ECLI:NL:RBZWB:2020:1354

vonnis RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT Cluster II Handelszaken Breda zaaknummer / rolnummer: C/02/350541 / HA ZA 18-657 Vonnis van 12 februari 2020 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ALE HEAVYLIFT BV, gevestigd te Breda, eiseres in conventie, verweerster in voorwaardelijke reconventie, advocaat mr. R. Le Grand, tegen de vennootschap naar Duits recht [naam vennootschap], gevestigd te Emden, Duitsland, gedaagde in conventie, eiseres in voorwaardelijke reconventie, advocaat mr. D. Berlijn. Partijen zullen hierna ALE en [naam vennootschap] genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: het tussenvonnis van 27 maart 2019 en de onderliggende stukken, de conclusie van antwoord in reconventie van de zijde van ALE met de producties 31-47. het proces-verbaal van comparitie van 25 juni 2019, de brief d.d. 26 juli 2019 van de zijde van [naam vennootschap] met een reactie op het proces-verbaal van comparitie. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. ALE exploiteert een onderneming die zich (onder meer) bezig houdt met (de verzorging van) het transport en hijswerk van zware machines, bouwconstructies en andere werken. [naam vennootschap] exploiteert een onderneming die zich (onder meer) richt op staal- en machinebouw. 2.2. Partijen waren betrokken bij een project met de firma TenneT als hoofdopdrachtgever voor het transporteren, hijsen en plaatsen van (de staalconstructie van) een brug over het Ems-Seitenkanaal (de brug). [naam 2] ” ( [naam 5] ) had als hoofdopdrachtnemer van TenneT opdracht gegeven aan [naam vennootschap] voor de nieuwbouw, het transporteren en plaatsen van de brug. [naam vennootschap] heeft op haar beurt voor het transport en de plaatsing van de brug ALE benaderd. 2.3. [naam vennootschap] en ALE hebben op 19 oktober 2016 een overeenkomst gesloten voor het door ALE (laten) transporteren en hijsen van de brug. Deze overeenkomst omvat de door de door [naam vennootschap] ondertekende offerte (Angebot) van ALE d.d. 3 oktober 2016 en de daaropvolgende opdrachtbevestiging van [naam vennootschap] d.d. 19 oktober 2016. In de offerte en de opdrachtbevestiging is een aantal verplichtingen van zowel de opdrachtgever als van de opdrachtnemer opgenomen. Verder is een zogenaamde “Vertragspreis” van € 160.000,- bepaald waarvan 10% voor aanvang van de werkzaamheden zal worden betaald (“im voraus”) en 90% na het verrichten van de werkzaamheden door ALE. De uitvoering (Durchführung) is bepaald tussen 18 en 20 december 2016. 2.4. ALE heeft [naam vennootschap] op 17 november 2016 een bedrag ad € 16.000,- gefactureerd met vermelding : “10% im voraus”. 2.5. ALE heeft in november 2016 [naam rechtspersoon 2] ( [naam 2] ) ingeschakeld voor het hijsen van de brug. [naam 2] heeft voor het hijsen van de brug een hijskraan met zogeheten ‘superlift’ ingehuurd bij [naam 3] ( [naam 3] ). 2.6. Op 21 november 2016 heeft een bezichtiging van de montageplaats van de brug plaatsgevonden waarbij onder andere [naam vennootschap] en ALE aanwezig waren. 2.7. In vervolg op die bezichtiging heeft tussen partijen een e-mailwisseling plaatsgevonden d.d. 23 november 2016 over een oplossing voor (de problemen met) de opstelplaats van de brug. 2.8. Bij e-mail van 30 november 2016 heeft ALE aan [naam vennootschap] in verband met het wijzigen van de opstelplaats een voorstel gedaan voor extra kosten van een zogenaamde 500 Kraan en Matten voor een totaal bedrag van € 71.725,00. 2.9. ALE heeft in een e-mail van 4 december 2016 aan [naam vennootschap] opnieuw een voorstel gedaan voor de extra kosten van de hiervoor bedoelde kraan en de matten en wel voor een bedrag van € 67.000,-. ALE heeft [naam vennootschap] in die e-mail ook verzocht om de opdracht te bevestigen. 2.10. Bij e-mail van 5 december 2016 heeft ALE [naam vennootschap] bericht: “(…) Wir werden keine weitere Zuarbeit mehr leisten, solange bis uns die offizielle Bestellung vorliegt wie beschreiben vorliegt. (…)” 2.11. Bij e-mail van 7 december 2016 heeft [naam vennootschap] ALE bericht als volgt: “(…) Anbei unsere Bestellung. Wegen der Position 2+3 melde ich mich bis Freitag bei Ihnen.(…)” Zij heeft daarbij gevoegd de e-mail van ALE van 4 december 2016 met handgeschreven toevoegingen van haarzelf als hierna opgenomen. [geanonimiseerd] 2.12. In reactie daarop heeft ALE bij e-mail van gelijke datum aan [naam vennootschap] gevraagd: “Das Wort “vorbehaltlich”bezieht zich worauf? Vorbehaltlich ist keine verbindliche Bestellung.” 2.13. Bij e-mail van 7 december 2016 heeft [naam vennootschap] ALE vervolgens bericht: “(…) die Bestellung bezieht sich auf “vorbehaltlich”Position 2+3-Baggermatten-.(…) ” 2.14. ALE heeft daarop gereageerd bij e-mail van 7 december 2016: “(…) Alles klar, verstanden. Bitte bis Freitag spätestens Bescheid geben, ob Pos. 2+3 gewünscht wird oder nicht.(…) ” 2.15. De brug is geplaatst op 18 december 2016. De feitelijke uitvoering hiervan heeft plaatsgevonden door [naam 3] , onderaannemer van ALE, die onder andere de brug heeft gelift met behulp van de hijskraan. 2.16. [naam vennootschap] heeft op 18 december 2018 een zogenaamde “equipment release sheet” ondertekend waarin zij heeft verklaard: “(…) Beim Unterschreiben dieser Release Sheet von oben genannten Leistung wurde den Kunde bestätigen, dass die Leistung korrekt vollzogen ist nach Zufriedenheit des Kunden. Leistung ist abgeschlossen ohne Schäden. Nach der Unterschreibung keine weiteren Arbeit/Leistung auf den oben genannte Geräte sind von ALE erforderlich. Wann nach Unterschreiben jedoch ein Anpassung erforderlich ist soll das durchgeführt wurden gegen mehr Arbeit und als solche behandelt werden. (…)” [naam vennootschap] heeft daarbij de volgende handgeschreven opmerking gemaakt: “Die Freigabe, gilt ausschiesslich für die Korrekte Positionering der Brücke auf dem Wiederlager.” 2.17. Bij het afbreken van de hijskraan op 18 december 2016 heeft [naam 3] de contragewichten (de zogeheten ‘superlift counterweights’) van de hijskraan gestapeld op houten platen (zogenaamde ‘bad spreading boards’). De volgende dag bleek de grond onder de superlift counterweights bezweken te zijn. Hierbij is de rivieroever beschadigd. 2.18. ALE heeft [naam vennootschap] een factuur d.d. 19 december 2016 gezonden ad € 144.000,- met vermelding: “90% nach Brucke Absetzung mit Kran auf 18th Dezember 2016”. ALE heeft [naam vennootschap] verder een factuur d.d. 19 december 2016 gezonden ad € 58.850,- met de vermelding: “Einsatz extra 500t Kran (…)” en een factuur d.d. 19 december 2016 ad € 7.566,17 met de vermelding “(…) Matten 10m (…)”. 2.19. [naam vennootschap] heeft ALE bij brief van 22 december 2016 bericht: “(…) Aus genanntem Grunde weisen wir schon jetzt höchstvorsorglich darauf hin, dass Wir die zur Schadensbeseitigung entstehenden Kosten von lhren Forderungen einbehalten werden (…) ”. 2.20. ALE heeft op 28 februari 2017 een bedrag ter hoogte van € 71.442,80 aan [naam vennootschap] gefactureerd met vermelding: “Zusatzkosten fur das Einfahren und Heben der Strassenbrucke (…)” 2.21. Vanaf begin januari 2017 heeft ALE [naam vennootschap] meermalen verzocht om nadere informatie over (de omvang van) de schade aan de rivieroever. Ook heeft ALE [naam vennootschap] aangemaand tot betaling van de openstaande facturen. 2.22. [naam vennootschap] heeft in reactie daarop, onder meer bij brief van 25 januari 2017, aangegeven dat de omvang van de schade nog niet bekend is. 2.23. Op 22 juni 2017 heeft een bespreking tussen partijen plaatsgevonden over de voortgang in de afwikkeling van de schade in verband met de rivieroever. 2.24. Nadien is er nog correspondentie gevoerd tussen partijen over (afwikkeling van) de schade. ALE heeft [naam vennootschap] daarbij ook meerdere malen aangemaand tot betaling van haar facturen over te gaan. 2.25. Herstel van de rivieroever heeft plaatsgevonden in 2017. 2.26. [naam vennootschap] heeft de facturen van ALE onbetaald gelaten.

3.1. ALE vordert om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, met verstrekking van het in de bijlage 1 van de Herschikking EEX-Vo opgenomen certificaat dat als Productie 32 is overgelegd: I. [naam vennootschap] te veroordelen tot betaling aan ALE van een bedrag van € 297.858,97-, althans een door de Rechtbank in goede justitie vast te stellen bedrag; II. [naam vennootschap] te veroordelen tot betaling aan ALE van primair de maandelijkse contractuele rente van 1.5 % over (i) het bedrag ad € 16.000,- (ii) de bedragen ad € 144.000,-, € 58.850,- en € 7.566,17- en (iii) het bedrag ad € 71.442,80-, te rekenen vanaf 8 december 2016 voor het bedrag genoemd onder (i), 9 januari 2017 voor de bedragen genoemd onder (ii) en 21 maart 2017 voor het bedrag genoemd onder (iii) tot aan de dag der algehele voldoening daarvan, subsidiair de wettelijke handelsrente, meer subsidiair, de wettelijke rente, te rekenen vanaf de dag dat [naam vennootschap] in verzuim verkeerde met de betaling van voornoemde facturen tot aan de dag der algehele vergoeding daarvan; III. [naam vennootschap] te veroordelen tot betaling van de kosten van deze procedure, inclusief de kosten van de advocaat van ALE en de nakosten van dit geding, te vermeerderen met de wettelijke rente over de kosten. 3.2. Met bovenstaande vordering, vordert ALE op grond van artikel 3:296 BW nakoming van de op [naam vennootschap] rustende verbintenissen tot betaling van de openstaande facturen van ALE, voor een totaalbedrag van € 297.858,97-, vermeerderd met de contractuele rente. Dit betreft de volgende facturen: I. Factuur met factuurnummer PJ16170710 d.d. 17 november 2016 voor een bedrag ter hoogte van € 16.000,- voor vooruitbetaling 10% van de prijs; II. Factuur met factuurnummer PJ16170836 d.d. 19 december 2016 voor een bedrag ter hoogte van € 144.000,- voor betaling van 90 % van de prijs; III. Factuur met factuurnummer PJ16170837 d.d. 19 december 2016 voor een bedrag ter hoogte van € 58.850,- voor de kosten voor de inzet van extra kranen; IV. Factuur met factuurnummer PJ16170838 d.d. 19 december 2016 voor een bedrag ter hoogte van € 7.566,17,- voor de inzet van extra matten; V. Factuur met factuurnummer PJ16177108 d.d. 28 februari 2017 voor de additioneel noodzakelijk gemaakte kosten ter uitvoering van de werkzaamheden, ter hoogte van € 71.442,80,-. 3.3. [naam vennootschap] voert verweer. 3.4. In het navolgende wordt ingegaan op de stellingen en weren van partijen.

4.1. [naam vennootschap] vordert om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, ALE in (voorwaardelijke) reconventie te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [naam vennootschap] te voldoen een bedrag van EUR 161.383,21 te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 9 januari 2019 tot de dag der algehele voldoening; met veroordeling van ALE in de kosten van deze procedure. 4.2. [naam vennootschap] stelt haar vordering voorwaardelijk in, namelijk indien en voor zover in conventie haar beroep op verrekening niet slaagt. Zij legt aan haar vordering ten grondslag dat ALE toerekenbaar is tekort geschoten. De vordering heeft betrekking op de schade aan de rivieroever (€ 71.045,44) en op door [naam vennootschap] nodeloos gemaakte kosten (€ 90.377,77). 4.3. ALE voert verweer. 4.4. In het navolgende wordt ingegaan op de stellingen en weren van partijen.

in conventie en voorwaardelijke reconventie 5.1. Vanwege de onderlinge samenhang zullende vorderingen in conventie en voorwaardelijke reconventie gezamenlijk worden behandeld. Toepasselijk recht 5.2. [naam vennootschap] is gevestigd in Duitsland. Het geschil heeft daarmee een internationaal karakter. ALE beroept zich ten aanzien van zowel de bevoegdheid als het toepasselijke recht op artikel 25.1 van haar algemene voorwaarden, de ‘Ale Heavylilift B.V. Terms & Conditions For Transportation of Goods 2010’ (de algemene voorwaarden). In artikel 25.1 is naast een forumkeuze ook een rechtskeuze voor Nederlands recht gemaakt. Bij vonnis van 13 maart 2019 in het bevoegdheidsincident heeft de rechtbank geoordeeld dat artikel 25.1 van de algemene voorwaarden van toepassing is en de vordering van [naam vennootschap] tot onbevoegdverklaring afgewezen. [naam vennootschap] heeft na dit vonnis in incident, tijdens de mondelinge behandeling in de onderhavige bodemprocedure, haar verweer tegen toepasselijkheid van de algemene voorwaarden niet langer gehandhaafd. Zo heeft zij geen verweren meer aangevoerd tegen de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden maar heeft zij uitsluitend inhoudelijk verweer gevoerd tegen het beroep van ALE op de voorwaarden, op grond van de inhoud van die voorwaarden. De rechtbank gaat daarmee uit van de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van ALE. Op grond van artikel 25.1 van die voorwaarden is Nederlands recht van toepassing. Verschuldigdheid facturen van ALE Facturen I en II 5.3. ALE baseert de verschuldigdheid van factuur I d.d. 17 november 2016 ad € 16.000,- (“10% im voraus”) en factuur II d.d. 19 december 2016 ad € 144.000,- (“90% nach Brucke Absetzung mit Kran auf 18th Dezember 2016”) op de op 19 oktober 2016 gesloten overeenkomst tussen ALE en [naam vennootschap] . Vast staat dat ALE de in haar offerte d.d. 3 oktober 2016 en de daaropvolgende opdrachtbevestiging van [naam vennootschap] d.d. 19 oktober 2016 overeengekomen werkzaamheden zou (laten) verrichten tegen een prijs van € 160.000,- en dat 10% van dat bedrag voor aanvang van de werkzaamheden zou worden betaald en 90% na het verrichten daarvan. Vaststaat ook dat ALE de werkzaamheden heeft uitgevoerd c.q. heeft doen uitvoeren. Daarmee is de verschuldigdheid van deze facturen gegeven. [naam vennootschap] heeft de verschuldigdheid van deze facturen ook niet betwist. Additionele kosten facturen III en IV 5.4. ALE vordert daarnaast betaling van de factuur d.d. 19 december 2016 voor een bedrag ad € 58.850,- voor de kosten voor de inzet van een extra kraan (factuur III) evenals van de factuur d.d. 19 december 2016 voor een bedrag ad € 7.566,17,- voor de inzet van extra matten (factuur IV). ALE stelt dat zij met [naam vennootschap] op 4 december 2016 is overeengekomen om een extra kraan en loadspreadingsmatten te gebruiken voor uitvoering van de werkzaamheden. 5.5. [naam vennootschap] betwist deze extra kosten verschuldigd te zijn. Zij stelt dat er een vaste prijs voor de werkzaamheden van ALE is overeengekomen en dat zij ervan uit mocht gaan dat de door ALE geoffreerde oplossing zonder extra kosten uitvoerbaar was. Ze is weliswaar akkoord gegaan met deze extra kosten, maar dat was onder protest zodat het haar thans vrij staat die bedragen nogmaals te betwisten, aldus [naam vennootschap] . 5.6. De rechtbank leidt uit de stellingen van partijen en de overgelegde producties af dat de extra kosten in de facturen III en IV verband houden met de gewijzigde opstelplaats van de kraan. Partijen geven elkaar de schuld van de noodzaak van de gewijzigde opstelplaats. Niet in geschil is dat in de offerte van ALE van 3 oktober 2016 en de daarop volgende opdrachtbevestiging van [naam vennootschap] van 19 oktober 2016 wordt uitgegaan van een vaste prijs voor de werkzaamheden en dat er geen afspraken met betrekking tot meerwerk zijn gemaakt. Volgens ALE zijn partijen deze extra kosten echter bij nadere overeenkomst van 4 december 2016 overeengekomen. ALE onderbouwt dit door overlegging van haar e-mail van 4 december 2016 aan [naam vennootschap] waarin zij een offerte heeft gestuurd voor een totaal bedrag van € 67.000,-. Vast staat dat [naam vennootschap] deze e-mail voor akkoord heeft getekend. Zij stelt zelf ook met de extra kosten akkoord te zijn gegaan. Volgens [naam vennootschap] was dit akkoord echter onder protest waartoe zij verwijst naar haar handgeschreven aantekeningen op de e-mail waaronder een “1” bij de 500 t kraan en een “2” en “3” bij de respectievelijke matten, het woord “vorbehaltlich” en “Pos 1” en “Pos 2+3”. De rechtbank volgt [naam vennootschap] niet in dit verweer. [naam vennootschap] heeft in dat e-mailbericht geschreven dat het een bestelling betreft en dat zij enkele dagen later zal reageren ten aanzien van positie 2 en 3. Vervolgens heeft [naam vennootschap] in reactie op de vraag bij e-mail van 7 december 2016 van ALE waar het woord “vorbehaltlich” op ziet, bij e-mail van diezelfde datum bericht dat het voorbehoud betrekking heeft op de “position 2+3 Baggermatten”. Daarmee staat genoegzaam vast dat het handgeschreven voorbehoud van [naam vennootschap] geen betrekking had op de 500 t kraan. De enkele verklaring van [naam vennootschap] ter gelegenheid van de comparitie van partijen dat er een e-mail van de heer [naam 4] moet zijn waaruit blijkt dat het voorbehoud ook op de kraan zag, is in het licht van voormelde e-mail wisseling tussen partijen bepaald onvoldoende. Het had op de weg van [naam vennootschap] gelegen om die betreffende e-mail in het geding te brengen, hetgeen zij heeft nagelaten. In zoverre is voldoende komen vast te staan dat [naam vennootschap] de extra kosten met betrekking tot de kraan als neergelegd in factuur III zonder protest c.q voorbehoud heeft aanvaard. Dan ligt de vraag voor of [naam vennootschap] haar voorbehoud ten aanzien van de extra kosten met betrekking tot de matten heeft gehandhaafd. Naar het oordeel van de rechtbank is dat niet het geval. Uit de e-mailwisseling en de stellingen van partijen volgt dat zij over het bestellen van de matten nader contact hebben gehad en dat ALE deze pas zou bestellen na akkoord van [naam vennootschap] . Voorts staat vast dat de matten na de e-mail van 7 december 2016 van ALE waarin zij vraagt of zij de matten ook kan bestellen ook daadwerkelijk besteld zijn en dat [naam vennootschap] hiervan op de hoogte was. Ook staat vast dat deze matten vervolgens bij de werkzaamheden zijn gebruikt en dat [naam vennootschap] daartegen niet heeft geprotesteerd. Daarmee is eveneens voldoende komen vast te staan dat [naam vennootschap] ook deze extra kosten uiteindelijk zonder protest c.q. voorbehoud heeft aanvaard. De stelling van [naam vennootschap] dat zij de facturen van ALE in januari 2017 heeft teruggestuurd, kan haar niet baten. Ook indien veronderstellenderwijs van de juistheid van die stelling wordt uitgegaan, laat dit onverlet dat [naam vennootschap] het aanbod van ALE met betrekking tot bedoelde extra kosten heeft aanvaard. 5.7. [naam vennootschap] heeft subsidiair aangevoerd dat er sprake is van misbruik van omstandigheden door ALE. In het licht van hetgeen hiervoor is overwogen kan niet zonder meer worden aangenomen dat er sprake is van misbruik van omstandigheden. Het had op de weg van [naam vennootschap] gelegen om tegenover de gemotiveerde betwisting door ALE haar stelling op dit punt nader met feiten en omstandigheden te onderbouwen. Het enkele feit dat zij zich onder druk gezet voelde door de e-mail van ALE van 5 december 2016 waarin ALE aangeeft niet verder te kunnen met de werkzaamheden zolang er geen goedkeuring van de kosten door [naam vennootschap] is, is daartoe bepaald onvoldoende.

Factuur V 5.10. ALE vordert verder betaling van de factuur d.d. 28 februari 2017 (factuur V) ad in totaal € 71.442,80 met als omschrijving: “Zusatzkosten fur das Einfahren und Heben der Strassenbrucke Wykhoffweg”. ALE stelt dat dit additionele kosten zijn vanwege vertragingen in de voorbereiding die te wijten zijn aan het feit dat [naam vennootschap] geen zorg heeft gedragen voor de op haar rustende prestaties ten aanzien van de situatie ter plaatse zoals overeengekomen. Op grond van de offerte en artikel 6.1 aanhef, artikel 6.1.6, 6.1.7, 6.1.10 en 6.1.14 en 6.2 van de Algemene Voorwaarden komen deze additionele kosten voor rekening van [naam vennootschap] , aldus ALE. ALE voert bij dagvaarding aan dat de opstelplaats niet tijdig gereed was, in tegenstelling tot hetgeen tussen partijen overeengekomen. Daarnaast was volgens ALE de brug niet op de overeengekomen hoogte gepositioneerd en is er door toedoen van [naam vennootschap] op de dag van uitvoering vertraging ontstaan. Bij conclusie van antwoord in reconventie (ro 47) voegt ALE daar nog aan toe dat zij ook rijplaten heeft geregeld ter voorkoming van schade door zwaar materieel aan een grindpad van [naam vennootschap] . ALE stelt dat zij [naam vennootschap] bij e-mail van 15 december 2016 heeft bericht over deze additionele kosten, dat zij [naam vennootschap] op 16 december 2016 een eerste specificatie van die kosten heeft gegeven en dat [naam vennootschap] daartegen niet heeft geprotesteerd. 5.11. [naam vennootschap] heeft de verschuldigdheid van deze additionele kosten gemotiveerd betwist. Zij voert aan dat een deugdelijke onderbouwing van deze kosten ontbreekt zodat zij slechts op hoofdlijnen kan reageren. [naam vennootschap] betoogt dat het kosten betreft die niet voor rekening van [naam vennootschap] komen omdat vertragingen in de uitvoering juist aan ALE te wijten zijn. Volgens [naam vennootschap] zijn de door ALE gedeclareerde uren en kosten bovendien niet redelijk en/of reeds in de overeengekomen opdrachtsom begrepen. 5.12. Naar de rechtbank begrijpt, komen volgens ALE de additionele kosten conform de offerte en de algemene voorwaarden voor rekening van [naam vennootschap] omdat de omstandigheden ter plaatse niet waren zoals tussen partijen overeengekomen. Op zich is juist zoals ALE stelt, vide 2.9 van haar dagvaarding, dat in de offerte een aantal verplichtingen ten aanzien van de situatie ter plaatse van [naam vennootschap] is opgenomen. Verder is in artikel 6.1 van de toepasselijke voorwaarden bepaald dat de offerte tenzij anders is overeengekomen gebaseerd is op een aantal aannames zoals opgenomen – voor zover hier relevant - in de artikelen 6.1.6 , 6.1.7, 6.1.10 en 6.1.14. Deze luiden als volgt: 6.1 unless specially agreed by the Contractor in writing all Quotations are provided and based on the following assumptions: 6.1.6. That the transportation of the Goods can and will be performed without interruption or delay of any kind whatsoever unless such interruption or delay is caused by the negligence of the Contractor. 6.1.7. That arrangements will be made by the Trader for the prompt loading and unloading of the Goods from the Contractor’s vehicle and within a time period of 2 Hours for each operation. (...) 6.1.10. That the ground at the place of collection, delivery, and any lifting/jacking/skidding etc. operation along the route over which the Goods will be transported is suitable for and is capable of bearing the loads imposed by the Contract.(..). 6.1.14 That the transport of the Goods can be performed continuously from start to finish by the Contractor’s servants or agents on usual working week days during usual hours and not on weekends or public holidays when the contractor will be liable for additional overtime payments. ) In artikel 6.2 is bepaald: “In the event that the assumptions contained in clause 6.1 prove incorrect or inaccurate then Additional Costs may become payable by the Trader in addition to the Contract Sum.’ Het voorgaande houdt in dat indien de stelling van ALE juist is dat [naam vennootschap] (een of meer van) de hiervoor bedoelde verplichtingen niet is nagekomen c.q. niet aan de bedoelde aannames heeft voldaan, zij de ten gevolge daarvan door ALE gemaakte additionele kosten in beginsel verschuldigd is. Het ligt op grond van artikel 150 Rv op de weg van ALE om tegenover de gemotiveerde betwisting door [naam vennootschap] de juistheid van haar stelling te bewijzen. juiste hoogte brug 5.13. ALE stelt dat [naam vennootschap] de brug niet op de juiste hoogte had gepositioneerd in de fabriekshal, waardoor het voor ALE niet mogelijk was om met de SPMT’s met draaitafels onder de brug te rijden. Dit komt volgens ALE niet overeen met haar verplichting in de offerte inhoudende “Die Brücke wird komplett auf dem Gelände (…) in einer Höhe vormontiert, das die SPMT samt Aufbauten darunterfahren können und mit der SPMT eigenen Hydraulik diese aufnehmen können”. ALE stelt dat zij vervolgens extra materieel en manuren heeft ingezet om de brug op de juiste hoogte te brengen, hetgeen zij [naam vennootschap] heeft meegedeeld bij e-mails van 13 en 15 december 2016. [naam vennootschap] heeft niet betwist dat zij op grond van de overeenkomst gehouden was de brug op de hoogte te positioneren. Zij heeft daarnaast bij conclusie van antwoord aangevoerd dat het inderdaad juist is dat de brug aanvankelijk niet op de juiste hoogte was gepositioneerd maar dat dat niet tot enige kosten voor ALE dan wel enige vertraging van het transport van de brug heeft geleid aangezien de brug tijdig voor het geplande transport alsnog op de juiste hoogte was gebracht. Ter gelegenheid van de comparitie van partijen heeft [naam vennootschap] verklaard dat het niet klopt dat ALE de brug op de juiste hoogte heeft gebracht maar dat zij dat zelf heeft gedaan. Deze verklaring van [naam vennootschap] ter zitting strookt niet met haar eerdere verweer. Bovendien heeft [naam vennootschap] ook niet onderbouwd dat zij deze werkzaamheden heeft verricht, hetgeen gezien de onderbouwing door ALE van haar stelling dat ALE degene is die deze werkzaamheden heeft verricht, wel op haar weg had gelegen. Dit geldt te meer nu vaststaat dat ALE [naam vennootschap] in haar e-mails van 13 en 15 december 2016 heeft meegedeeld dat zij extra kosten heeft gemaakt in verband met het op de juiste hoogte brengen van de brug. Gesteld noch gebleken is dat [naam vennootschap] daartegen heeft geprotesteerd in de zin dat zij zelf deze werkzaamheden heeft verricht. Daarmee staat voldoende vast staat dat, anders dan tussen partijen overeengekomen, ALE deze werkzaamheden heeft (doen) verricht(en) zodat de daaraan verbonden kosten op grond van de overeenkomst c.q. artikel 6.2 van de algemene voorwaarden van ALE in beginsel voor rekening van [naam vennootschap] komen. rijplaten 5.14. ALE stelt voorts dat zij extra kosten heeft gemaakt in verband met de aanschaf van rijplaten. Volgens ALE was het de verplichting van [naam vennootschap] om de grondcondities te waarborgen/verzorgen, waarvoor zij (onder meer) verwijst naar de zogenaamde routesurvey d.d. 15 november 2016 waarin is vermeld “Fahr blechen auf nicht asphaltierten Boden an zu bringen”. [naam vennootschap] heeft ter comparitie uitdrukkelijk erkend dat zij zorg diende te dragen voor de juiste grondcondities. ALE stelt dat [naam vennootschap] niet aan die verplichting heeft voldaan waardoor ALE ter voorkoming van verdere schade rijplaten heeft geregeld.

De rechtbank in conventie 6.1. veroordeelt [naam vennootschap] om aan Ale Heavylift BV te betalen een bedrag van € 229.656,17 (tweehonderdnegenentwintig duizendzeshonderdzesenvijftig euro en zeventien eurocent), vermeerderd met de contractuele rente van 1,5% per maand over de bedragen van: - € 16.000,00 met ingang van 8 december 2016, - € 144.000,- met ingang van 9 januari 2017, - € 58.850,- met ingang van 9 januari 2017, - € 7.566,17 met ingang van 9 januari 2017, - € 3.240,- met ingang van 21 maart 2017, steeds tot de dag van volledige betaling, 6.2. veroordeelt [naam vennootschap] in de proceskosten, aan de zijde van Ale Heavylift BV tot op heden begroot op € 8.831,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van 14 dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 6.3. veroordeelt [naam vennootschap] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de dag van volledige betaling, 6.4. verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 6.5. wijst het meer of anders gevorderde af, in reconventie 6.6. bepaalt dat Ale Heavylift BV aansprakelijk is voor de schade die [naam vennootschap] heeft geleden in verband met de omstreeks 18 december 2016 door een hulppersoon van ALE veroorzaakte schade aan de rivieroever, welke schade moet worden opgemaakt bij staat en moet worden vereffend volgens de wet, 6.7. verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 6.8. compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt, 6.9. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. Van 't Nedereind en in het openbaar uitgesproken op 12 februari 2020.

vonnis RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT Cluster II Handelszaken Breda zaaknummer / rolnummer: C/02/350541 / HA ZA 18-657 Vonnis van 12 februari 2020 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ALE HEAVYLIFT BV, gevestigd te Breda, eiseres in conventie, verweerster in voorwaardelijke reconventie, advocaat mr. R. Le Grand, tegen de vennootschap naar Duits recht [naam vennootschap], gevestigd te Emden, Duitsland, gedaagde in conventie, eiseres in voorwaardelijke reconventie, advocaat mr. D. Berlijn. Partijen zullen hierna ALE en [naam vennootschap] genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: het tussenvonnis van 27 maart 2019 en de onderliggende stukken, de conclusie van antwoord in reconventie van de zijde van ALE met de producties 31-47. het proces-verbaal van comparitie van 25 juni 2019, de brief d.d. 26 juli 2019 van de zijde van [naam vennootschap] met een reactie op het proces-verbaal van comparitie. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. ALE exploiteert een onderneming die zich (onder meer) bezig houdt met (de verzorging van) het transport en hijswerk van zware machines, bouwconstructies en andere werken. [naam vennootschap] exploiteert een onderneming die zich (onder meer) richt op staal- en machinebouw. 2.2. Partijen waren betrokken bij een project met de firma TenneT als hoofdopdrachtgever voor het transporteren, hijsen en plaatsen van (de staalconstructie van) een brug over het Ems-Seitenkanaal (de brug). [naam 2] ” ( [naam 5] ) had als hoofdopdrachtnemer van TenneT opdracht gegeven aan [naam vennootschap] voor de nieuwbouw, het transporteren en plaatsen van de brug. [naam vennootschap] heeft op haar beurt voor het transport en de plaatsing van de brug ALE benaderd. 2.3. [naam vennootschap] en ALE hebben op 19 oktober 2016 een overeenkomst gesloten voor het door ALE (laten) transporteren en hijsen van de brug. Deze overeenkomst omvat de door de door [naam vennootschap] ondertekende offerte (Angebot) van ALE d.d. 3 oktober 2016 en de daaropvolgende opdrachtbevestiging van [naam vennootschap] d.d. 19 oktober 2016. In de offerte en de opdrachtbevestiging is een aantal verplichtingen van zowel de opdrachtgever als van de opdrachtnemer opgenomen. Verder is een zogenaamde “Vertragspreis” van € 160.000,- bepaald waarvan 10% voor aanvang van de werkzaamheden zal worden betaald (“im voraus”) en 90% na het verrichten van de werkzaamheden door ALE. De uitvoering (Durchführung) is bepaald tussen 18 en 20 december 2016. 2.4. ALE heeft [naam vennootschap] op 17 november 2016 een bedrag ad € 16.000,- gefactureerd met vermelding : “10% im voraus”. 2.5. ALE heeft in november 2016 [naam rechtspersoon 2] ( [naam 2] ) ingeschakeld voor het hijsen van de brug. [naam 2] heeft voor het hijsen van de brug een hijskraan met zogeheten ‘superlift’ ingehuurd bij [naam 3] ( [naam 3] ). 2.6. Op 21 november 2016 heeft een bezichtiging van de montageplaats van de brug plaatsgevonden waarbij onder andere [naam vennootschap] en ALE aanwezig waren. 2.7. In vervolg op die bezichtiging heeft tussen partijen een e-mailwisseling plaatsgevonden d.d. 23 november 2016 over een oplossing voor (de problemen met) de opstelplaats van de brug. 2.8. Bij e-mail van 30 november 2016 heeft ALE aan [naam vennootschap] in verband met het wijzigen van de opstelplaats een voorstel gedaan voor extra kosten van een zogenaamde 500 Kraan en Matten voor een totaal bedrag van € 71.725,00. 2.9. ALE heeft in een e-mail van 4 december 2016 aan [naam vennootschap] opnieuw een voorstel gedaan voor de extra kosten van de hiervoor bedoelde kraan en de matten en wel voor een bedrag van € 67.000,-. ALE heeft [naam vennootschap] in die e-mail ook verzocht om de opdracht te bevestigen. 2.10. Bij e-mail van 5 december 2016 heeft ALE [naam vennootschap] bericht: “(…) Wir werden keine weitere Zuarbeit mehr leisten, solange bis uns die offizielle Bestellung vorliegt wie beschreiben vorliegt. (…)” 2.11. Bij e-mail van 7 december 2016 heeft [naam vennootschap] ALE bericht als volgt: “(…) Anbei unsere Bestellung. Wegen der Position 2+3 melde ich mich bis Freitag bei Ihnen.(…)” Zij heeft daarbij gevoegd de e-mail van ALE van 4 december 2016 met handgeschreven toevoegingen van haarzelf als hierna opgenomen. [geanonimiseerd] 2.12. In reactie daarop heeft ALE bij e-mail van gelijke datum aan [naam vennootschap] gevraagd: “Das Wort “vorbehaltlich”bezieht zich worauf? Vorbehaltlich ist keine verbindliche Bestellung.” 2.13. Bij e-mail van 7 december 2016 heeft [naam vennootschap] ALE vervolgens bericht: “(…) die Bestellung bezieht sich auf “vorbehaltlich”Position 2+3-Baggermatten-.(…) ” 2.14. ALE heeft daarop gereageerd bij e-mail van 7 december 2016: “(…) Alles klar, verstanden. Bitte bis Freitag spätestens Bescheid geben, ob Pos. 2+3 gewünscht wird oder nicht.(…) ” 2.15. De brug is geplaatst op 18 december 2016. De feitelijke uitvoering hiervan heeft plaatsgevonden door [naam 3] , onderaannemer van ALE, die onder andere de brug heeft gelift met behulp van de hijskraan. 2.16. [naam vennootschap] heeft op 18 december 2018 een zogenaamde “equipment release sheet” ondertekend waarin zij heeft verklaard: “(…) Beim Unterschreiben dieser Release Sheet von oben genannten Leistung wurde den Kunde bestätigen, dass die Leistung korrekt vollzogen ist nach Zufriedenheit des Kunden. Leistung ist abgeschlossen ohne Schäden. Nach der Unterschreibung keine weiteren Arbeit/Leistung auf den oben genannte Geräte sind von ALE erforderlich. Wann nach Unterschreiben jedoch ein Anpassung erforderlich ist soll das durchgeführt wurden gegen mehr Arbeit und als solche behandelt werden. (…)” [naam vennootschap] heeft daarbij de volgende handgeschreven opmerking gemaakt: “Die Freigabe, gilt ausschiesslich für die Korrekte Positionering der Brücke auf dem Wiederlager.” 2.17. Bij het afbreken van de hijskraan op 18 december 2016 heeft [naam 3] de contragewichten (de zogeheten ‘superlift counterweights’) van de hijskraan gestapeld op houten platen (zogenaamde ‘bad spreading boards’). De volgende dag bleek de grond onder de superlift counterweights bezweken te zijn. Hierbij is de rivieroever beschadigd. 2.18. ALE heeft [naam vennootschap] een factuur d.d. 19 december 2016 gezonden ad € 144.000,- met vermelding: “90% nach Brucke Absetzung mit Kran auf 18th Dezember 2016”. ALE heeft [naam vennootschap] verder een factuur d.d. 19 december 2016 gezonden ad € 58.850,- met de vermelding: “Einsatz extra 500t Kran (…)” en een factuur d.d. 19 december 2016 ad € 7.566,17 met de vermelding “(…) Matten 10m (…)”. 2.19. [naam vennootschap] heeft ALE bij brief van 22 december 2016 bericht: “(…) Aus genanntem Grunde weisen wir schon jetzt höchstvorsorglich darauf hin, dass Wir die zur Schadensbeseitigung entstehenden Kosten von lhren Forderungen einbehalten werden (…) ”. 2.20. ALE heeft op 28 februari 2017 een bedrag ter hoogte van € 71.442,80 aan [naam vennootschap] gefactureerd met vermelding: “Zusatzkosten fur das Einfahren und Heben der Strassenbrucke (…)” 2.21. Vanaf begin januari 2017 heeft ALE [naam vennootschap] meermalen verzocht om nadere informatie over (de omvang van) de schade aan de rivieroever. Ook heeft ALE [naam vennootschap] aangemaand tot betaling van de openstaande facturen. 2.22. [naam vennootschap] heeft in reactie daarop, onder meer bij brief van 25 januari 2017, aangegeven dat de omvang van de schade nog niet bekend is. 2.23. Op 22 juni 2017 heeft een bespreking tussen partijen plaatsgevonden over de voortgang in de afwikkeling van de schade in verband met de rivieroever. 2.24. Nadien is er nog correspondentie gevoerd tussen partijen over (afwikkeling van) de schade. ALE heeft [naam vennootschap] daarbij ook meerdere malen aangemaand tot betaling van haar facturen over te gaan. 2.25. Herstel van de rivieroever heeft plaatsgevonden in 2017. 2.26. [naam vennootschap] heeft de facturen van ALE onbetaald gelaten.

3.1. ALE vordert om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, met verstrekking van het in de bijlage 1 van de Herschikking EEX-Vo opgenomen certificaat dat als Productie 32 is overgelegd: I. [naam vennootschap] te veroordelen tot betaling aan ALE van een bedrag van € 297.858,97-, althans een door de Rechtbank in goede justitie vast te stellen bedrag; II. [naam vennootschap] te veroordelen tot betaling aan ALE van primair de maandelijkse contractuele rente van 1.5 % over (i) het bedrag ad € 16.000,- (ii) de bedragen ad € 144.000,-, € 58.850,- en € 7.566,17- en (iii) het bedrag ad € 71.442,80-, te rekenen vanaf 8 december 2016 voor het bedrag genoemd onder (i), 9 januari 2017 voor de bedragen genoemd onder (ii) en 21 maart 2017 voor het bedrag genoemd onder (iii) tot aan de dag der algehele voldoening daarvan, subsidiair de wettelijke handelsrente, meer subsidiair, de wettelijke rente, te rekenen vanaf de dag dat [naam vennootschap] in verzuim verkeerde met de betaling van voornoemde facturen tot aan de dag der algehele vergoeding daarvan; III. [naam vennootschap] te veroordelen tot betaling van de kosten van deze procedure, inclusief de kosten van de advocaat van ALE en de nakosten van dit geding, te vermeerderen met de wettelijke rente over de kosten. 3.2. Met bovenstaande vordering, vordert ALE op grond van artikel 3:296 BW nakoming van de op [naam vennootschap] rustende verbintenissen tot betaling van de openstaande facturen van ALE, voor een totaalbedrag van € 297.858,97-, vermeerderd met de contractuele rente. Dit betreft de volgende facturen: I. Factuur met factuurnummer PJ16170710 d.d. 17 november 2016 voor een bedrag ter hoogte van € 16.000,- voor vooruitbetaling 10% van de prijs; II. Factuur met factuurnummer PJ16170836 d.d. 19 december 2016 voor een bedrag ter hoogte van € 144.000,- voor betaling van 90 % van de prijs; III. Factuur met factuurnummer PJ16170837 d.d. 19 december 2016 voor een bedrag ter hoogte van € 58.850,- voor de kosten voor de inzet van extra kranen; IV. Factuur met factuurnummer PJ16170838 d.d. 19 december 2016 voor een bedrag ter hoogte van € 7.566,17,- voor de inzet van extra matten; V. Factuur met factuurnummer PJ16177108 d.d. 28 februari 2017 voor de additioneel noodzakelijk gemaakte kosten ter uitvoering van de werkzaamheden, ter hoogte van € 71.442,80,-. 3.3. [naam vennootschap] voert verweer. 3.4. In het navolgende wordt ingegaan op de stellingen en weren van partijen.

4.1. [naam vennootschap] vordert om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, ALE in (voorwaardelijke) reconventie te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [naam vennootschap] te voldoen een bedrag van EUR 161.383,21 te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 9 januari 2019 tot de dag der algehele voldoening; met veroordeling van ALE in de kosten van deze procedure. 4.2. [naam vennootschap] stelt haar vordering voorwaardelijk in, namelijk indien en voor zover in conventie haar beroep op verrekening niet slaagt. Zij legt aan haar vordering ten grondslag dat ALE toerekenbaar is tekort geschoten. De vordering heeft betrekking op de schade aan de rivieroever (€ 71.045,44) en op door [naam vennootschap] nodeloos gemaakte kosten (€ 90.377,77). 4.3. ALE voert verweer. 4.4. In het navolgende wordt ingegaan op de stellingen en weren van partijen.

in conventie en voorwaardelijke reconventie 5.1. Vanwege de onderlinge samenhang zullende vorderingen in conventie en voorwaardelijke reconventie gezamenlijk worden behandeld. Toepasselijk recht 5.2. [naam vennootschap] is gevestigd in Duitsland. Het geschil heeft daarmee een internationaal karakter. ALE beroept zich ten aanzien van zowel de bevoegdheid als het toepasselijke recht op artikel 25.1 van haar algemene voorwaarden, de ‘Ale Heavylilift B.V. Terms & Conditions For Transportation of Goods 2010’ (de algemene voorwaarden). In artikel 25.1 is naast een forumkeuze ook een rechtskeuze voor Nederlands recht gemaakt. Bij vonnis van 13 maart 2019 in het bevoegdheidsincident heeft de rechtbank geoordeeld dat artikel 25.1 van de algemene voorwaarden van toepassing is en de vordering van [naam vennootschap] tot onbevoegdverklaring afgewezen. [naam vennootschap] heeft na dit vonnis in incident, tijdens de mondelinge behandeling in de onderhavige bodemprocedure, haar verweer tegen toepasselijkheid van de algemene voorwaarden niet langer gehandhaafd. Zo heeft zij geen verweren meer aangevoerd tegen de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden maar heeft zij uitsluitend inhoudelijk verweer gevoerd tegen het beroep van ALE op de voorwaarden, op grond van de inhoud van die voorwaarden. De rechtbank gaat daarmee uit van de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van ALE. Op grond van artikel 25.1 van die voorwaarden is Nederlands recht van toepassing. Verschuldigdheid facturen van ALE Facturen I en II 5.3. ALE baseert de verschuldigdheid van factuur I d.d. 17 november 2016 ad € 16.000,- (“10% im voraus”) en factuur II d.d. 19 december 2016 ad € 144.000,- (“90% nach Brucke Absetzung mit Kran auf 18th Dezember 2016”) op de op 19 oktober 2016 gesloten overeenkomst tussen ALE en [naam vennootschap] . Vast staat dat ALE de in haar offerte d.d. 3 oktober 2016 en de daaropvolgende opdrachtbevestiging van [naam vennootschap] d.d. 19 oktober 2016 overeengekomen werkzaamheden zou (laten) verrichten tegen een prijs van € 160.000,- en dat 10% van dat bedrag voor aanvang van de werkzaamheden zou worden betaald en 90% na het verrichten daarvan. Vaststaat ook dat ALE de werkzaamheden heeft uitgevoerd c.q. heeft doen uitvoeren. Daarmee is de verschuldigdheid van deze facturen gegeven. [naam vennootschap] heeft de verschuldigdheid van deze facturen ook niet betwist. Additionele kosten facturen III en IV 5.4. ALE vordert daarnaast betaling van de factuur d.d. 19 december 2016 voor een bedrag ad € 58.850,- voor de kosten voor de inzet van een extra kraan (factuur III) evenals van de factuur d.d. 19 december 2016 voor een bedrag ad € 7.566,17,- voor de inzet van extra matten (factuur IV). ALE stelt dat zij met [naam vennootschap] op 4 december 2016 is overeengekomen om een extra kraan en loadspreadingsmatten te gebruiken voor uitvoering van de werkzaamheden. 5.5. [naam vennootschap] betwist deze extra kosten verschuldigd te zijn. Zij stelt dat er een vaste prijs voor de werkzaamheden van ALE is overeengekomen en dat zij ervan uit mocht gaan dat de door ALE geoffreerde oplossing zonder extra kosten uitvoerbaar was. Ze is weliswaar akkoord gegaan met deze extra kosten, maar dat was onder protest zodat het haar thans vrij staat die bedragen nogmaals te betwisten, aldus [naam vennootschap] . 5.6. De rechtbank leidt uit de stellingen van partijen en de overgelegde producties af dat de extra kosten in de facturen III en IV verband houden met de gewijzigde opstelplaats van de kraan. Partijen geven elkaar de schuld van de noodzaak van de gewijzigde opstelplaats. Niet in geschil is dat in de offerte van ALE van 3 oktober 2016 en de daarop volgende opdrachtbevestiging van [naam vennootschap] van 19 oktober 2016 wordt uitgegaan van een vaste prijs voor de werkzaamheden en dat er geen afspraken met betrekking tot meerwerk zijn gemaakt. Volgens ALE zijn partijen deze extra kosten echter bij nadere overeenkomst van 4 december 2016 overeengekomen. ALE onderbouwt dit door overlegging van haar e-mail van 4 december 2016 aan [naam vennootschap] waarin zij een offerte heeft gestuurd voor een totaal bedrag van € 67.000,-. Vast staat dat [naam vennootschap] deze e-mail voor akkoord heeft getekend. Zij stelt zelf ook met de extra kosten akkoord te zijn gegaan. Volgens [naam vennootschap] was dit akkoord echter onder protest waartoe zij verwijst naar haar handgeschreven aantekeningen op de e-mail waaronder een “1” bij de 500 t kraan en een “2” en “3” bij de respectievelijke matten, het woord “vorbehaltlich” en “Pos 1” en “Pos 2+3”. De rechtbank volgt [naam vennootschap] niet in dit verweer. [naam vennootschap] heeft in dat e-mailbericht geschreven dat het een bestelling betreft en dat zij enkele dagen later zal reageren ten aanzien van positie 2 en 3. Vervolgens heeft [naam vennootschap] in reactie op de vraag bij e-mail van 7 december 2016 van ALE waar het woord “vorbehaltlich” op ziet, bij e-mail van diezelfde datum bericht dat het voorbehoud betrekking heeft op de “position 2+3 Baggermatten”. Daarmee staat genoegzaam vast dat het handgeschreven voorbehoud van [naam vennootschap] geen betrekking had op de 500 t kraan. De enkele verklaring van [naam vennootschap] ter gelegenheid van de comparitie van partijen dat er een e-mail van de heer [naam 4] moet zijn waaruit blijkt dat het voorbehoud ook op de kraan zag, is in het licht van voormelde e-mail wisseling tussen partijen bepaald onvoldoende. Het had op de weg van [naam vennootschap] gelegen om die betreffende e-mail in het geding te brengen, hetgeen zij heeft nagelaten. In zoverre is voldoende komen vast te staan dat [naam vennootschap] de extra kosten met betrekking tot de kraan als neergelegd in factuur III zonder protest c.q voorbehoud heeft aanvaard. Dan ligt de vraag voor of [naam vennootschap] haar voorbehoud ten aanzien van de extra kosten met betrekking tot de matten heeft gehandhaafd. Naar het oordeel van de rechtbank is dat niet het geval. Uit de e-mailwisseling en de stellingen van partijen volgt dat zij over het bestellen van de matten nader contact hebben gehad en dat ALE deze pas zou bestellen na akkoord van [naam vennootschap] . Voorts staat vast dat de matten na de e-mail van 7 december 2016 van ALE waarin zij vraagt of zij de matten ook kan bestellen ook daadwerkelijk besteld zijn en dat [naam vennootschap] hiervan op de hoogte was. Ook staat vast dat deze matten vervolgens bij de werkzaamheden zijn gebruikt en dat [naam vennootschap] daartegen niet heeft geprotesteerd. Daarmee is eveneens voldoende komen vast te staan dat [naam vennootschap] ook deze extra kosten uiteindelijk zonder protest c.q. voorbehoud heeft aanvaard. De stelling van [naam vennootschap] dat zij de facturen van ALE in januari 2017 heeft teruggestuurd, kan haar niet baten. Ook indien veronderstellenderwijs van de juistheid van die stelling wordt uitgegaan, laat dit onverlet dat [naam vennootschap] het aanbod van ALE met betrekking tot bedoelde extra kosten heeft aanvaard. 5.7. [naam vennootschap] heeft subsidiair aangevoerd dat er sprake is van misbruik van omstandigheden door ALE. In het licht van hetgeen hiervoor is overwogen kan niet zonder meer worden aangenomen dat er sprake is van misbruik van omstandigheden. Het had op de weg van [naam vennootschap] gelegen om tegenover de gemotiveerde betwisting door ALE haar stelling op dit punt nader met feiten en omstandigheden te onderbouwen. Het enkele feit dat zij zich onder druk gezet voelde door de e-mail van ALE van 5 december 2016 waarin ALE aangeeft niet verder te kunnen met de werkzaamheden zolang er geen goedkeuring van de kosten door [naam vennootschap] is, is daartoe bepaald onvoldoende.

Factuur V 5.10. ALE vordert verder betaling van de factuur d.d. 28 februari 2017 (factuur V) ad in totaal € 71.442,80 met als omschrijving: “Zusatzkosten fur das Einfahren und Heben der Strassenbrucke Wykhoffweg”. ALE stelt dat dit additionele kosten zijn vanwege vertragingen in de voorbereiding die te wijten zijn aan het feit dat [naam vennootschap] geen zorg heeft gedragen voor de op haar rustende prestaties ten aanzien van de situatie ter plaatse zoals overeengekomen. Op grond van de offerte en artikel 6.1 aanhef, artikel 6.1.6, 6.1.7, 6.1.10 en 6.1.14 en 6.2 van de Algemene Voorwaarden komen deze additionele kosten voor rekening van [naam vennootschap] , aldus ALE. ALE voert bij dagvaarding aan dat de opstelplaats niet tijdig gereed was, in tegenstelling tot hetgeen tussen partijen overeengekomen. Daarnaast was volgens ALE de brug niet op de overeengekomen hoogte gepositioneerd en is er door toedoen van [naam vennootschap] op de dag van uitvoering vertraging ontstaan. Bij conclusie van antwoord in reconventie (ro 47) voegt ALE daar nog aan toe dat zij ook rijplaten heeft geregeld ter voorkoming van schade door zwaar materieel aan een grindpad van [naam vennootschap] . ALE stelt dat zij [naam vennootschap] bij e-mail van 15 december 2016 heeft bericht over deze additionele kosten, dat zij [naam vennootschap] op 16 december 2016 een eerste specificatie van die kosten heeft gegeven en dat [naam vennootschap] daartegen niet heeft geprotesteerd. 5.11. [naam vennootschap] heeft de verschuldigdheid van deze additionele kosten gemotiveerd betwist. Zij voert aan dat een deugdelijke onderbouwing van deze kosten ontbreekt zodat zij slechts op hoofdlijnen kan reageren. [naam vennootschap] betoogt dat het kosten betreft die niet voor rekening van [naam vennootschap] komen omdat vertragingen in de uitvoering juist aan ALE te wijten zijn. Volgens [naam vennootschap] zijn de door ALE gedeclareerde uren en kosten bovendien niet redelijk en/of reeds in de overeengekomen opdrachtsom begrepen. 5.12. Naar de rechtbank begrijpt, komen volgens ALE de additionele kosten conform de offerte en de algemene voorwaarden voor rekening van [naam vennootschap] omdat de omstandigheden ter plaatse niet waren zoals tussen partijen overeengekomen. Op zich is juist zoals ALE stelt, vide 2.9 van haar dagvaarding, dat in de offerte een aantal verplichtingen ten aanzien van de situatie ter plaatse van [naam vennootschap] is opgenomen. Verder is in artikel 6.1 van de toepasselijke voorwaarden bepaald dat de offerte tenzij anders is overeengekomen gebaseerd is op een aantal aannames zoals opgenomen – voor zover hier relevant - in de artikelen 6.1.6 , 6.1.7, 6.1.10 en 6.1.14. Deze luiden als volgt: 6.1 unless specially agreed by the Contractor in writing all Quotations are provided and based on the following assumptions: 6.1.6. That the transportation of the Goods can and will be performed without interruption or delay of any kind whatsoever unless such interruption or delay is caused by the negligence of the Contractor. 6.1.7. That arrangements will be made by the Trader for the prompt loading and unloading of the Goods from the Contractor’s vehicle and within a time period of 2 Hours for each operation. (...) 6.1.10. That the ground at the place of collection, delivery, and any lifting/jacking/skidding etc. operation along the route over which the Goods will be transported is suitable for and is capable of bearing the loads imposed by the Contract.(..). 6.1.14 That the transport of the Goods can be performed continuously from start to finish by the Contractor’s servants or agents on usual working week days during usual hours and not on weekends or public holidays when the contractor will be liable for additional overtime payments. ) In artikel 6.2 is bepaald: “In the event that the assumptions contained in clause 6.1 prove incorrect or inaccurate then Additional Costs may become payable by the Trader in addition to the Contract Sum.’ Het voorgaande houdt in dat indien de stelling van ALE juist is dat [naam vennootschap] (een of meer van) de hiervoor bedoelde verplichtingen niet is nagekomen c.q. niet aan de bedoelde aannames heeft voldaan, zij de ten gevolge daarvan door ALE gemaakte additionele kosten in beginsel verschuldigd is. Het ligt op grond van artikel 150 Rv op de weg van ALE om tegenover de gemotiveerde betwisting door [naam vennootschap] de juistheid van haar stelling te bewijzen. juiste hoogte brug 5.13. ALE stelt dat [naam vennootschap] de brug niet op de juiste hoogte had gepositioneerd in de fabriekshal, waardoor het voor ALE niet mogelijk was om met de SPMT’s met draaitafels onder de brug te rijden. Dit komt volgens ALE niet overeen met haar verplichting in de offerte inhoudende “Die Brücke wird komplett auf dem Gelände (…) in einer Höhe vormontiert, das die SPMT samt Aufbauten darunterfahren können und mit der SPMT eigenen Hydraulik diese aufnehmen können”. ALE stelt dat zij vervolgens extra materieel en manuren heeft ingezet om de brug op de juiste hoogte te brengen, hetgeen zij [naam vennootschap] heeft meegedeeld bij e-mails van 13 en 15 december 2016. [naam vennootschap] heeft niet betwist dat zij op grond van de overeenkomst gehouden was de brug op de hoogte te positioneren. Zij heeft daarnaast bij conclusie van antwoord aangevoerd dat het inderdaad juist is dat de brug aanvankelijk niet op de juiste hoogte was gepositioneerd maar dat dat niet tot enige kosten voor ALE dan wel enige vertraging van het transport van de brug heeft geleid aangezien de brug tijdig voor het geplande transport alsnog op de juiste hoogte was gebracht. Ter gelegenheid van de comparitie van partijen heeft [naam vennootschap] verklaard dat het niet klopt dat ALE de brug op de juiste hoogte heeft gebracht maar dat zij dat zelf heeft gedaan. Deze verklaring van [naam vennootschap] ter zitting strookt niet met haar eerdere verweer. Bovendien heeft [naam vennootschap] ook niet onderbouwd dat zij deze werkzaamheden heeft verricht, hetgeen gezien de onderbouwing door ALE van haar stelling dat ALE degene is die deze werkzaamheden heeft verricht, wel op haar weg had gelegen. Dit geldt te meer nu vaststaat dat ALE [naam vennootschap] in haar e-mails van 13 en 15 december 2016 heeft meegedeeld dat zij extra kosten heeft gemaakt in verband met het op de juiste hoogte brengen van de brug. Gesteld noch gebleken is dat [naam vennootschap] daartegen heeft geprotesteerd in de zin dat zij zelf deze werkzaamheden heeft verricht. Daarmee staat voldoende vast staat dat, anders dan tussen partijen overeengekomen, ALE deze werkzaamheden heeft (doen) verricht(en) zodat de daaraan verbonden kosten op grond van de overeenkomst c.q. artikel 6.2 van de algemene voorwaarden van ALE in beginsel voor rekening van [naam vennootschap] komen. rijplaten 5.14. ALE stelt voorts dat zij extra kosten heeft gemaakt in verband met de aanschaf van rijplaten. Volgens ALE was het de verplichting van [naam vennootschap] om de grondcondities te waarborgen/verzorgen, waarvoor zij (onder meer) verwijst naar de zogenaamde routesurvey d.d. 15 november 2016 waarin is vermeld “Fahr blechen auf nicht asphaltierten Boden an zu bringen”. [naam vennootschap] heeft ter comparitie uitdrukkelijk erkend dat zij zorg diende te dragen voor de juiste grondcondities. ALE stelt dat [naam vennootschap] niet aan die verplichting heeft voldaan waardoor ALE ter voorkoming van verdere schade rijplaten heeft geregeld.

De rechtbank in conventie 6.1. veroordeelt [naam vennootschap] om aan Ale Heavylift BV te betalen een bedrag van € 229.656,17 (tweehonderdnegenentwintig duizendzeshonderdzesenvijftig euro en zeventien eurocent), vermeerderd met de contractuele rente van 1,5% per maand over de bedragen van: - € 16.000,00 met ingang van 8 december 2016, - € 144.000,- met ingang van 9 januari 2017, - € 58.850,- met ingang van 9 januari 2017, - € 7.566,17 met ingang van 9 januari 2017, - € 3.240,- met ingang van 21 maart 2017, steeds tot de dag van volledige betaling, 6.2. veroordeelt [naam vennootschap] in de proceskosten, aan de zijde van Ale Heavylift BV tot op heden begroot op € 8.831,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van 14 dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 6.3. veroordeelt [naam vennootschap] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de dag van volledige betaling, 6.4. verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 6.5. wijst het meer of anders gevorderde af, in reconventie 6.6. bepaalt dat Ale Heavylift BV aansprakelijk is voor de schade die [naam vennootschap] heeft geleden in verband met de omstreeks 18 december 2016 door een hulppersoon van ALE veroorzaakte schade aan de rivieroever, welke schade moet worden opgemaakt bij staat en moet worden vereffend volgens de wet, 6.7. verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 6.8. compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt, 6.9. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. Van 't Nedereind en in het openbaar uitgesproken op 12 februari 2020.

[naam vennootschap] had zich aanvankelijk bij conclusie van antwoord op het standpunt gesteld dat het op de weg van ALE had gelegen om haar te waarschuwen dat de combinatie van de SPMt’s met de brug te zwaar zou zijn voor een grindpad. Ter gelegenheid van de comparitie van partijen heeft zij echter verklaard dat het kan zijn dat de instructie van ALE was om de grond voor te bereiden met rijplaten maar dat zij de keuze heeft gemaakt dat te doen met puin. Daarmee staat voldoende vast dat het de eigen keuze van [naam vennootschap] is geweest om, anders dan door ALE geïnstrueerd, de grond voor te bereiden met puin waardoor het noodzakelijk is geweest voor ALE om alsnog rijplaten te regelen. Voor zover [naam vennootschap] het verweer gevoerd heeft dat ALE deze keuze voor puin heeft goedgekeurd, moet dat verweer worden verworpen. [naam vennootschap] heeft tegenover de gemotiveerde betwisting door ALE geen feiten of omstandigheden aangevoerd waaruit de juistheid daarvan blijkt. Daarmee staat voldoende vast dat [naam vennootschap] bedoelde verplichting uit hoofde van de overeenkomst en/of algemene voorwaarden niet is nagekomen, zodat de daaraan verbonden additionele kosten in beginsel voor rekening van [naam vennootschap] komen. vertraging dag uitvoering 5.15. Volgens ALE is ook op de dag van uitvoering van de werkzaamheden door toedoen van [naam vennootschap] vertraging ontstaan, waardoor extra manuren zijn gemaakt. ALE heeft echter geen concrete feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan [naam vennootschap] deze kosten verschuldigd is. De enkele verwijzing naar haar specificatie is onvoldoende om de verschuldigdheid aan te nemen. Dat [naam vennootschap] deze kosten verschuldigd is kan dan ook niet worden aangenomen. opstelplaats 5.16. ALE voert verder nog aan dat [naam 2] en [naam 3] haar extra kosten hebben gefactureerd bestaande uit extra transport en arbeid omdat bij aanvang van de werkzaamheden op de werklocatie de opstelplaats van de hijskraan niet tijdig gereed was waardoor de hijskraan niet direct opgesteld kon worden en extra handelingen (waaronder transport naar en opslag in een tijdelijke locatie) noodzakelijk waren. De rechtbank begrijpt, mede gelet op het verweer van [naam vennootschap] , dat dit kosten betreft die mede verband houden met de gewijzigde opstelplaats. Voor zover daarvan sprake is, overweegt de rechtbank dat [naam vennootschap] daarvoor de middels de facturen III en IV in rekening gebrachte kosten voor een kraan en matten verschuldigd is gelet op het bestaan van een aanvullende overeenkomst. Voor het nadien in rekening brengen door ALE van aanvullende kosten in verband met de gewijzigde opstelplaats buiten die overeenkomst bestaat naar het oordeel van de rechtbank geen grondslag. Voor zover de kosten verband houden met het niet tijdig gereed hebben van de opstelplaats voor de hijskraan, geldt dat [naam vennootschap] dit betwist en aanvoert dat juist door toedoen van ALE op het laatste moment nog wijzigingen nodig waren, bijvoorbeeld doordat ALE besloot, in afwijking van eerdere afspraken, de SPMT’s al deels te assembleren. ALE erkent dat hiervan sprake is geweest. Onder deze omstandigheden, waarin dus ook ALE is afgeweken van de afspraken, is de rechtbank van oordeel dat ALE onvoldoende duidelijk heeft gesteld en onderbouwd welke verplichtingen in dit verband op [naam vennootschap] rustten die zij niet is nagekomen en tot welke schade of aanvullende kosten dit heeft geleid. De enkele verwijzing naar haar eigen e-mailbericht en specificatie acht de rechtbank onvoldoende. 5.17. Resumerend is [naam vennootschap] (slechts) de extra kosten verbonden aan het op de juiste hoogte stellen van de brug en de kosten ten aanzien van de rijplaten aan ALE verschuldigd. Uit de door ALE als productie 16 overgelegde specificatie kan echter niet zonder meer worden afgeleid wat de omvang van deze kosten is. De rechtbank gaat ervan uit dat de kosten opgenomen bij “Hochpresse der Brucke” ad € 1.320,00 zien op het op de juiste hoogte positioneren van de brug en dat de post “Gestellung Fahrbleche” ad € 1.920,00 betrekking heeft op de rijplaten. De vordering is ten aanzien van die bedragen toewijsbaar, tezamen € 3.240,00, en zal voor het overige worden afgewezen. 5.18. De conclusie is dan ook dat in conventie toewijsbaar zijn, behoudens een eventueel geslaagd beroep van [naam vennootschap] op verrekening met een tegenvordering: - Factuur I: € 16.000,- - Factuur II: € 144.000,- - Factuur III: € 58.850,- - Factuur IV: € 7.566,17 - Factuur V gedeeltelijk: € 3.240,- Totaal: € 229.656,17 Vorderingen [naam vennootschap] 5.19. stelt dat zij een aantal vorderingen op ALE heeft wegens toerekenbare tekortkomingen zijdens ALE, bestaande uit de door de hulppersoon van ALE veroorzaakte schade aan de oever van € 71.045,44, alsmede door haar nodeloos gemaakte kosten (wachturen, inzet extra personeel, materieel, etc.) van EUR 90.337,77. [naam vennootschap] beroept zich in conventie primair op verrekening met de vordering van ALE. 5.20. ALE betwist de vorderingen van [naam vennootschap] . Bovendien is er volgens ALE geen sprake van een ingebrekestelling door [naam vennootschap] en/of verzuim zijdens ALE en heeft [naam vennootschap] jegens ALE ook niet voldaan aan haar klachtplicht. Ook de toepasselijke algemene voorwaarden staan aan toewijzing in de weg, aldus ALE. Schade aan de rivieroever 5.21. [naam vennootschap] stelt dat zij schade heeft geleden doordat een door ALE ingeschakelde hulppersoon schade heeft veroorzaakt aan de oever van het Ems-Seitenkanaal. De hoogte van de schade beloopt volgens [naam vennootschap] een bedrag van € 71.045,44. [naam vennootschap] heeft ter onderbouwing van haar schade een factuur van [naam 5] van 6 december 2018 overgelegd. 5.22. ALE heeft erkend dat een hulppersoon van haar schade heeft veroorzaakt aan de oever. Zij betwist echter de omvang van de schade. 5.23. De rechtbank overweegt dat de door [naam vennootschap] overgelegde factuur, zoals ALE terecht aanvoert, slechts een door [naam 5] opgemaakte staat bevat. [naam vennootschap] heeft nagelaten de daaraan ten grondslag liggende facturen van de betreffende derden in het geding te brengen. ALE heeft deze facturen bij conclusie van antwoord in reconventie als productie 40 overgelegd. Zij heeft daarbij aangevoerd dat de optelsom van de afzonderlijke factuurbedragen niet overeenkomt met de hoogte van de factuur van [naam 5] . Daarnaast heeft ALE gesteld dat in de factuur van [naam 5] een commissie van 25,35% op alle facturen van de door [naam 5] ingeschakelde derden is berekend, welke zij niet verschuldigd is. Voorts voert ALE aan dat 266% meer oever ‘hersteld’ is dan er oever beschadigd was, hetgeen evenmin bij haar in rekening kan worden gebracht. Uit de facturen van derden blijkt bovendien dat door maar liefst tien externe bedrijven een grote hoeveelheid aan werkzaamheden in rekening is gebracht, hetgeen zich niet verhoudt tot het eenvoudige herstel van een stuk oever dat diende te worden uitgevoerd, aldus ALE. Zij protesteert tegen het feit dat zij ondanks herhaalde verzoeken niet is betrokken bij de herstelwerkzaamheden terwijl [naam vennootschap] niets heeft gedaan om de schade te beperken. ALE plaatst vraagtekens bij het feit dat de oever medio 2017 al is hersteld, maar dat [naam 5] pas in december 2018 een factuur hiervoor is opgemaakt. [naam vennootschap] heeft op het uitgebreide verweer van ALE niet gereageerd, behoudens de opmerking dat zij niet kan beoordelen of de opslag van 25% door [naam 5] terecht is.

[naam vennootschap] had zich aanvankelijk bij conclusie van antwoord op het standpunt gesteld dat het op de weg van ALE had gelegen om haar te waarschuwen dat de combinatie van de SPMt’s met de brug te zwaar zou zijn voor een grindpad. Ter gelegenheid van de comparitie van partijen heeft zij echter verklaard dat het kan zijn dat de instructie van ALE was om de grond voor te bereiden met rijplaten maar dat zij de keuze heeft gemaakt dat te doen met puin. Daarmee staat voldoende vast dat het de eigen keuze van [naam vennootschap] is geweest om, anders dan door ALE geïnstrueerd, de grond voor te bereiden met puin waardoor het noodzakelijk is geweest voor ALE om alsnog rijplaten te regelen. Voor zover [naam vennootschap] het verweer gevoerd heeft dat ALE deze keuze voor puin heeft goedgekeurd, moet dat verweer worden verworpen. [naam vennootschap] heeft tegenover de gemotiveerde betwisting door ALE geen feiten of omstandigheden aangevoerd waaruit de juistheid daarvan blijkt. Daarmee staat voldoende vast dat [naam vennootschap] bedoelde verplichting uit hoofde van de overeenkomst en/of algemene voorwaarden niet is nagekomen, zodat de daaraan verbonden additionele kosten in beginsel voor rekening van [naam vennootschap] komen. vertraging dag uitvoering 5.15. Volgens ALE is ook op de dag van uitvoering van de werkzaamheden door toedoen van [naam vennootschap] vertraging ontstaan, waardoor extra manuren zijn gemaakt. ALE heeft echter geen concrete feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan [naam vennootschap] deze kosten verschuldigd is. De enkele verwijzing naar haar specificatie is onvoldoende om de verschuldigdheid aan te nemen. Dat [naam vennootschap] deze kosten verschuldigd is kan dan ook niet worden aangenomen. opstelplaats 5.16. ALE voert verder nog aan dat [naam 2] en [naam 3] haar extra kosten hebben gefactureerd bestaande uit extra transport en arbeid omdat bij aanvang van de werkzaamheden op de werklocatie de opstelplaats van de hijskraan niet tijdig gereed was waardoor de hijskraan niet direct opgesteld kon worden en extra handelingen (waaronder transport naar en opslag in een tijdelijke locatie) noodzakelijk waren. De rechtbank begrijpt, mede gelet op het verweer van [naam vennootschap] , dat dit kosten betreft die mede verband houden met de gewijzigde opstelplaats. Voor zover daarvan sprake is, overweegt de rechtbank dat [naam vennootschap] daarvoor de middels de facturen III en IV in rekening gebrachte kosten voor een kraan en matten verschuldigd is gelet op het bestaan van een aanvullende overeenkomst. Voor het nadien in rekening brengen door ALE van aanvullende kosten in verband met de gewijzigde opstelplaats buiten die overeenkomst bestaat naar het oordeel van de rechtbank geen grondslag. Voor zover de kosten verband houden met het niet tijdig gereed hebben van de opstelplaats voor de hijskraan, geldt dat [naam vennootschap] dit betwist en aanvoert dat juist door toedoen van ALE op het laatste moment nog wijzigingen nodig waren, bijvoorbeeld doordat ALE besloot, in afwijking van eerdere afspraken, de SPMT’s al deels te assembleren. ALE erkent dat hiervan sprake is geweest. Onder deze omstandigheden, waarin dus ook ALE is afgeweken van de afspraken, is de rechtbank van oordeel dat ALE onvoldoende duidelijk heeft gesteld en onderbouwd welke verplichtingen in dit verband op [naam vennootschap] rustten die zij niet is nagekomen en tot welke schade of aanvullende kosten dit heeft geleid. De enkele verwijzing naar haar eigen e-mailbericht en specificatie acht de rechtbank onvoldoende. 5.17. Resumerend is [naam vennootschap] (slechts) de extra kosten verbonden aan het op de juiste hoogte stellen van de brug en de kosten ten aanzien van de rijplaten aan ALE verschuldigd. Uit de door ALE als productie 16 overgelegde specificatie kan echter niet zonder meer worden afgeleid wat de omvang van deze kosten is. De rechtbank gaat ervan uit dat de kosten opgenomen bij “Hochpresse der Brucke” ad € 1.320,00 zien op het op de juiste hoogte positioneren van de brug en dat de post “Gestellung Fahrbleche” ad € 1.920,00 betrekking heeft op de rijplaten. De vordering is ten aanzien van die bedragen toewijsbaar, tezamen € 3.240,00, en zal voor het overige worden afgewezen. 5.18. De conclusie is dan ook dat in conventie toewijsbaar zijn, behoudens een eventueel geslaagd beroep van [naam vennootschap] op verrekening met een tegenvordering: - Factuur I: € 16.000,- - Factuur II: € 144.000,- - Factuur III: € 58.850,- - Factuur IV: € 7.566,17 - Factuur V gedeeltelijk: € 3.240,- Totaal: € 229.656,17 Vorderingen [naam vennootschap] 5.19. stelt dat zij een aantal vorderingen op ALE heeft wegens toerekenbare tekortkomingen zijdens ALE, bestaande uit de door de hulppersoon van ALE veroorzaakte schade aan de oever van € 71.045,44, alsmede door haar nodeloos gemaakte kosten (wachturen, inzet extra personeel, materieel, etc.) van EUR 90.337,77. [naam vennootschap] beroept zich in conventie primair op verrekening met de vordering van ALE. 5.20. ALE betwist de vorderingen van [naam vennootschap] . Bovendien is er volgens ALE geen sprake van een ingebrekestelling door [naam vennootschap] en/of verzuim zijdens ALE en heeft [naam vennootschap] jegens ALE ook niet voldaan aan haar klachtplicht. Ook de toepasselijke algemene voorwaarden staan aan toewijzing in de weg, aldus ALE. Schade aan de rivieroever 5.21. [naam vennootschap] stelt dat zij schade heeft geleden doordat een door ALE ingeschakelde hulppersoon schade heeft veroorzaakt aan de oever van het Ems-Seitenkanaal. De hoogte van de schade beloopt volgens [naam vennootschap] een bedrag van € 71.045,44. [naam vennootschap] heeft ter onderbouwing van haar schade een factuur van [naam 5] van 6 december 2018 overgelegd. 5.22. ALE heeft erkend dat een hulppersoon van haar schade heeft veroorzaakt aan de oever. Zij betwist echter de omvang van de schade. 5.23. De rechtbank overweegt dat de door [naam vennootschap] overgelegde factuur, zoals ALE terecht aanvoert, slechts een door [naam 5] opgemaakte staat bevat. [naam vennootschap] heeft nagelaten de daaraan ten grondslag liggende facturen van de betreffende derden in het geding te brengen. ALE heeft deze facturen bij conclusie van antwoord in reconventie als productie 40 overgelegd. Zij heeft daarbij aangevoerd dat de optelsom van de afzonderlijke factuurbedragen niet overeenkomt met de hoogte van de factuur van [naam 5] . Daarnaast heeft ALE gesteld dat in de factuur van [naam 5] een commissie van 25,35% op alle facturen van de door [naam 5] ingeschakelde derden is berekend, welke zij niet verschuldigd is. Voorts voert ALE aan dat 266% meer oever ‘hersteld’ is dan er oever beschadigd was, hetgeen evenmin bij haar in rekening kan worden gebracht. Uit de facturen van derden blijkt bovendien dat door maar liefst tien externe bedrijven een grote hoeveelheid aan werkzaamheden in rekening is gebracht, hetgeen zich niet verhoudt tot het eenvoudige herstel van een stuk oever dat diende te worden uitgevoerd, aldus ALE. Zij protesteert tegen het feit dat zij ondanks herhaalde verzoeken niet is betrokken bij de herstelwerkzaamheden terwijl [naam vennootschap] niets heeft gedaan om de schade te beperken. ALE plaatst vraagtekens bij het feit dat de oever medio 2017 al is hersteld, maar dat [naam 5] pas in december 2018 een factuur hiervoor is opgemaakt. [naam vennootschap] heeft op het uitgebreide verweer van ALE niet gereageerd, behoudens de opmerking dat zij niet kan beoordelen of de opslag van 25% door [naam 5] terecht is.

Tussen partijen is niet in geschil dat door een hulppersoon van ALE schade is veroorzaakt en dat ALE daarvoor jegens [naam vennootschap] aansprakelijk is. In zoverre dient de vordering van [naam vennootschap] om ALE te veroordelen tot het vergoeden van schade te worden toegewezen. Uitgangspunt daarbij is dat in het vonnis ook de schade wordt begroot in overeenstemming met artikel 6:97 BW. In dit geval gaat het dan, gelet op de aard van de schade, om een concrete schadeberekening, in beginsel bestaande uit de kosten van herstel. Dat is kennelijk ook wat [naam vennootschap] vordert. De gebrekkige onderbouwing van de vordering en het ontbreken van een reactie op het gemotiveerde verweer van ALE, brengt echter met zich dat een concrete schadeberekening nu niet mogelijk is. Voor schatting van de schade bestaan in de processtukken onvoldoende aanknopingspunten. Dat betekent dat begroting van de schade in dit vonnis niet mogelijk is en dat voor deze vordering verwijzing naar de schadestaatprocedure dient plaats te vinden, zoals bedoeld in artikel 612 Rv. Extra kosten [naam vennootschap] 5.24. stelt verder dat zij extra kosten heeft moeten maken vanwege de tekortkomingen van ALE. [naam vennootschap] onderbouwt deze kosten ad € 75.337,77 met het door haar als productie 16 overgelegde overzicht. 5.25. ALE betwist deze kosten verschuldigd te zijn. 5.26. De rechtbank zal in het navolgende de verschillende posten uit de specificatie afzonderlijk beoordelen. 5.27. [naam vennootschap] stelt dat de kosten “Clarifications Mr [naam 4] PM for inadequate documents” ad € 6.545,00 zien op de extra doorbelaste uren van de heer [naam 4] welke betrekking hebben op de tijd die hij extra heeft moeten besteden door de chaotische en late aanlevering van de nodige stukken, alsmede diens extra werkzaamheden als gevolg van het feit dat het concept c.q. de wijze van inhijsen moest worden gewijzigd. ALE heeft de verschuldigdheid hiervan gemotiveerd betwist. De rechtbank is van oordeel dat [naam vennootschap] ten aanzien van de ‘wijze van aanleveren van stukken’ niet dan wel onvoldoende heeft gesteld op welke tekortkoming van ALE deze kostenpost betrekking heeft. Zij stelt niet welke verplichting ALE niet is nagekomen en evenmin dat zij ALE hiervan in gebreke heeft gesteld. De enkele stelling van de raadsman van [naam vennootschap] ter comparitie dat het verzuim terug te vinden is in e-mails, is daartoe bepaald onvoldoende, te meer nu hij ook heeft verklaard dat deze e-mails niet bij de stukken zitten. Een grondslag voor vergoeding van deze kosten ontbreekt dan ook. Voor zover de vordering samenhangt met de gewijzigde opstelplaats (hetgeen [naam vennootschap] stelt, maar niet volgt uit haar eigen omschrijving) overweegt de rechtbank dat [naam vennootschap] de vordering niet onderbouwt. Daarbij komt dat ten aanzien van de gewijzigde opstelplaats een aanvullende overeenkomst (zie r.ov. 5.6) tot stand is gekomen, waarbij in deze kosten niet is voorzien. [naam vennootschap] heeft naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende gemotiveerd gesteld dat voor vergoeding van deze kosten een grondslag bestaat. Dat ALE deze kosten verschuldigd is, derhalve onvoldoende komen vast te staan. 5.28. Ten aanzien van de in de specificatie opgenomen kosten voor “Building extra crane place at the southside” ad “approxomately € 65.000,-“ overweegt de rechtbank dat deze verband houden met de gewijzigde opstelplaats, zoals in r.ov. 5.6 aan de orde is gekomen. Opnieuw geldt dan dat partijen elkaar verwijten dat een wijziging ten opzichte van de oorspronkelijke plannen noodzakelijk was, maar dat een aanvullende overeenkomst tot stand is gekomen. Die aanvullende overeenkomst voorziet niet in deze extra kosten. Daarbij komt dat blijkens de omschrijving en de toelichting sprake is van een geschatte kostenpost aan de zijde van [naam vennootschap] , die verband houdt met een – nog niet vaststaande – vordering van [naam 5] op [naam vennootschap] , die onderwerp is van arbitrage. Uit welke hoofde ALE deze kosten verschuldigd is, heeft [naam vennootschap] onvoldoende gesteld, laat staan onderbouwd, zodat aan bewijslevering niet wordt toegekomen. Naar het oordeel van de rechtbank bestaat er zowel ten aanzien van de grondslag van deze vordering als ten aanzien van de omvang van de gemoeide kosten, onvoldoende duidelijkheid. Dit deel van de vordering wordt afgewezen. 5.29. De extra kraankosten ad € 8.142,77 zien volgens [naam vennootschap] op de extra kosten als gevolg van het op stel en sprong inhuren van een zwaardere kraan omdat de SPMT’s in strijd met de gemaakte afspraken door ALE deels geassembleerd werden aangevoerd en er een zwaardere kraan nodig was om de SPMT’s te assembleren. ALE betwist dat [naam vennootschap] schade heeft geleden door het voormonteren van de SPMT’s. De hogere huurkosten per uur worden volgens ALE volledig gedekt door de besparing doordat minder uren noodzakelijk zijn geweest. Zij heeft haar verweer bij conclusie van antwoord in reconventie uitvoerig met berekeningen toegelicht. Gezien die gemotiveerde betwisting door ALE had het op de weg van [naam vennootschap] gelegen om daartegenover voldoende gemotiveerd te stellen dat zij de gestelde schade heeft geleden. Dit geldt te meer nu zij onder punt 66 van de conclusie van antwoord zelf heeft aangevoerd dat het voordeel van het assembleren van de SPMT’s was dat er enige tijd werd bespaard, hetgeen het verweer van ALE ondersteunt. Dat dat waarschijnlijk een vertaalfout was, zoals zij ter comparitie heeft verklaard, ligt niet voor de hand. Maar ook indien dat een vertaalfout is geweest, is haar enkele verklaring ter comparitie dat in plaats van dat er een kraan nodig was voor 3 dagen voor € 2.400,- er een duurdere kraan voor langere tijd nodig was hetgeen een prijsverschil oplevert van ongeveer € 8.000,- in het licht van de gemotiveerde betwisting door ALE bepaald onvoldoende om van de juistheid daarvan uit te gaan. Bovendien geldt ook ten aanzien van deze post dat [naam vennootschap] niet heeft gesteld noch dat is gebleken dat ALE in verzuim verkeert. Dat ALE deze kosten verschuldigd is daarmee evenmin voldoende komen vast te staan. 5.30. [naam vennootschap] stelt ook kosten ten bedrage van € 2.850,- te hebben gemaakt ter zake “waiting time for recovering deadlocked spmt’s 6 hours” ten bedrag van € 2.850,-. Op welke tekortkoming van ALE dit ziet stelt [naam vennootschap] evenmin voldoende. Bovendien staat vast dat de brug binnen de overgekomen termijn en naar behoren is geplaatst door ALE. Ook ten aanzien van deze post is onvoldoende gesteld of gebleken dat ALE in verzuim verkeert. Dat ALE deze kosten verschuldigd is, is derhalve evenmin komen vast te staan. 5.31. [naam vennootschap] voert ten aanzien van de zogenaamde “Regie costs [naam vennootschap] damage river bank” ad € 7.800,- aan dat deze zien op zijn bemoeienissen in verband met het afhandelen van de claim in verband met de beschadigde oever, waaronder het voeren van gesprekken en corresponderen met [naam 5] . Naar het oordeel van de rechtbank dient deze post onderdeel te zijn van de schadestaatprocedure in verband met de schade aan de oever. klachtplicht 5.32. ALE heeft zowel ten aanzien van de gevorderde schade aan de oever als ten aanzien van de extra kosten nog aangevoerd dat [naam vennootschap] niet heeft voldaan aan haar klachtplicht. Ten aanzien van de extra kosten behoeft dit geen beoordeling meer nu deze kosten niet worden toegewezen. Daarmee resteert het beroep op schending van de klachtplicht ten aanzien van de schade aan de oever.

Tussen partijen is niet in geschil dat door een hulppersoon van ALE schade is veroorzaakt en dat ALE daarvoor jegens [naam vennootschap] aansprakelijk is. In zoverre dient de vordering van [naam vennootschap] om ALE te veroordelen tot het vergoeden van schade te worden toegewezen. Uitgangspunt daarbij is dat in het vonnis ook de schade wordt begroot in overeenstemming met artikel 6:97 BW. In dit geval gaat het dan, gelet op de aard van de schade, om een concrete schadeberekening, in beginsel bestaande uit de kosten van herstel. Dat is kennelijk ook wat [naam vennootschap] vordert. De gebrekkige onderbouwing van de vordering en het ontbreken van een reactie op het gemotiveerde verweer van ALE, brengt echter met zich dat een concrete schadeberekening nu niet mogelijk is. Voor schatting van de schade bestaan in de processtukken onvoldoende aanknopingspunten. Dat betekent dat begroting van de schade in dit vonnis niet mogelijk is en dat voor deze vordering verwijzing naar de schadestaatprocedure dient plaats te vinden, zoals bedoeld in artikel 612 Rv. Extra kosten [naam vennootschap] 5.24. stelt verder dat zij extra kosten heeft moeten maken vanwege de tekortkomingen van ALE. [naam vennootschap] onderbouwt deze kosten ad € 75.337,77 met het door haar als productie 16 overgelegde overzicht. 5.25. ALE betwist deze kosten verschuldigd te zijn. 5.26. De rechtbank zal in het navolgende de verschillende posten uit de specificatie afzonderlijk beoordelen. 5.27. [naam vennootschap] stelt dat de kosten “Clarifications Mr [naam 4] PM for inadequate documents” ad € 6.545,00 zien op de extra doorbelaste uren van de heer [naam 4] welke betrekking hebben op de tijd die hij extra heeft moeten besteden door de chaotische en late aanlevering van de nodige stukken, alsmede diens extra werkzaamheden als gevolg van het feit dat het concept c.q. de wijze van inhijsen moest worden gewijzigd. ALE heeft de verschuldigdheid hiervan gemotiveerd betwist. De rechtbank is van oordeel dat [naam vennootschap] ten aanzien van de ‘wijze van aanleveren van stukken’ niet dan wel onvoldoende heeft gesteld op welke tekortkoming van ALE deze kostenpost betrekking heeft. Zij stelt niet welke verplichting ALE niet is nagekomen en evenmin dat zij ALE hiervan in gebreke heeft gesteld. De enkele stelling van de raadsman van [naam vennootschap] ter comparitie dat het verzuim terug te vinden is in e-mails, is daartoe bepaald onvoldoende, te meer nu hij ook heeft verklaard dat deze e-mails niet bij de stukken zitten. Een grondslag voor vergoeding van deze kosten ontbreekt dan ook. Voor zover de vordering samenhangt met de gewijzigde opstelplaats (hetgeen [naam vennootschap] stelt, maar niet volgt uit haar eigen omschrijving) overweegt de rechtbank dat [naam vennootschap] de vordering niet onderbouwt. Daarbij komt dat ten aanzien van de gewijzigde opstelplaats een aanvullende overeenkomst (zie r.ov. 5.6) tot stand is gekomen, waarbij in deze kosten niet is voorzien. [naam vennootschap] heeft naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende gemotiveerd gesteld dat voor vergoeding van deze kosten een grondslag bestaat. Dat ALE deze kosten verschuldigd is, derhalve onvoldoende komen vast te staan. 5.28. Ten aanzien van de in de specificatie opgenomen kosten voor “Building extra crane place at the southside” ad “approxomately € 65.000,-“ overweegt de rechtbank dat deze verband houden met de gewijzigde opstelplaats, zoals in r.ov. 5.6 aan de orde is gekomen. Opnieuw geldt dan dat partijen elkaar verwijten dat een wijziging ten opzichte van de oorspronkelijke plannen noodzakelijk was, maar dat een aanvullende overeenkomst tot stand is gekomen. Die aanvullende overeenkomst voorziet niet in deze extra kosten. Daarbij komt dat blijkens de omschrijving en de toelichting sprake is van een geschatte kostenpost aan de zijde van [naam vennootschap] , die verband houdt met een – nog niet vaststaande – vordering van [naam 5] op [naam vennootschap] , die onderwerp is van arbitrage. Uit welke hoofde ALE deze kosten verschuldigd is, heeft [naam vennootschap] onvoldoende gesteld, laat staan onderbouwd, zodat aan bewijslevering niet wordt toegekomen. Naar het oordeel van de rechtbank bestaat er zowel ten aanzien van de grondslag van deze vordering als ten aanzien van de omvang van de gemoeide kosten, onvoldoende duidelijkheid. Dit deel van de vordering wordt afgewezen. 5.29. De extra kraankosten ad € 8.142,77 zien volgens [naam vennootschap] op de extra kosten als gevolg van het op stel en sprong inhuren van een zwaardere kraan omdat de SPMT’s in strijd met de gemaakte afspraken door ALE deels geassembleerd werden aangevoerd en er een zwaardere kraan nodig was om de SPMT’s te assembleren. ALE betwist dat [naam vennootschap] schade heeft geleden door het voormonteren van de SPMT’s. De hogere huurkosten per uur worden volgens ALE volledig gedekt door de besparing doordat minder uren noodzakelijk zijn geweest. Zij heeft haar verweer bij conclusie van antwoord in reconventie uitvoerig met berekeningen toegelicht. Gezien die gemotiveerde betwisting door ALE had het op de weg van [naam vennootschap] gelegen om daartegenover voldoende gemotiveerd te stellen dat zij de gestelde schade heeft geleden. Dit geldt te meer nu zij onder punt 66 van de conclusie van antwoord zelf heeft aangevoerd dat het voordeel van het assembleren van de SPMT’s was dat er enige tijd werd bespaard, hetgeen het verweer van ALE ondersteunt. Dat dat waarschijnlijk een vertaalfout was, zoals zij ter comparitie heeft verklaard, ligt niet voor de hand. Maar ook indien dat een vertaalfout is geweest, is haar enkele verklaring ter comparitie dat in plaats van dat er een kraan nodig was voor 3 dagen voor € 2.400,- er een duurdere kraan voor langere tijd nodig was hetgeen een prijsverschil oplevert van ongeveer € 8.000,- in het licht van de gemotiveerde betwisting door ALE bepaald onvoldoende om van de juistheid daarvan uit te gaan. Bovendien geldt ook ten aanzien van deze post dat [naam vennootschap] niet heeft gesteld noch dat is gebleken dat ALE in verzuim verkeert. Dat ALE deze kosten verschuldigd is daarmee evenmin voldoende komen vast te staan. 5.30. [naam vennootschap] stelt ook kosten ten bedrage van € 2.850,- te hebben gemaakt ter zake “waiting time for recovering deadlocked spmt’s 6 hours” ten bedrag van € 2.850,-. Op welke tekortkoming van ALE dit ziet stelt [naam vennootschap] evenmin voldoende. Bovendien staat vast dat de brug binnen de overgekomen termijn en naar behoren is geplaatst door ALE. Ook ten aanzien van deze post is onvoldoende gesteld of gebleken dat ALE in verzuim verkeert. Dat ALE deze kosten verschuldigd is, is derhalve evenmin komen vast te staan. 5.31. [naam vennootschap] voert ten aanzien van de zogenaamde “Regie costs [naam vennootschap] damage river bank” ad € 7.800,- aan dat deze zien op zijn bemoeienissen in verband met het afhandelen van de claim in verband met de beschadigde oever, waaronder het voeren van gesprekken en corresponderen met [naam 5] . Naar het oordeel van de rechtbank dient deze post onderdeel te zijn van de schadestaatprocedure in verband met de schade aan de oever. klachtplicht 5.32. ALE heeft zowel ten aanzien van de gevorderde schade aan de oever als ten aanzien van de extra kosten nog aangevoerd dat [naam vennootschap] niet heeft voldaan aan haar klachtplicht. Ten aanzien van de extra kosten behoeft dit geen beoordeling meer nu deze kosten niet worden toegewezen. Daarmee resteert het beroep op schending van de klachtplicht ten aanzien van de schade aan de oever.

5.33. In artikel 6:89 BW is bepaald dat een schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer kan doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij de schuldenaar terzake heeft geprotesteerd. Bij beantwoording van de vraag of is voldaan aan de in art. 6:89 BW besloten liggende onderzoeks- en klachtplicht, dient acht te worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard en inhoud van de rechtsverhouding, de aard en inhoud van de prestatie en de aard van het gestelde gebrek in de prestatie. Bij de beantwoording van de vraag of tijdig is geklaagd op de voet van art. 6:89 BW is ook van belang of de schuldenaar nadeel lijdt door het late tijdstip waarop de schuldeiser heeft geklaagd. In dit verband dient de rechter rekening te houden met enerzijds het voor de schuldeiser ingrijpende rechtsgevolg van het te laat protesteren zoals in art. 6:89 BW vermeld - te weten verval van al zijn rechten ter zake van de tekortkoming - en anderzijds de concrete belangen waarin de schuldenaar is geschaad door het late tijdstip waarop dat protest is gedaan, zoals een benadeling in zijn bewijspositie of een aantasting van zijn mogelijkheden de gevolgen van de gestelde tekortkoming te beperken. De tijd die is verstreken tussen het tijdstip dat bekendheid met het gebrek bestaat of redelijkerwijs diende te bestaan, en dat van het protest, vormt in die beoordeling weliswaar een belangrijke factor, maar is niet doorslaggevend, aldus de Hoge Raad in het arrest van 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600. 5.34. Vast staat dat ALE vrijwel direct na het ontstaan van de schade aan de oever wist dat haar hulppersoon die schade had veroorzaakt, dat partijen hierover meteen contact met elkaar hebben gehad en dat de aansprakelijkheid van ALE voor deze kosten tussen partijen steeds heeft vast gestaan. In zoverre ligt het aannemen van schending van de klachtplicht niet voor de hand. Het enkele feit dat bekendheid met de omvang van de schade daarna wel (zeer) lange tijd op zich heeft laten wachten, maakt dat niet anders. Vast staat bovendien dat tussen partijen gedurende die periode ook een bespreking heeft plaatsgevonden over (de omvang van) de schade. Dat ALE nadeel heeft geleden door de wijze van klagen door [naam vennootschap] in de zin dat zij zich niet deugdelijk heeft kunnen verweren is gesteld noch gebleken. De omstandigheid dat ALE, zoals zij aanvoert, niet in de gelegenheid is gesteld om invloed uit te oefenen op de wijze van herstel en daarmee op de omvang van de schade zoals die nu wordt geclaimd, is een omstandigheid die betrokken dient te worden in de schadestaatprocedure. Het leidt nu niet tot het oordeel dat [naam vennootschap] de klachtplicht heeft geschonden. Het beroep van ALE op de klachtplicht wordt derhalve verworpen. algemene voorwaarden 5.35. ALE heeft tot slot als verweer aangevoerd dat haar algemene voorwaarden aan toewijzing van de vordering van [naam vennootschap] in de weg staan. Naar de rechtbank begrijpt, doelt ALE hier specifiek op artikel 19 van de algemene voorwaarden (‘Time limits for claims’), althans haar beroep op andere artikelen is niet begrijpelijk in het licht van de vordering. ALE stelt dat [naam vennootschap] de termijnen in artikel 19 niet heeft nageleefd, hetgeen voor rekening en risico van [naam vennootschap] dient te komen. [naam vennootschap] voert verweer en stelt dat, anders dan ALE in de conclusie van antwoord in reconventie stelt, het betreffende artikel 19 spreekt over ‘een schriftelijke claim’ in de ter hand gestelde Duitse versie, waaraan [naam vennootschap] tijdig heeft voldaan. ALE heeft dit niet weersproken, zodat niet is gebleken dat [naam vennootschap] de verplichtingen uit het artikel niet heeft nageleefd. Daarbij komt dat in het betreffende artikel 19 lid 2 geen consequentie wordt verbonden aan het niet naleven van de gestelde termijn. Dat dit artikel aan toewijzing van de vordering in de weg zou staan, is dan ook niet gebleken. Het verweer treft aldus geen doel. 5.36. Uit het bovenstaande volgt dat geen van de vorderingen van [naam vennootschap] voor verrekening met de vordering van ALE in aanmerking komen en dat het beroep van [naam vennootschap] op verrekening niet slaagt. Dat betekent dat in conventie het in r.ov. 5.18 genoemde totaalbedrag van € 229.656,17 zal worden toegewezen. Tegen de gevorderde rente is geen verweer gevoerd en deze is toewijsbaar. In reconventie zal worden bepaald dat ALE aansprakelijk is voor de schade aan de rivieroever, welke schade moet worden opgemaakt bij staat en vereffend volgens de wet. De vordering in reconventie zal voor het overige worden afgewezen. Proceskosten 5.37. [naam vennootschap] zal in conventie als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van ALE worden begroot op: - dagvaarding € 81,00 - griffierecht 3.946,00 - salaris advocaat 4.804,00 (2,0 punten × tarief € 2.402,00) Totaal € 8.831,00 5.38. De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld. 5.39. In reconventie is naar het oordeel van de rechtbank elk van partijen als op enig punt in het ongelijk gesteld te beschouwen. Immers, ter zake de rivieroever zal worden bepaald dat ALE deze schade dient te vergoeden, waarvoor verwijzing naar de schadestaat. De vordering zoals ingesteld is evenwel niet toewijsbaar, en ter zake de gevorderde extra kosten wordt deze zelfs afgewezen. De proceskosten zullen daarom worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze. Certificaat 5.40. Het in conventie door ALE verzochte certificaat betreffende een beslissing in Burgerlijke en Handelszaken als bedoeld in artikel 53 van Verordening (EU) nr. 1215/2012 zal worden afgegeven en aan dit vonnis worden gehecht.

5.33. In artikel 6:89 BW is bepaald dat een schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer kan doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij de schuldenaar terzake heeft geprotesteerd. Bij beantwoording van de vraag of is voldaan aan de in art. 6:89 BW besloten liggende onderzoeks- en klachtplicht, dient acht te worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard en inhoud van de rechtsverhouding, de aard en inhoud van de prestatie en de aard van het gestelde gebrek in de prestatie. Bij de beantwoording van de vraag of tijdig is geklaagd op de voet van art. 6:89 BW is ook van belang of de schuldenaar nadeel lijdt door het late tijdstip waarop de schuldeiser heeft geklaagd. In dit verband dient de rechter rekening te houden met enerzijds het voor de schuldeiser ingrijpende rechtsgevolg van het te laat protesteren zoals in art. 6:89 BW vermeld - te weten verval van al zijn rechten ter zake van de tekortkoming - en anderzijds de concrete belangen waarin de schuldenaar is geschaad door het late tijdstip waarop dat protest is gedaan, zoals een benadeling in zijn bewijspositie of een aantasting van zijn mogelijkheden de gevolgen van de gestelde tekortkoming te beperken. De tijd die is verstreken tussen het tijdstip dat bekendheid met het gebrek bestaat of redelijkerwijs diende te bestaan, en dat van het protest, vormt in die beoordeling weliswaar een belangrijke factor, maar is niet doorslaggevend, aldus de Hoge Raad in het arrest van 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600. 5.34. Vast staat dat ALE vrijwel direct na het ontstaan van de schade aan de oever wist dat haar hulppersoon die schade had veroorzaakt, dat partijen hierover meteen contact met elkaar hebben gehad en dat de aansprakelijkheid van ALE voor deze kosten tussen partijen steeds heeft vast gestaan. In zoverre ligt het aannemen van schending van de klachtplicht niet voor de hand. Het enkele feit dat bekendheid met de omvang van de schade daarna wel (zeer) lange tijd op zich heeft laten wachten, maakt dat niet anders. Vast staat bovendien dat tussen partijen gedurende die periode ook een bespreking heeft plaatsgevonden over (de omvang van) de schade. Dat ALE nadeel heeft geleden door de wijze van klagen door [naam vennootschap] in de zin dat zij zich niet deugdelijk heeft kunnen verweren is gesteld noch gebleken. De omstandigheid dat ALE, zoals zij aanvoert, niet in de gelegenheid is gesteld om invloed uit te oefenen op de wijze van herstel en daarmee op de omvang van de schade zoals die nu wordt geclaimd, is een omstandigheid die betrokken dient te worden in de schadestaatprocedure. Het leidt nu niet tot het oordeel dat [naam vennootschap] de klachtplicht heeft geschonden. Het beroep van ALE op de klachtplicht wordt derhalve verworpen. algemene voorwaarden 5.35. ALE heeft tot slot als verweer aangevoerd dat haar algemene voorwaarden aan toewijzing van de vordering van [naam vennootschap] in de weg staan. Naar de rechtbank begrijpt, doelt ALE hier specifiek op artikel 19 van de algemene voorwaarden (‘Time limits for claims’), althans haar beroep op andere artikelen is niet begrijpelijk in het licht van de vordering. ALE stelt dat [naam vennootschap] de termijnen in artikel 19 niet heeft nageleefd, hetgeen voor rekening en risico van [naam vennootschap] dient te komen. [naam vennootschap] voert verweer en stelt dat, anders dan ALE in de conclusie van antwoord in reconventie stelt, het betreffende artikel 19 spreekt over ‘een schriftelijke claim’ in de ter hand gestelde Duitse versie, waaraan [naam vennootschap] tijdig heeft voldaan. ALE heeft dit niet weersproken, zodat niet is gebleken dat [naam vennootschap] de verplichtingen uit het artikel niet heeft nageleefd. Daarbij komt dat in het betreffende artikel 19 lid 2 geen consequentie wordt verbonden aan het niet naleven van de gestelde termijn. Dat dit artikel aan toewijzing van de vordering in de weg zou staan, is dan ook niet gebleken. Het verweer treft aldus geen doel. 5.36. Uit het bovenstaande volgt dat geen van de vorderingen van [naam vennootschap] voor verrekening met de vordering van ALE in aanmerking komen en dat het beroep van [naam vennootschap] op verrekening niet slaagt. Dat betekent dat in conventie het in r.ov. 5.18 genoemde totaalbedrag van € 229.656,17 zal worden toegewezen. Tegen de gevorderde rente is geen verweer gevoerd en deze is toewijsbaar. In reconventie zal worden bepaald dat ALE aansprakelijk is voor de schade aan de rivieroever, welke schade moet worden opgemaakt bij staat en vereffend volgens de wet. De vordering in reconventie zal voor het overige worden afgewezen. Proceskosten 5.37. [naam vennootschap] zal in conventie als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van ALE worden begroot op: - dagvaarding € 81,00 - griffierecht 3.946,00 - salaris advocaat 4.804,00 (2,0 punten × tarief € 2.402,00) Totaal € 8.831,00 5.38. De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld. 5.39. In reconventie is naar het oordeel van de rechtbank elk van partijen als op enig punt in het ongelijk gesteld te beschouwen. Immers, ter zake de rivieroever zal worden bepaald dat ALE deze schade dient te vergoeden, waarvoor verwijzing naar de schadestaat. De vordering zoals ingesteld is evenwel niet toewijsbaar, en ter zake de gevorderde extra kosten wordt deze zelfs afgewezen. De proceskosten zullen daarom worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze. Certificaat 5.40. Het in conventie door ALE verzochte certificaat betreffende een beslissing in Burgerlijke en Handelszaken als bedoeld in artikel 53 van Verordening (EU) nr. 1215/2012 zal worden afgegeven en aan dit vonnis worden gehecht.