 30 jaar bestaat, kan de parkeerdruk geen argument zijn om de huidige situatie ongedaan te moeten maken. De woning was zonder verbouwing ook al geschikt om te worden bewoond door twee partijen. Het is verzoekers onduidelijk naar welke situatie de woning moet worden teruggebracht, omdat nergens staat dat de woning door slechts één huishouden mag worden bewoond. Ten slotte is de begunstigingstermijn volgens verzoekers te kort en de dwangsom te hoog. Zij hebben de voorzieningenrechter verzocht het bestreden besluit te schorsen, te vernietigen en/of te herroepen. 3. Het college heeft zich op het standpunt gesteld dat de situatie strijdig is met het bestemmingsplan en dat het gebruik moet maken van de bevoegdheid tot handhavend optreden. Het college is niet bereid om in afwijking van het bestemmingsplan een legaliserende omgevingsvergunning te verlenen voor de woningsplitsing. Uitspraak in hoofdzaak 4. De voorzieningenrechter is, zoals al met partijen ter zitting is besproken, van oordeel dat nader onderzoek niet kan bijdragen aan de beoordeling van de hoofdzaak en doet daarom op grond van artikel 8:86 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) niet alleen uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening, maar ook op het beroep. Wettelijk kader 5. Gemeentewet Ingevolge artikel 125, eerste en tweede lid, van de Gemeentewet is het college bevoegd tot het opleggen van een last onder bestuursdwang. Algemene wet bestuursrecht (Awb) Op grond van artikel 5:32 van de Awb kan een bestuursorgaan dat bevoegd is een last onder bestuursdwang op te leggen, in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen. Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) In artikel 2.1, eerste lid, onder a, van de Wabo is bepaald dat het verboden is zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit het bouwen van een bouwwerk. Ingevolge artikel 2.3a, eerste lid, van de Wabo is het verboden een bouwwerk of deel daarvan dat is gebouwd zonder omgevingsvergunning in stand te laten. In artikel 1.1 van de Wabo is ‘bouwen’ gedefinieerd als het plaatsen, geheel of gedeeltelijk oprichten, vernieuwen, veranderen of vergroten (van een bouwwerk). Artikel 2.10, eerste lid, van de Wabo bepaalt dat voor zover de aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a, de omgevingsvergunning wordt geweigerd indien: (..) c. de activiteit in strijd is met het bestemmingsplan, (..) tenzij de activiteit niet in strijd is met een omgevingsvergunning die is verleend met toepassing van artikel 2.12; Artikel 2.10, tweede lid, van de Wabo bepaalt dat in de hiervoor bedoelde gevallen de aanvraag mede wordt aangemerkt als een aanvraag om een vergunning voor een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c. Artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wabo, bepaalt – voor zover van belang – dat, voor zover de aanvraag betrekking heeft op een activiteit bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de Wabo, de omgevingsvergunning slechts kan worden verleend indien de activiteit niet in strijd is met een goede ruimtelijke ordening en: a. indien de activiteit in strijd is met het bestemmingsplan: 1. met toepassing van de in het bestemmingsplan opgenomen regels inzake afwijking, 2. in de bij algemene maatregel van bestuur aangewezen gevallen, 3. (..). De onder 2 genoemde algemene maatregel van bestuur is het Besluit omgevingsrecht. Besluit omgevingsrecht (Bor). Ingevolge artikel 2.7 van het Bor worden als categorieën gevallen als bedoeld in artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 2°, van de wet aangewezen de categorieën gevallen in artikel 4 van bijlage II. (planologisch strijdig gebruik) Ingevolge artikel 4, aanhef en negende lid, van Bijlage II bij het Bor komt voor verlening van een omgevingsvergunning voor een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de wet waarbij met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 2°, van de wet van het bestemmingsplan wordt afgeweken, in aanmerking het gebruiken van bouwwerken, eventueel in samenhang met bouwactiviteiten die de bebouwde oppervlakte of het bouwvolume niet vergroten, en van bij die bouwwerken aansluitend terrein. Bestemmingsplan De woning aan [adres pand] in [plaats pand] is gelegen in het bestemmingsplan ‘ [naam bestemmingsplan] ’. Op het perceel rust de enkelbestemming ‘Wonen’ en de dubbelbestemming ‘Waarde-Archeologie’.

6.1 Is sprake van een overtreding? Het pand aan [adres pand] in [plaats pand] is onderverdeeld in drie wooneenheden/appartementen die afzonderlijk worden verhuurd. Verzoekers hebben zich primair op het standpunt gesteld dat sprake is van één woning, omdat gezamenlijk gebruik wordt gemaakt van een toegangsdeur en een installatie voor gas en elektra en het pand als één geheel wordt beschouwd voor de WOZ-aanslag. De voorzieningenrechter overweegt dat de bewoners weliswaar gebruik maken van een gemeenschappelijke toegangsdeur en een meter voor nutsvoorzieningen, maar dat zij niet afhankelijk zijn van elkaar, omdat elk appartement beschikt over eigen voorzieningen zoals een keuken, douche en toilet. Verder kan elk appartement worden afgesloten met een eigen toegangsdeur. Gelet hierop is de voorzieningenrechter van oordeel dat sprake is van drie zelfstandige woningen. Het pand is gelegen in het bestemmingsplan ‘ [naam bestemmingsplan] ’. Door het splitsen van het pand in drie appartementen is het aantal woningen vermeerderd. Dit levert een overtreding op van artikel 17.2.1, onder b, van het bestemmingsplan, in samenhang met artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wabo. Op grond van artikel 2.3a van de Wabo is ook verboden een bouwwerk of deel daarvan dat is gebouwd zonder omgevingsvergunning in stand te laten. Het college is bevoegd een last onder dwangsom op te leggen. 6.2 Beginselplicht tot handhaving Conform vaste jurisprudentie van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRS) zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift, gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisering bestaat. Hierbij geldt dat het enkele feit dat een college niet bereid is planologische medewerking te verlenen, volstaat voor het oordeel dat geen concreet zicht op legalisering bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien. 6.3 Concreet zicht op legalisering Er is geen sprake (meer) van een overtreding als het college bereid is om een (legaliserende) omgevingsvergunning voor de woningsplitsing te verlenen. Op grond van artikel 2.10, eerste lid van de Wabo wordt een omgevingsvergunning in beginsel geweigerd als sprake is van strijd met het bestemmingsplan. Ingevolge artikel 2.12, eerste lid, van de Wabo kan een aanvraag in bepaalde gevallen toch voor een omgevingsvergunning in aanmerking komen. Dat is onder meer het geval als het bestemmingsplan zelf mogelijkheden tot afwijking bevat. In het ter plaatse geldende bestemmingplan ‘ [naam bestemmingsplan] ’ is echter geen afwijkingsmogelijkheid opgenomen. Daarnaast kan een omgevingsvergunning worden verleend in de bij maatregel van bestuur aangewezen gevallen. Deze gevallen zijn uitgewerkt in artikel 4 van Bijlage II bij het Bor. Het college is bevoegd om van het negende lid van dat artikel gebruik te maken, maar heeft aangegeven dit niet te willen doen, omdat het beleid van de gemeente zich hiertegen verzet. Hierbij heeft het college gewezen op de Structuurvisie [plaats pand] 2030, de Woonvisie en Aanvulling op de Woonvisie en het Bestuursakkoord Lef&Liefde 2018-2022. Uit dit (sinds 2018 aangescherpte) beleid van de gemeente volgt dat de extra woningen na splitsing leiden tot een ontoelaatbare inbreuk op een geordend woon- en leefmilieu. De woningen zijn namelijk dusdanig klein van omvang geworden dat sprake is van ‘verhokking’ en dat wil de gemeente juist tegengaan. Er gelden minimale afmetingen waaraan een woning moet voldoen, waarbij onderscheid wordt gemaakt tussen woningen gelegen in het centrum en in omliggend gebied. De onderhavige woning is gelegen in omliggend gebied. Hier is een grote vraag naar woningen in het middel dure huursegment. Het college wil de woning behouden voor die doelgroep, temeer nu er in [plaats pand] reeds voldoende aanbod is van kleinere woningen voor bijvoorbeeld studentenhuisvesting. De woningsplitsing leidt niet tot een ruimtelijke verbetering van het pand, de straat en de omgeving. Verder neemt de parkeerbehoefte, en daarmee ook de parkeerdruk, als gevolg van de splitsing toe. Gelet op de ruimte die het college bij het vaststellen van beleid heeft, mag het dit naar het oordeel van de voorzieningenrechter ook zo doen (zie in dit verband ook ABRS 31 maart 2021, ECLI:NL:RVS:2021:677). De voorzieningenrechter stelt op grond van het voorgaande vast dat er geen sprake is van een concreet zicht op legalisering. 6.4 Bijzondere omstandigheden Verzoekers hebben gewezen op bijzondere omstandigheden op grond waarvan het college van handhavend optreden dient af te zien. Volgens verzoekers was het pand al ten tijde van de aankoop daarvan in 2008 opgedeeld in drie wooneenheden en hebben zij er niets aan veranderd. Verzoekers zijn van mening dat de situatie overgangsrechtelijk wordt beschermd. Niet ter discussie staat dat het in deze situatie om het bouwovergangsrecht gaat en niet om het gebruiksovergangsrecht. Immers, het gebruik van het pand is niet in strijd met het bestemmingsplan, maar de verbouwing c.q. uitbreiding teneinde het gebruik in drie wooneenheden mogelijk te maken, wel. Het bestemmingsplan ‘ [naam bestemmingsplan] ’ is vastgesteld op 20 juni 2013 en in werking getreden op 19 september 2013. Deze datum geldt als peildatum voor de toepassing van het overgangsrecht. Een op de peildatum bestaand bouwwerk wordt beschermd door het overgangsrecht tenzij er is gebouwd zonder vergunning en in strijd met het daarvoor geldende bestemmingsplan, daaronder begrepen de overgangsbepaling van dat plan. Vaststaat dat de verbouwing van het pand is uitgevoerd zonder vergunning. Deze verbouwing naar drie zelfstandige wooneenheden was ook in strijd met het voorgaande bestemmingsplan ‘ [naam voormalig bestemmingsplan] , partiële herziening 2005’, dat op 30 januari 2007 is goedgekeurd. Beoordeeld moet worden of de verbouwing valt onder het overgangsrecht van het voorgaande plan. Om aan te tonen wat de feitelijke situatie toen was, hebben verzoekers een koopakte uit 1968 overgelegd. Hieruit blijkt weliswaar dat de bovenwoning destijds werd verhuurd, maar niet of de bovenwoning toen al was gesplitst in meerdere wooneenheden. Verder hebben verzoekers verklaringen van de erven van de voormalige eigenaar overgelegd. Volgens de erven was de bovenwoning in 1993 al gesplitst in drie wooneenheden en was de situatie zoals deze tijdens de controle op 9 april 2019 is opgenomen gelijk aan de situatie in 1993 toen de voormalige eigenaar het pand kocht. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter betreft dit een subjectieve weergave van hoe de erven de situatie hebben beschouwd. Hiermee is onvoldoende objectief aangetoond dat de situatie door het overgangsrecht wordt beschermd. Overigens laat een geslaagd beroep op het overgangsrecht onverlet dat voor de woningsplitsing nog steeds een omgevingsvergunning benodigd is (zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRS) van 6 september 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2934, i.h.b. r.o. 4.3). Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is er geen sprake van een bijzondere omstandigheid die ertoe zou moeten leiden dat het college van handhavend optreden dient af te zien.

7. Het beroep zal ongegrond worden verklaard. Nu het beroep ongegrond wordt verklaard en verzoekers tot 1 juni 2021 in de gelegenheid zijn gesteld om een einde te maken aan de overtreding, is er geen aanleiding om een voorlopige voorziening te treffen. De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening dan ook af. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

De voorzieningenrechter: verklaart het beroep ongegrond; wijst het verzoek om voorlopige voorziening af. Deze uitspraak is gedaan door mr. E.J. Govaers, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. N. Graumans, griffier, op 13 april 2021 en openbaar gemaakt door middel van geanonimiseerde publicatie op www.rechtspraak.nl. griffier voorzieningenrechter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan voor zover daarbij is beslist op het beroep binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening.