ECLI:NL:RBZWB:2020:3515

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT Zittingsplaats Breda Bestuursrecht zaaknummer: BRE 19/6531 WABOA uitspraak van de enkelvoudige kamer van 24 juli 2020 in de zaak tussen [naam eiseres] , te [plaatsnaam] , eiseres, en het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Bergen op Zoom, verweerder. Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen: [naam vergunninghouder] , te [plaatsnaam] , vergunninghouder, gemachtigde: mr. M.M. Breukers.

In het besluit van 8 mei 2019 (het primaire besluit I) heeft het college een omgevingsvergunning verleend aan [naam vergunninghouder] (vergunninghouder) voor het ophogen van de grond op het perceel gelegen aan de [adres1] in [plaatsnaam] . Bij besluit van 14 juni 2019 (het primaire besluit II) heeft het college het handhavingsverzoek van eiseres afgewezen. Eiseres heeft bezwaar gemaakt tegen beide primaire besluiten. In het besluit van 4 november 2019 (het bestreden besluit) heeft het college het bezwaar van eiseres tegen het primaire besluit I ongegrond verklaard. Het bezwaar van eiseres tegen het primaire besluit II is gegrond verklaard, waarbij het primaire besluit II in stand is gelaten en de motivering is gewijzigd. Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Het college heeft een verweerschrift ingediend. Het beroep is besproken op de zitting van de rechtbank op 12 juni 2020. Eiseres was hierbij aanwezig. Het college heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. P.C. La Croix-Kaiser. Vergunninghouder is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Overwegingen

1. Eiseres woont aan de [adres2] in [plaatsnaam] . Op 12 maart 2015 heeft het college vergunninghouder een omgevingsvergunning verleend voor de bouw van een woning (hierna: de woning) op het naastgelegen perceel aan de [adres1] in [plaatsnaam] (hierna: het perceel). Vergunninghouder mocht op basis van deze omgevingsvergunning een woning bouwen met een goothoogte van 6.1 meter en een nokhoogte van 8.75 meter. In de voorschriften bij de vergunning is bepaald dat met het bouwen niet mag worden begonnen alvorens het vloerpeil door het Team Ruimtelijke Ordening is aangegeven. Voordat vergunninghouder begon met de bouw van de woning is een medewerker van de gemeente Bergen op Zoom op 27 september 2018 op het perceel geweest om het peil aan te geven (hierna: het adviesbouwpeil). Dit is toen bepaald op 11.25 + NAP. Dit adviesbouwpeil is ook opgenomen op de vergunde bouwtekening. Op 25 maart 2019 heeft vergunninghouder een omgevingsvergunning aangevraagd voor het plaatselijk ophogen van zijn perceel tot het niveau van de begane grondvloer van de toen nog in aanbouw zijnde woning. Eiseres heeft het college bij brief van 17 april 2019 verzocht handhavend op te treden, onder andere omdat de toegestane maximale bouwhoogte van de woning zou worden overschreden. Het college heeft de door vergunninghouder aangevraagde omgevingsvergunning voor de ophoging van de grond verleend (het primaire besluit I). Het college heeft vervolgens op 10 mei 2019 een controlebezoek uitgevoerd op het perceel. Daarbij is geconstateerd dat de bovenzijde van de begane grondvloer van de woning 41.5 centimeter hoger ligt dan het vastgestelde adviesbouwpeil. Het college heeft verzoek van eiseres om handhavend op te treden afgewezen, omdat er geen sprake zou zijn van een overtreding (het primaire besluit II). Eiseres heeft bezwaar gemaakt tegen beide primaire besluiten. Het college heeft het bezwaar van eiseres voor zover dat zich richt tegen het primaire besluit I (de verleende omgevingsvergunning voor de ophoging van de grond) ongegrond verklaard. De omgevingsvergunning is getoetst aan de geldende planvoorschriften en er was volgens het college geen reden deze niet te verlenen. Het bezwaar tegen het primaire besluit II (de afwijzing van het handhavingsverzoek) is wel gegrond verklaard. Het college stelt bevoegd te zijn geweest tot handhaving over te gaan, nu de begane grondvloer van de woning op 41.5 centimeter boven het adviesbouwpeil is gebouwd en daarmee in strijd is met de op 12 maart 2015 verleende omgevingsvergunning. Er was dus wel sprake van een overtreding. Het college heeft echter besloten niet tot handhaving over te gaan. Doordat vergunninghouder, op grond van het primaire besluit I, het terrein mag ophogen tot het niveau van de begane grondvloer zal er, na voltooiing van deze werkzaamheden, niet langer sprake zijn van een overtreding. Wat vindt eiseres? 2. Eiseres voert, samengevat, aan dat het in strijd is met het rechtszekerheidsbeginsel wanneer de grond mag worden opgehoogd om de overtreding weg te nemen. Er is immers gebouwd in strijd met een onherroepelijke omgevingsvergunning. Het college moest eerst beslissen op haar handhavingsverzoek, voordat het eventueel over kon gaan tot het verlenen van de omgevingsvergunning voor de grondophoging. De omgevingsvergunning tot ophoging van de grond kon niet worden verleend, omdat de op het perceel aanwezige bomen onherstelbaar beschadigd zullen raken door de ophoging. De in Nederland beschikbare grond is verontreinigd met Pfas, zodat ophoging ook om deze reden niet plaats mocht vinden. Het college had verder vooronderzoek moeten doen voordat het de omgevingsvergunning kon verlenen vanwege de aanwezige beschermde diersoorten, waaronder uilen en eekhoorns. De stadsarcheoloog had een visuele waarneming moeten doen vanwege de waarde Archeologie die op het perceel rust. Wettelijk kader 3. Ten behoeve van de leesbaarheid zijn de relevante wettelijke bepalingen opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak. Waar gaat het om in deze zaak? 4.1. Vergunninghouder heeft een woning gebouwd en de grond op zijn perceel opgehoogd. Ter zitting heeft hij, daarnaar gevraagd, nog eens toegelicht dat het nodig was de grond in deze mate op te hogen, omdat zijn aannemer een fout had gemaakt bij de bouw van de woning. De aannemer had namelijk het vastgestelde adviesbouwpeil gehanteerd als hoogte voor de onderkant van de begane grondvloer, in plaats van als hoogte voor de bovenkant van de begane grondvloer. Hierdoor is de hele woning 41.5 centimeter hoger uitgekomen. 4.2. In deze zaak staat de vraag centraal of het college terecht de omgevingsvergunning voor ophoging van de gronden heeft verleend. De rechtbank zal dit eerst beoordelen. Vervolgens zal de rechtbank beoordelen of het college terecht heeft geweigerd handhavend op te treden. De omgevingsvergunning tot ophoging van de gronden (het primaire besluit I) 5.1. Op het perceel is het bestemmingsplan ‘Daansbergen-Den Berg’ (hierna: het bestemmingsplan) van toepassing. Hierin is bepaald dat op het perceel de bestemmingen ‘Wonen’, ‘Waarde-Landschap’ en ‘Waarde-Archeologie’ rusten. Het is op grond van de wet niet toegestaan zonder omgevingsvergunning werkzaamheden uit te voeren, indien dat in het bestemmingsplan is bepaald. Artikel 5.3.1 onder a, van de regels behorend bij het bestemmingsplan (hierna: de planvoorschriften) verbiedt het om gronden op te hogen over een oppervlakte groter dan 100m². Omdat vergunninghouder de grond wilde ophogen over een oppervlakte groter dan de genoemde 100m², heeft hij een omgevingsvergunning aangevraagd bij het college. Het college moest de aanvraag vervolgens toetsen aan de planvoorschriften. Moest er een visuele waarneming plaatsvinden door de stadsarcheoloog? 5.2. In artikel 5.3.3 van de planvoorschriften is bepaald dat een omgevingsvergunning slechts toelaatbaar is indien hierdoor de archeologische waarde van de gronden niet in onevenredige mate wordt aangetast, dan wel de mogelijkheden voor behoud van die waarde niet onevenredig wordt verkleind. Het college dient, op grond van artikel 5.3.4 van de planvoorschriften, schriftelijk advies in te winnen bij de stadsarcheoloog van de gemeente Bergen op Zoom voordat het beslist. 5.3. De stadsarcheoloog heeft een schriftelijk advies uitgebracht, waaruit blijkt dat er geen onevenredige aantasting plaats zal vinden van een eventuele archeologische waarde van de gronden. Dat er ook een visuele waarneming had moeten plaatsvinden, zoals eiseres stelt, volgt niet uit de planvoorschriften. De stadsarcheoloog heeft vastgesteld dat het perceel een lage archeologische waarde heeft, zodat het ook niet direct voor de hand ligt dat nader onderzoek ter plaatse nodig zou zijn geweest om tot een goed advies te komen. Eiseres heeft ook niet nader onderbouwd op basis waarvan dit nodig was. Zij kan hierin dan ook niet worden gevolgd. Het college heeft zich dus op het standpunt kunnen stellen dat artikel 5.3.3 van de planvoorschriften niet aan het verlenen van de omgevingsvergunning in de weg staat. Moest de omgevingsvergunning worden geweigerd vanwege de op het perceel aanwezige bomen? 5.4. Nu het perceel ook de bestemming ‘Waarde-Landschap’ heeft, is het op grond van artikel 6.3.l, onder a, van de planvoorschriften verboden om zonder omgevingsvergunning bomen te vellen of te rooien. Het is daarbij op grond van artikel 6.3.1, onder c, van de planvoorschriften verboden andere handelingen te verrichten die tot ernstige schade van de houtopstanden kunnen leiden.

8. De rechtbank concludeert dat het bestreden besluit geen stand kan houden. Het beroep is gegrond en het bestreden besluit zal worden vernietigd. Het college zal een nieuwe beslissing op het door eiseres gemaakte bezwaar moeten nemen. De rechtbank ziet niet de ruimte om zelf in de zaak te voorzien. Zo moet het college nog nader onderzoek verrichten naar de gevolgen van de gewenste ophoging van de gronden voor de op het perceel aanwezige bomen en de (mogelijk) aanwezige beschermde dieren. Ook is niet nader onderzocht of er, met betrekking tot het handhavingsverzoek, (andere) redenen zijn van handhaving af te zien. 9. Nu het beroep gegrond is, ziet de rechtbank aanleiding het college te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Eiseres heeft ter zitting een formulier proceskosten ingediend waarin zij verzoekt om vergoeding van reiskosten ter hoogte van € 27,- en om vergoeding van verletkosten tot het bedrag van € 245,-. 10. Op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht wordt het college veroordeeld de reiskosten van € 19,84 aan eiseres te vergoeden voor het bijwonen van de zitting. De reiskosten zijn becijferd op basis van het openbaar vervoer tweede klasse. Ook het verzoek om vergoeding van de verletkosten wijst de rechtbank gedeeltelijk toe, nu eiseres vrijaf heeft moeten nemen om de zitting bij te kunnen wonen en het opgegeven bedrag door middel van een loonstrook heeft onderbouwd. Eiseres heeft echter niet onderbouwd waarom zij voor de zitting, die 45 minuten heeft geduurd, 5 uur vrij heeft moeten nemen. Rekening houdend met enige wachttijd op de rechtbank en de reistijd vanuit het adres van eiseres naar de rechtbank met het openbaar vervoer, wordt een tijdverlet van 3.5 uur redelijk geacht. Het college zal daarom worden veroordeeld in de verletkosten tot het bedrag van € 171,50. Het college zal ook het griffierecht moeten terugbetalen aan eiseres.

De rechtbank: - verklaart het beroep gegrond en vernietigt het bestreden besluit; - draagt het college op binnen 8 weken een nieuw besluit te nemen, met inachtneming van deze uitspraak; - veroordeelt het college in de proceskosten van eiseres, tot het bedrag van € 191,34; - draagt het college op het betaalde griffierecht van € 174,- aan eiseres te vergoeden. Deze uitspraak is gedaan door mr. K.H.J. Vermariën, rechter, in aanwezigheid van mr. W.J.C. Goorden, griffier, op 24 juli 2020 en openbaar gemaakt door middel van geanonimiseerde publicatie op www.rechtspraak.nl. De griffier is niet in de gelegenheid deze uitspraak mede te ondertekenen. griffier rechter Afschrift verzonden aan partijen op: Wat kunt u doen als u het niet eens bent met deze uitspraak? Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Bijlage Artikel 2.1, eerste lid en onder b en onder i, van de Wabo luidt: 1. Het is verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit: b. het uitvoeren van een werk, geen bouwwerk zijnde, of van werkzaamheden, in gevallen waarin dat bij een bestemmingsplan, beheersverordening, exploitatieplan of voorbereidingsbesluit is bepaald. (…) i. het verrichten van een andere activiteit die behoort tot een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorie activiteiten die van invloed kunnen zijn op de fysieke leefomgeving. Artikel 2.3 aanhef en onder b, van de Wabo luidt: Het is verboden te handelen in strijd met een voorschrift van een omgevingsvergunning dat betrekking heeft op: b. activiteiten als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a, b, c, d, f, g, h of i. Artikel 2.11, eerste lid, van de Wabo luidt: Voor zover de aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder b, waaromtrent regels zijn gesteld in een bestemmingsplan, beheersverordening, exploitatieplan of voorbereidingsbesluit, wordt de omgevingsvergunning geweigerd indien het werk of de werkzaamheid daarmee in strijd is of in strijd is met de regels die zijn gesteld krachtens artikel 4.1, derde lid, of 4.3, derde lid, van de Wet ruimtelijke ordening. Artikel 1.87 van het bestemmingsplan [adres2] - Den Berg (begrippen, peil) luidt: a. voor een gebouw, waarvan de hoofdtoegang onmiddellijk aan een weg grenst: de hoogte van die weg ter plaatse van de hoofdtoegang; b. in alle andere gevallen de gemiddelde hoogte van het aansluitende afgewerkte maaiveld; Artikel 2.1, onder c en d, van het bestemmingsplan [adres2] - Den Berg luidt: Bij de toepassing van deze regels wordt als volgt gemeten: c. bouwhoogte van een bouwwerk: vanaf het peil tot aan het hoogste punt van een gebouw of van een bouwwerk, geen gebouw zijnde, met uitzondering van ondergeschikte bouwonderdelen, zoals schoorstenen, antennes, en naar de aard daarmee gelijkte stellen bouwonderdelen; d. goothoogte van een bouwwerk: vanaf het peil tot aan de bovenkant van de goot- c.q. de druiplijn, het boeiboord of een daarmee gelijk te stellen constructieonderdeel; Artikel 5.3.1 van het bestemmingsplan [adres2] - Den Berg luidt: a. Het is verboden om zonder of in afwijking van een omgevingsvergunning (omgevingsvergunning voor werken, geen bouwwerken zijnde, en werkzaamheden) op de in lid 5.1 bedoelde gronden de volgende andere werken en/of werkzaamheden uit te voeren dieper dan 0,5 m en over een oppervlakte groter dan 100 m²: a. het ophogen, egaliseren en ontginnen van gronden. Artikel 5.3.3 van het bestemmingsplan [adres2] - Den Berg luidt: Een omgevingsvergunning als bedoeld in lid 5.3.1 is slechts toelaatbaar indien door de werken of werkzaamheden de archeologische waarde van de gronden niet in onevenredige mate wordt aangetast, dan wel de mogelijkheden voor behoud van die waarde niet onevenredig wordt verkleind. Artikel 5.3.4 van het bestemmingsplan [adres2] - Den Berg luidt: Alvorens te beslissen omtrent een omgevingsvergunning wordt door het bevoegd gezag schriftelijk advies ingewonnen bij de stadsarcheoloog van de gemeente Bergen op Zoom. Artikel 6.3.1 van het bestemmingsplan [adres2] - Den Berg luidt: Het is verboden om zonder of in afwijking van een omgevingsvergunning (omgevingsvergunning voor werken, geen bouwwerken zijnde, en werkzaamheden) op de in lid 6.1 bedoelde gronden de volgende andere werken en/of werkzaamheden uit te voeren: a. het vellen of rooien van bomen; b. het aanbrengen van oppervlakteverhardingen; c. het verrichten van overige handelingen die tot ernstige schade van de houtopstanden kunnen leiden. Artikel 8:69a van de Algemene wet bestuursrecht luidt: De bestuursrechter vernietigt een besluit niet op de grond dat het in strijd is met een geschreven of ongeschreven rechtsregel of een algemeen rechtsbeginsel, indien deze regel of dit beginsel kennelijk niet strekt tot bescherming van de belangen van degene die zich daarop beroept. Artikel 2.2aa, aanhef en onder b, van het Besluit omgevingsrecht luidt: Als categorie activiteiten als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder i, van de wet, worden tevens aangewezen: b. het verrichten van een handeling als bedoeld in de artikelen 3.1, 3.5 of 3.10, eerste lid, van de Wet natuurbescherming, behoudens de gevallen, bedoeld in de artikelen 3.3, tweede of zevende lid, 3.8, tweede of zevende lid, 3.10, tweede of derde lid, of 3.31, eerste lid, voor zover die handeling bestaat uit een activiteit waarop het verbod, bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onderdelen a tot en met h of in artikel 2.2 van de wet, of bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onderdeel i, van de wet in samenhang met artikel 2.2a van toepassing is en voor zover voor die handeling geen ontheffing als bedoeld in artikel 3.3, eerste lid, 3.8, eerste lid of 3.10, tweede lid in samenhang met 3.8, eerste lid, is aangevraagd of verleend. Artikel 6.10a, eerste lid van het Besluit omgevingsrecht luidt: 1. Voor zover een aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.2aa, onderdeel a of b, wordt de omgevingsvergunning niet verleend dan nadat gedeputeerde staten als bedoeld in artikel 1.3, eerste lid, van de Wet natuurbescherming hebben verklaard dat zij daartegen geen bedenkingen hebben. Dit volgt uit artikel 2.1, eerste lid en onder b, van de Wabo. Dit volgt uit artikel 2.11, eerste lid, van de Wabo. Dit volgt uit artikel 2.7 van de Wabo en artikel 2.1, eerste lid, onder i, Wabo in samenhang met artikel 2.2aa, aanhef en onder b, van het Besluit omgevingsrecht (Bor) en artikel 6.10a, eerste lid, Bor. Zie bijvoorbeeld de uitspraak van de ABRvS van 29 mei 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1752. Dit volgt uit artikel 2.1, onder c, van de planvoorschriften. Dit volgt uit artikel 1.87, onder b, van de planvoorschriften. Zie artikel 1, tweede lid, aanhef en onder b, van bijlage II van het Bor. Zie de nota van toelichting, Stb. 2010, 143, bladzijde 138. Zie de uitspraak van de ABRvS van 2 september 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BJ6681 en van 30 november 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BU7199.

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT Zittingsplaats Breda Bestuursrecht zaaknummer: BRE 19/6531 WABOA uitspraak van de enkelvoudige kamer van 24 juli 2020 in de zaak tussen [naam eiseres] , te [plaatsnaam] , eiseres, en het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Bergen op Zoom, verweerder. Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen: [naam vergunninghouder] , te [plaatsnaam] , vergunninghouder, gemachtigde: mr. M.M. Breukers.

In het besluit van 8 mei 2019 (het primaire besluit I) heeft het college een omgevingsvergunning verleend aan [naam vergunninghouder] (vergunninghouder) voor het ophogen van de grond op het perceel gelegen aan de [adres1] in [plaatsnaam] . Bij besluit van 14 juni 2019 (het primaire besluit II) heeft het college het handhavingsverzoek van eiseres afgewezen. Eiseres heeft bezwaar gemaakt tegen beide primaire besluiten. In het besluit van 4 november 2019 (het bestreden besluit) heeft het college het bezwaar van eiseres tegen het primaire besluit I ongegrond verklaard. Het bezwaar van eiseres tegen het primaire besluit II is gegrond verklaard, waarbij het primaire besluit II in stand is gelaten en de motivering is gewijzigd. Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Het college heeft een verweerschrift ingediend. Het beroep is besproken op de zitting van de rechtbank op 12 juni 2020. Eiseres was hierbij aanwezig. Het college heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. P.C. La Croix-Kaiser. Vergunninghouder is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Overwegingen

1. Eiseres woont aan de [adres2] in [plaatsnaam] . Op 12 maart 2015 heeft het college vergunninghouder een omgevingsvergunning verleend voor de bouw van een woning (hierna: de woning) op het naastgelegen perceel aan de [adres1] in [plaatsnaam] (hierna: het perceel). Vergunninghouder mocht op basis van deze omgevingsvergunning een woning bouwen met een goothoogte van 6.1 meter en een nokhoogte van 8.75 meter. In de voorschriften bij de vergunning is bepaald dat met het bouwen niet mag worden begonnen alvorens het vloerpeil door het Team Ruimtelijke Ordening is aangegeven. Voordat vergunninghouder begon met de bouw van de woning is een medewerker van de gemeente Bergen op Zoom op 27 september 2018 op het perceel geweest om het peil aan te geven (hierna: het adviesbouwpeil). Dit is toen bepaald op 11.25 + NAP. Dit adviesbouwpeil is ook opgenomen op de vergunde bouwtekening. Op 25 maart 2019 heeft vergunninghouder een omgevingsvergunning aangevraagd voor het plaatselijk ophogen van zijn perceel tot het niveau van de begane grondvloer van de toen nog in aanbouw zijnde woning. Eiseres heeft het college bij brief van 17 april 2019 verzocht handhavend op te treden, onder andere omdat de toegestane maximale bouwhoogte van de woning zou worden overschreden. Het college heeft de door vergunninghouder aangevraagde omgevingsvergunning voor de ophoging van de grond verleend (het primaire besluit I). Het college heeft vervolgens op 10 mei 2019 een controlebezoek uitgevoerd op het perceel. Daarbij is geconstateerd dat de bovenzijde van de begane grondvloer van de woning 41.5 centimeter hoger ligt dan het vastgestelde adviesbouwpeil. Het college heeft verzoek van eiseres om handhavend op te treden afgewezen, omdat er geen sprake zou zijn van een overtreding (het primaire besluit II). Eiseres heeft bezwaar gemaakt tegen beide primaire besluiten. Het college heeft het bezwaar van eiseres voor zover dat zich richt tegen het primaire besluit I (de verleende omgevingsvergunning voor de ophoging van de grond) ongegrond verklaard. De omgevingsvergunning is getoetst aan de geldende planvoorschriften en er was volgens het college geen reden deze niet te verlenen. Het bezwaar tegen het primaire besluit II (de afwijzing van het handhavingsverzoek) is wel gegrond verklaard. Het college stelt bevoegd te zijn geweest tot handhaving over te gaan, nu de begane grondvloer van de woning op 41.5 centimeter boven het adviesbouwpeil is gebouwd en daarmee in strijd is met de op 12 maart 2015 verleende omgevingsvergunning. Er was dus wel sprake van een overtreding. Het college heeft echter besloten niet tot handhaving over te gaan. Doordat vergunninghouder, op grond van het primaire besluit I, het terrein mag ophogen tot het niveau van de begane grondvloer zal er, na voltooiing van deze werkzaamheden, niet langer sprake zijn van een overtreding. Wat vindt eiseres? 2. Eiseres voert, samengevat, aan dat het in strijd is met het rechtszekerheidsbeginsel wanneer de grond mag worden opgehoogd om de overtreding weg te nemen. Er is immers gebouwd in strijd met een onherroepelijke omgevingsvergunning. Het college moest eerst beslissen op haar handhavingsverzoek, voordat het eventueel over kon gaan tot het verlenen van de omgevingsvergunning voor de grondophoging. De omgevingsvergunning tot ophoging van de grond kon niet worden verleend, omdat de op het perceel aanwezige bomen onherstelbaar beschadigd zullen raken door de ophoging. De in Nederland beschikbare grond is verontreinigd met Pfas, zodat ophoging ook om deze reden niet plaats mocht vinden. Het college had verder vooronderzoek moeten doen voordat het de omgevingsvergunning kon verlenen vanwege de aanwezige beschermde diersoorten, waaronder uilen en eekhoorns. De stadsarcheoloog had een visuele waarneming moeten doen vanwege de waarde Archeologie die op het perceel rust. Wettelijk kader 3. Ten behoeve van de leesbaarheid zijn de relevante wettelijke bepalingen opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak. Waar gaat het om in deze zaak? 4.1. Vergunninghouder heeft een woning gebouwd en de grond op zijn perceel opgehoogd. Ter zitting heeft hij, daarnaar gevraagd, nog eens toegelicht dat het nodig was de grond in deze mate op te hogen, omdat zijn aannemer een fout had gemaakt bij de bouw van de woning. De aannemer had namelijk het vastgestelde adviesbouwpeil gehanteerd als hoogte voor de onderkant van de begane grondvloer, in plaats van als hoogte voor de bovenkant van de begane grondvloer. Hierdoor is de hele woning 41.5 centimeter hoger uitgekomen. 4.2. In deze zaak staat de vraag centraal of het college terecht de omgevingsvergunning voor ophoging van de gronden heeft verleend. De rechtbank zal dit eerst beoordelen. Vervolgens zal de rechtbank beoordelen of het college terecht heeft geweigerd handhavend op te treden. De omgevingsvergunning tot ophoging van de gronden (het primaire besluit I) 5.1. Op het perceel is het bestemmingsplan ‘Daansbergen-Den Berg’ (hierna: het bestemmingsplan) van toepassing. Hierin is bepaald dat op het perceel de bestemmingen ‘Wonen’, ‘Waarde-Landschap’ en ‘Waarde-Archeologie’ rusten. Het is op grond van de wet niet toegestaan zonder omgevingsvergunning werkzaamheden uit te voeren, indien dat in het bestemmingsplan is bepaald. Artikel 5.3.1 onder a, van de regels behorend bij het bestemmingsplan (hierna: de planvoorschriften) verbiedt het om gronden op te hogen over een oppervlakte groter dan 100m². Omdat vergunninghouder de grond wilde ophogen over een oppervlakte groter dan de genoemde 100m², heeft hij een omgevingsvergunning aangevraagd bij het college. Het college moest de aanvraag vervolgens toetsen aan de planvoorschriften. Moest er een visuele waarneming plaatsvinden door de stadsarcheoloog? 5.2. In artikel 5.3.3 van de planvoorschriften is bepaald dat een omgevingsvergunning slechts toelaatbaar is indien hierdoor de archeologische waarde van de gronden niet in onevenredige mate wordt aangetast, dan wel de mogelijkheden voor behoud van die waarde niet onevenredig wordt verkleind. Het college dient, op grond van artikel 5.3.4 van de planvoorschriften, schriftelijk advies in te winnen bij de stadsarcheoloog van de gemeente Bergen op Zoom voordat het beslist. 5.3. De stadsarcheoloog heeft een schriftelijk advies uitgebracht, waaruit blijkt dat er geen onevenredige aantasting plaats zal vinden van een eventuele archeologische waarde van de gronden. Dat er ook een visuele waarneming had moeten plaatsvinden, zoals eiseres stelt, volgt niet uit de planvoorschriften. De stadsarcheoloog heeft vastgesteld dat het perceel een lage archeologische waarde heeft, zodat het ook niet direct voor de hand ligt dat nader onderzoek ter plaatse nodig zou zijn geweest om tot een goed advies te komen. Eiseres heeft ook niet nader onderbouwd op basis waarvan dit nodig was. Zij kan hierin dan ook niet worden gevolgd. Het college heeft zich dus op het standpunt kunnen stellen dat artikel 5.3.3 van de planvoorschriften niet aan het verlenen van de omgevingsvergunning in de weg staat. Moest de omgevingsvergunning worden geweigerd vanwege de op het perceel aanwezige bomen? 5.4. Nu het perceel ook de bestemming ‘Waarde-Landschap’ heeft, is het op grond van artikel 6.3.l, onder a, van de planvoorschriften verboden om zonder omgevingsvergunning bomen te vellen of te rooien. Het is daarbij op grond van artikel 6.3.1, onder c, van de planvoorschriften verboden andere handelingen te verrichten die tot ernstige schade van de houtopstanden kunnen leiden.

8. De rechtbank concludeert dat het bestreden besluit geen stand kan houden. Het beroep is gegrond en het bestreden besluit zal worden vernietigd. Het college zal een nieuwe beslissing op het door eiseres gemaakte bezwaar moeten nemen. De rechtbank ziet niet de ruimte om zelf in de zaak te voorzien. Zo moet het college nog nader onderzoek verrichten naar de gevolgen van de gewenste ophoging van de gronden voor de op het perceel aanwezige bomen en de (mogelijk) aanwezige beschermde dieren. Ook is niet nader onderzocht of er, met betrekking tot het handhavingsverzoek, (andere) redenen zijn van handhaving af te zien. 9. Nu het beroep gegrond is, ziet de rechtbank aanleiding het college te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Eiseres heeft ter zitting een formulier proceskosten ingediend waarin zij verzoekt om vergoeding van reiskosten ter hoogte van € 27,- en om vergoeding van verletkosten tot het bedrag van € 245,-. 10. Op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht wordt het college veroordeeld de reiskosten van € 19,84 aan eiseres te vergoeden voor het bijwonen van de zitting. De reiskosten zijn becijferd op basis van het openbaar vervoer tweede klasse. Ook het verzoek om vergoeding van de verletkosten wijst de rechtbank gedeeltelijk toe, nu eiseres vrijaf heeft moeten nemen om de zitting bij te kunnen wonen en het opgegeven bedrag door middel van een loonstrook heeft onderbouwd. Eiseres heeft echter niet onderbouwd waarom zij voor de zitting, die 45 minuten heeft geduurd, 5 uur vrij heeft moeten nemen. Rekening houdend met enige wachttijd op de rechtbank en de reistijd vanuit het adres van eiseres naar de rechtbank met het openbaar vervoer, wordt een tijdverlet van 3.5 uur redelijk geacht. Het college zal daarom worden veroordeeld in de verletkosten tot het bedrag van € 171,50. Het college zal ook het griffierecht moeten terugbetalen aan eiseres.

De rechtbank: - verklaart het beroep gegrond en vernietigt het bestreden besluit; - draagt het college op binnen 8 weken een nieuw besluit te nemen, met inachtneming van deze uitspraak; - veroordeelt het college in de proceskosten van eiseres, tot het bedrag van € 191,34; - draagt het college op het betaalde griffierecht van € 174,- aan eiseres te vergoeden. Deze uitspraak is gedaan door mr. K.H.J. Vermariën, rechter, in aanwezigheid van mr. W.J.C. Goorden, griffier, op 24 juli 2020 en openbaar gemaakt door middel van geanonimiseerde publicatie op www.rechtspraak.nl. De griffier is niet in de gelegenheid deze uitspraak mede te ondertekenen. griffier rechter Afschrift verzonden aan partijen op: Wat kunt u doen als u het niet eens bent met deze uitspraak? Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Bijlage Artikel 2.1, eerste lid en onder b en onder i, van de Wabo luidt: 1. Het is verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit: b. het uitvoeren van een werk, geen bouwwerk zijnde, of van werkzaamheden, in gevallen waarin dat bij een bestemmingsplan, beheersverordening, exploitatieplan of voorbereidingsbesluit is bepaald. (…) i. het verrichten van een andere activiteit die behoort tot een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorie activiteiten die van invloed kunnen zijn op de fysieke leefomgeving. Artikel 2.3 aanhef en onder b, van de Wabo luidt: Het is verboden te handelen in strijd met een voorschrift van een omgevingsvergunning dat betrekking heeft op: b. activiteiten als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a, b, c, d, f, g, h of i. Artikel 2.11, eerste lid, van de Wabo luidt: Voor zover de aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder b, waaromtrent regels zijn gesteld in een bestemmingsplan, beheersverordening, exploitatieplan of voorbereidingsbesluit, wordt de omgevingsvergunning geweigerd indien het werk of de werkzaamheid daarmee in strijd is of in strijd is met de regels die zijn gesteld krachtens artikel 4.1, derde lid, of 4.3, derde lid, van de Wet ruimtelijke ordening. Artikel 1.87 van het bestemmingsplan [adres2] - Den Berg (begrippen, peil) luidt: a. voor een gebouw, waarvan de hoofdtoegang onmiddellijk aan een weg grenst: de hoogte van die weg ter plaatse van de hoofdtoegang; b. in alle andere gevallen de gemiddelde hoogte van het aansluitende afgewerkte maaiveld; Artikel 2.1, onder c en d, van het bestemmingsplan [adres2] - Den Berg luidt: Bij de toepassing van deze regels wordt als volgt gemeten: c. bouwhoogte van een bouwwerk: vanaf het peil tot aan het hoogste punt van een gebouw of van een bouwwerk, geen gebouw zijnde, met uitzondering van ondergeschikte bouwonderdelen, zoals schoorstenen, antennes, en naar de aard daarmee gelijkte stellen bouwonderdelen; d. goothoogte van een bouwwerk: vanaf het peil tot aan de bovenkant van de goot- c.q. de druiplijn, het boeiboord of een daarmee gelijk te stellen constructieonderdeel; Artikel 5.3.1 van het bestemmingsplan [adres2] - Den Berg luidt: a. Het is verboden om zonder of in afwijking van een omgevingsvergunning (omgevingsvergunning voor werken, geen bouwwerken zijnde, en werkzaamheden) op de in lid 5.1 bedoelde gronden de volgende andere werken en/of werkzaamheden uit te voeren dieper dan 0,5 m en over een oppervlakte groter dan 100 m²: a. het ophogen, egaliseren en ontginnen van gronden. Artikel 5.3.3 van het bestemmingsplan [adres2] - Den Berg luidt: Een omgevingsvergunning als bedoeld in lid 5.3.1 is slechts toelaatbaar indien door de werken of werkzaamheden de archeologische waarde van de gronden niet in onevenredige mate wordt aangetast, dan wel de mogelijkheden voor behoud van die waarde niet onevenredig wordt verkleind. Artikel 5.3.4 van het bestemmingsplan [adres2] - Den Berg luidt: Alvorens te beslissen omtrent een omgevingsvergunning wordt door het bevoegd gezag schriftelijk advies ingewonnen bij de stadsarcheoloog van de gemeente Bergen op Zoom. Artikel 6.3.1 van het bestemmingsplan [adres2] - Den Berg luidt: Het is verboden om zonder of in afwijking van een omgevingsvergunning (omgevingsvergunning voor werken, geen bouwwerken zijnde, en werkzaamheden) op de in lid 6.1 bedoelde gronden de volgende andere werken en/of werkzaamheden uit te voeren: a. het vellen of rooien van bomen; b. het aanbrengen van oppervlakteverhardingen; c. het verrichten van overige handelingen die tot ernstige schade van de houtopstanden kunnen leiden. Artikel 8:69a van de Algemene wet bestuursrecht luidt: De bestuursrechter vernietigt een besluit niet op de grond dat het in strijd is met een geschreven of ongeschreven rechtsregel of een algemeen rechtsbeginsel, indien deze regel of dit beginsel kennelijk niet strekt tot bescherming van de belangen van degene die zich daarop beroept. Artikel 2.2aa, aanhef en onder b, van het Besluit omgevingsrecht luidt: Als categorie activiteiten als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder i, van de wet, worden tevens aangewezen: b. het verrichten van een handeling als bedoeld in de artikelen 3.1, 3.5 of 3.10, eerste lid, van de Wet natuurbescherming, behoudens de gevallen, bedoeld in de artikelen 3.3, tweede of zevende lid, 3.8, tweede of zevende lid, 3.10, tweede of derde lid, of 3.31, eerste lid, voor zover die handeling bestaat uit een activiteit waarop het verbod, bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onderdelen a tot en met h of in artikel 2.2 van de wet, of bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onderdeel i, van de wet in samenhang met artikel 2.2a van toepassing is en voor zover voor die handeling geen ontheffing als bedoeld in artikel 3.3, eerste lid, 3.8, eerste lid of 3.10, tweede lid in samenhang met 3.8, eerste lid, is aangevraagd of verleend. Artikel 6.10a, eerste lid van het Besluit omgevingsrecht luidt: 1. Voor zover een aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.2aa, onderdeel a of b, wordt de omgevingsvergunning niet verleend dan nadat gedeputeerde staten als bedoeld in artikel 1.3, eerste lid, van de Wet natuurbescherming hebben verklaard dat zij daartegen geen bedenkingen hebben. Dit volgt uit artikel 2.1, eerste lid en onder b, van de Wabo. Dit volgt uit artikel 2.11, eerste lid, van de Wabo. Dit volgt uit artikel 2.7 van de Wabo en artikel 2.1, eerste lid, onder i, Wabo in samenhang met artikel 2.2aa, aanhef en onder b, van het Besluit omgevingsrecht (Bor) en artikel 6.10a, eerste lid, Bor. Zie bijvoorbeeld de uitspraak van de ABRvS van 29 mei 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1752. Dit volgt uit artikel 2.1, onder c, van de planvoorschriften. Dit volgt uit artikel 1.87, onder b, van de planvoorschriften. Zie artikel 1, tweede lid, aanhef en onder b, van bijlage II van het Bor. Zie de nota van toelichting, Stb. 2010, 143, bladzijde 138. Zie de uitspraak van de ABRvS van 2 september 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BJ6681 en van 30 november 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BU7199.

5.5. Het college stelt geen reden te hebben ervan uit te gaan dat de werkzaamheden zullen leiden tot ernstige schade aan de aanwezige bomen. In de op 12 maart 2015 verleende omgevingsvergunning zijn namelijk al voorwaarden gesteld met betrekking tot de aanwezige bomen (het bomenplan). De gemeentelijke groendeskundige heeft verder vastgesteld dat de te behouden bomen aan de onderzijde zijn ingepakt en niet zijn ingegraven. Het college heeft daarbij, bij wijze van aanvulling, in de omgevingsvergunning als voorwaarde opgenomen dat het plaatselijk ophogen van de gronden niet mag leiden tot ernstige schade van de houtopstanden. Het college heeft ter zitting nog eens toegelicht dat het niet afzonderlijk heeft getoetst of er schade aan de bomen kon ontstaan door de ophogingswerkzaamheden en dat dit ook niet hoefde. 5.6. De rechtbank is het op dit punt niet met het college eens. In de planvoorschriften staat immers dat (zonder omgevingsvergunning) geen handelingen mogen worden verricht die kunnen leiden tot ernstige schade aan de bomen. Het college moet dus nagaan of de verhoging van de grond hiertoe kan leiden. Bij die beoordeling kon het college niet zonder meer afgaan op de bevindingen van de gemeentelijke groenadviseur, zoals vastgelegd in het controlerapport van 10 mei 2019. De groenadviseur heeft namelijk niets gezegd over de eventueel te verwachten schade aan de bomen als gevolg van de geplande ophoging van de grond, maar enkel vastgesteld dat de op het perceel aanwezige bomen op 10 mei 2019 – dus voor de ophoging – geen schade hadden opgelopen door de bouw van de woning. Opvallend is daarbij juist dat de groenadviseur schrijft dat de onderzijde van de stammen niet zijn ingegraven waardoor deze zouden kunnen afsterven. De rechtbank leidt daaruit af dat het college dus wist dat het mogelijk is dat de bomen ernstig beschadigd zouden raken wanneer de stammen wel zouden worden ingegraven. Het risico hierop is aanwezig wanneer grond wordt opgehoogd. Dit gegeven had dan ook moeten leiden tot nader onderzoek. De rechtbank concludeert dan ook dat het college niet zorgvuldig heeft gehandeld door dit advies aan zijn besluit ten grondslag te leggen en geen nader onderzoek te doen. 5.7. Dat vergunninghouder op grond van het bomenplan al verplicht was de aanwezige bomen te beschermen tegen ernstige schade en het college dit ook als voorschrift heeft opgenomen in de omgevingsvergunning voor ophoging van de gronden, maakt niet dat het besluit daarom wel zorgvuldig zou zijn. Het is namelijk aan het college vooraf duidelijk te krijgen of de werkzaamheden kunnen worden uitgevoerd zonder dat ernstige schade aan de bomen zal ontstaan. Pas wanneer dit bekend is kan het college beoordelen of er eventueel voorschriften kunnen worden gesteld ter voorkoming van deze schade en hoe deze zouden moeten luiden. Nu het besluit niet zorgvuldig is voorbereid, kan het geen stand houden. Moest een schone grond verklaring worden gevraagd? 5.8. Er is geen wettelijke regel op basis waarvan het college gehouden was om een schone grond verklaring te vragen voordat de omgevingsvergunning kon worden verleend, zoals eiseres bepleit. Wel moet vergunninghouder zich aan de wet houden, en dat betekent dat geen grond mag worden gestort die niet voldoet aan het Besluit bodemkwaliteit en de Regeling bodemkwaliteit. Het college is bevoegd dit te controleren. Dit kan ook nog nadat de grond is gestort. Moest onderzoek worden gedaan naar de impact van de ophoging op beschermde diersoorten? 5.9. Eiseres betoogt dat de ophoging plaatsvindt in een gebied waar zich beschermde diersoorten bevinden, zoals uilen en eekhoorns. Het college heeft dit niet betwist. Volgens eiseres heeft het college ten onrechte geen onderzoek gedaan naar de gevolgen van de ophoging van de grond voor de aanwezige dieren. 5.10. Vast staat dat vergunninghouder geen ontheffing beschermde soorten op grond van de Wet natuurbescherming heeft gevraagd. Uit het bestreden besluit en het verhandelde ter zitting leidt de rechtbank af dat het college niet is nagegaan of een dergelijke ontheffing mogelijk vereist was. Het college moest dit wel doen. Ook op dit punt kan het besluit daarom geen stand houden. Tussenconclusie 5.11. Het beroep slaagt dus voor zover het is gericht tegen het onderdeel van het bestreden besluit dat ziet op het primaire besluit I. Het college heeft het besluit onvoldoende zorgvuldig voorbereid. Het handhavingsverzoek (het primaire besluit II) 6.1. Uit vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) blijkt dat bij overtreding van een wettelijk voorschrift niet alleen handhavend mag worden opgetreden, maar dat dit in beginsel zelfs moet. Slechts onder bijzondere omstandigheden kan van het college worden gevergd dit niet te doen. Dit kan zich bijvoorbeeld voordoen, indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Er is dan ook geen rechtsregel op grond waarvan het college eerst het handhavingsverzoek had moeten afronden, voordat het mocht overgaan tot het verlenen van de omgevingsvergunning voor het uitvoeren van de ophogingswerkzaamheden. 6.2. Volgens het college was weliswaar sprake van een overtreding omdat de nokhoogte van de woning hoger uitkomt dan het adviesbouwpeil, maar moet worden afgezien van handhaving, omdat het (definitieve) peil moet worden vastgesteld na ophoging en afwerking van het terrein, zodat er na afronding van deze werkzaamheden geen sprake meer zal zijn van een overtreding. Eiseres is het hier niet mee eens. De rechtbank zal daarom beoordelen of, in het geval er wel een omgevingsvergunning ten behoeve van de ophoging kan worden verleend, ophoging van het terrein ertoe leidt dat geen sprake (meer) is van bouwen in strijd met de verleende omgevingsvergunning. 6.3. Vast staat dat de woning een nokhoogte mag hebben van maximaal 8.75 meter. Uit de planvoorschriften blijkt dat deze hoogte moet worden gemeten vanaf het peil tot aan het hoogste punt van het gebouw. Als peil voor gebouwen waarvan de hoofdtoegang niet onmiddellijk aan een weg grenst – zoals hier het geval is – geldt de gemiddelde hoogte van het aansluitende afgewerkte maaiveld.Uit de planvoorschriften blijkt niet wat moet worden verstaan onder het ‘aansluitende afgewerkte maaiveld’. De omschrijving komt echter vaker voor in planvoorschriften en ook in bijlage II van het Besluit omgevingsrecht (Bor) komt deze omschrijving terug. Het uitgangspunt daarbij is steeds dat het peil gemeten wordt vanaf het aansluitende afgewerkte maaiveld, zoals dat na de voltooiing van de bouw is afgewerkt. 6.4. Daarmee is nog niet gezegd dat iedere ophoging van de gronden moet worden gezien als ‘afwerking’ en dus mag worden meegenomen bij het bepalen van het peil. Volgens inmiddels vaste rechtspraak van de ABRvS is er bij ophoging van het bouwterrein namelijk geen sprake meer van een afgewerkt terrein, als bedoeld in de planvoorschriften, maar van een kunstmatig verhoogd peil. In dat geval dient te worden gemeten vanaf het oorspronkelijke, vóór de plaatsgevonden ophoging aanwezige, maaiveld. Anders dan het college betoogt, is dan ook niet doorslaggevend of de ophoging als zodanig visueel herkenbaar is of dat geen sprake is van een plaatselijke verhoging, zoals het geval was in de uitspraak van de ABRvS van 30 november 2011 (ECLI:NL:RVS:2011:BU7199). Waar het om gaat, is of het peil kunstmatig is verhoogd, zodat geen sprake meer is van een afgewerkt terrein. In dit geval hecht de rechtbank daarbij belang aan de bedoeling van vergunninghouder met de ophoging.

5.5. Het college stelt geen reden te hebben ervan uit te gaan dat de werkzaamheden zullen leiden tot ernstige schade aan de aanwezige bomen. In de op 12 maart 2015 verleende omgevingsvergunning zijn namelijk al voorwaarden gesteld met betrekking tot de aanwezige bomen (het bomenplan). De gemeentelijke groendeskundige heeft verder vastgesteld dat de te behouden bomen aan de onderzijde zijn ingepakt en niet zijn ingegraven. Het college heeft daarbij, bij wijze van aanvulling, in de omgevingsvergunning als voorwaarde opgenomen dat het plaatselijk ophogen van de gronden niet mag leiden tot ernstige schade van de houtopstanden. Het college heeft ter zitting nog eens toegelicht dat het niet afzonderlijk heeft getoetst of er schade aan de bomen kon ontstaan door de ophogingswerkzaamheden en dat dit ook niet hoefde. 5.6. De rechtbank is het op dit punt niet met het college eens. In de planvoorschriften staat immers dat (zonder omgevingsvergunning) geen handelingen mogen worden verricht die kunnen leiden tot ernstige schade aan de bomen. Het college moet dus nagaan of de verhoging van de grond hiertoe kan leiden. Bij die beoordeling kon het college niet zonder meer afgaan op de bevindingen van de gemeentelijke groenadviseur, zoals vastgelegd in het controlerapport van 10 mei 2019. De groenadviseur heeft namelijk niets gezegd over de eventueel te verwachten schade aan de bomen als gevolg van de geplande ophoging van de grond, maar enkel vastgesteld dat de op het perceel aanwezige bomen op 10 mei 2019 – dus voor de ophoging – geen schade hadden opgelopen door de bouw van de woning. Opvallend is daarbij juist dat de groenadviseur schrijft dat de onderzijde van de stammen niet zijn ingegraven waardoor deze zouden kunnen afsterven. De rechtbank leidt daaruit af dat het college dus wist dat het mogelijk is dat de bomen ernstig beschadigd zouden raken wanneer de stammen wel zouden worden ingegraven. Het risico hierop is aanwezig wanneer grond wordt opgehoogd. Dit gegeven had dan ook moeten leiden tot nader onderzoek. De rechtbank concludeert dan ook dat het college niet zorgvuldig heeft gehandeld door dit advies aan zijn besluit ten grondslag te leggen en geen nader onderzoek te doen. 5.7. Dat vergunninghouder op grond van het bomenplan al verplicht was de aanwezige bomen te beschermen tegen ernstige schade en het college dit ook als voorschrift heeft opgenomen in de omgevingsvergunning voor ophoging van de gronden, maakt niet dat het besluit daarom wel zorgvuldig zou zijn. Het is namelijk aan het college vooraf duidelijk te krijgen of de werkzaamheden kunnen worden uitgevoerd zonder dat ernstige schade aan de bomen zal ontstaan. Pas wanneer dit bekend is kan het college beoordelen of er eventueel voorschriften kunnen worden gesteld ter voorkoming van deze schade en hoe deze zouden moeten luiden. Nu het besluit niet zorgvuldig is voorbereid, kan het geen stand houden. Moest een schone grond verklaring worden gevraagd? 5.8. Er is geen wettelijke regel op basis waarvan het college gehouden was om een schone grond verklaring te vragen voordat de omgevingsvergunning kon worden verleend, zoals eiseres bepleit. Wel moet vergunninghouder zich aan de wet houden, en dat betekent dat geen grond mag worden gestort die niet voldoet aan het Besluit bodemkwaliteit en de Regeling bodemkwaliteit. Het college is bevoegd dit te controleren. Dit kan ook nog nadat de grond is gestort. Moest onderzoek worden gedaan naar de impact van de ophoging op beschermde diersoorten? 5.9. Eiseres betoogt dat de ophoging plaatsvindt in een gebied waar zich beschermde diersoorten bevinden, zoals uilen en eekhoorns. Het college heeft dit niet betwist. Volgens eiseres heeft het college ten onrechte geen onderzoek gedaan naar de gevolgen van de ophoging van de grond voor de aanwezige dieren. 5.10. Vast staat dat vergunninghouder geen ontheffing beschermde soorten op grond van de Wet natuurbescherming heeft gevraagd. Uit het bestreden besluit en het verhandelde ter zitting leidt de rechtbank af dat het college niet is nagegaan of een dergelijke ontheffing mogelijk vereist was. Het college moest dit wel doen. Ook op dit punt kan het besluit daarom geen stand houden. Tussenconclusie 5.11. Het beroep slaagt dus voor zover het is gericht tegen het onderdeel van het bestreden besluit dat ziet op het primaire besluit I. Het college heeft het besluit onvoldoende zorgvuldig voorbereid. Het handhavingsverzoek (het primaire besluit II) 6.1. Uit vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) blijkt dat bij overtreding van een wettelijk voorschrift niet alleen handhavend mag worden opgetreden, maar dat dit in beginsel zelfs moet. Slechts onder bijzondere omstandigheden kan van het college worden gevergd dit niet te doen. Dit kan zich bijvoorbeeld voordoen, indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Er is dan ook geen rechtsregel op grond waarvan het college eerst het handhavingsverzoek had moeten afronden, voordat het mocht overgaan tot het verlenen van de omgevingsvergunning voor het uitvoeren van de ophogingswerkzaamheden. 6.2. Volgens het college was weliswaar sprake van een overtreding omdat de nokhoogte van de woning hoger uitkomt dan het adviesbouwpeil, maar moet worden afgezien van handhaving, omdat het (definitieve) peil moet worden vastgesteld na ophoging en afwerking van het terrein, zodat er na afronding van deze werkzaamheden geen sprake meer zal zijn van een overtreding. Eiseres is het hier niet mee eens. De rechtbank zal daarom beoordelen of, in het geval er wel een omgevingsvergunning ten behoeve van de ophoging kan worden verleend, ophoging van het terrein ertoe leidt dat geen sprake (meer) is van bouwen in strijd met de verleende omgevingsvergunning. 6.3. Vast staat dat de woning een nokhoogte mag hebben van maximaal 8.75 meter. Uit de planvoorschriften blijkt dat deze hoogte moet worden gemeten vanaf het peil tot aan het hoogste punt van het gebouw. Als peil voor gebouwen waarvan de hoofdtoegang niet onmiddellijk aan een weg grenst – zoals hier het geval is – geldt de gemiddelde hoogte van het aansluitende afgewerkte maaiveld.Uit de planvoorschriften blijkt niet wat moet worden verstaan onder het ‘aansluitende afgewerkte maaiveld’. De omschrijving komt echter vaker voor in planvoorschriften en ook in bijlage II van het Besluit omgevingsrecht (Bor) komt deze omschrijving terug. Het uitgangspunt daarbij is steeds dat het peil gemeten wordt vanaf het aansluitende afgewerkte maaiveld, zoals dat na de voltooiing van de bouw is afgewerkt. 6.4. Daarmee is nog niet gezegd dat iedere ophoging van de gronden moet worden gezien als ‘afwerking’ en dus mag worden meegenomen bij het bepalen van het peil. Volgens inmiddels vaste rechtspraak van de ABRvS is er bij ophoging van het bouwterrein namelijk geen sprake meer van een afgewerkt terrein, als bedoeld in de planvoorschriften, maar van een kunstmatig verhoogd peil. In dat geval dient te worden gemeten vanaf het oorspronkelijke, vóór de plaatsgevonden ophoging aanwezige, maaiveld. Anders dan het college betoogt, is dan ook niet doorslaggevend of de ophoging als zodanig visueel herkenbaar is of dat geen sprake is van een plaatselijke verhoging, zoals het geval was in de uitspraak van de ABRvS van 30 november 2011 (ECLI:NL:RVS:2011:BU7199). Waar het om gaat, is of het peil kunstmatig is verhoogd, zodat geen sprake meer is van een afgewerkt terrein. In dit geval hecht de rechtbank daarbij belang aan de bedoeling van vergunninghouder met de ophoging.