ECLI:NL:RBZWB:2019:5898

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT Belastingrecht, meervoudige kamer Locatie: Breda Zaaknummers BRE 18/6816 tot en met 18/6828 en 18/7172 uitspraak van 23 december 2019 Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen [belanghebbende] , gevestigd te [plaats] (Duitsland), belanghebbende, en de inspecteur van de Belastingdienst, de inspecteur. 1Ontstaan en loop van het geding 1.1. Belanghebbende heeft voor de boekjaren 2002/2003 tot en met 2006/2007 en de jaren 2008 tot en met 2011 verzoeken om teruggaaf van dividendbelasting ingediend, tot een bedrag van in totaal € 4.044.371. 1.2. De inspecteur heeft de in 1.1 bedoelde verzoeken afgewezen bij in twee brieven opgenomen beschikkingen van 25 mei 2016. 1.3. De inspecteur heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar van 30 augustus 2018 de bezwaren tegen de afwijzingen niet-ontvankelijk verklaard. 1.4. Belanghebbende heeft daartegen bij brief van 9 oktober 2018, ontvangen bij de rechtbank op 11 oktober 2018, beroep ingesteld. Ter zake van deze beroepen heeft de griffier van belanghebbende eenmaal een griffierecht geheven van € 338. 1.5. Bij brieven van 26 oktober 2018 heeft de rechtbank partijen geïnformeerd dat de zaken worden aangehouden in afwachting van de beantwoording door de Hoge Raad van de op 1 augustus 2016 aan hem voorgelegde prejudiciële vragen in zaken van een andere belanghebbende. 1.6. Op 5 november 2018 en 8 januari 2019 hebben regiezittingen plaatsgevonden waarbij naast de inspecteur onder meer de gemachtigde van belanghebbende aanwezig was. De regiezittingen zagen onder meer op de zaken van belanghebbende. Afschriften van de processen-verbaal van de regiezittingen zijn bij brieven van 7 december 2018 en 30 januari 2019 gezonden aan de inspecteur en de gemachtigde. 1.7. Bij brief van 9 april 2019 heeft de rechtbank partijen geïnformeerd dat de behandeling van de onderhavige zaken van belanghebbende niet langer wordt aangehouden. 1.8. Belanghebbende heeft de beroepen (nader) gemotiveerd. 1.9. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. 1.10. Partijen hebben vóór de zitting nadere stukken ingediend. 1.11. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 31 oktober 2019 te Breda. Voor de aldaar verschenen personen en het verhandelde ter zitting, wordt verwezen naar het proces-verbaal van de zitting, waarvan een afschrift tegelijk met een afschrift van deze uitspraak aan partijen wordt gezonden. 1.12. Bij brieven van 9 december 2019 heeft de rechtbank de uitspraaktermijn verlengd.

Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast: 2.1. Belanghebbende is een Publikum Sondervermögen, opgericht naar het recht van Duitsland, alwaar hij tevens is gevestigd. Zijn boekjaren lopen van 1 oktober tot en met 30 september van het daaropvolgende kalenderjaar. 2.2. De ondernemingsactiviteiten van belanghebbende bestaan uit het beleggen van het in hem geïnvesteerde vermogen. Een Sondervermögen heeft geen rechtspersoonlijkheid en is een overeenkomst tussen drie partijen, de beheerder, de bewaarder en de deelnemers. De juridische eigendom van het in belanghebbende geïnvesteerde vermogen berust bij de bewaarder en de economische eigendom bij de deelnemers. 2.3. Belanghebbende geeft sinds 1 juli 2008 twee soorten participaties uit, te weten [belanghebbende] en [belanghebbende 1] . Daarvóór was sprake van één soort participatie. De participaties [belanghebbende] worden uitsluitend aan particuliere beleggers uitgegeven en de participaties [belanghebbende 1] uitsluitend aan institutionele beleggers. De participaties worden niet op een beurs of een gereglementeerde markt verhandeld en hebben geen stemrecht. De participaties worden uitgegeven in de vorm van een “Inhaberglobalurkunde”. Dit certificaat wordt in bewaring gehouden door [A] . De participaties worden door banken verkocht. De aan de participaties [belanghebbende] toerekenbare winst wordt in beginsel binnen vier maanden na het einde van het boekjaar uitgekeerd. De aan de participaties [belanghebbende 1] toerekenbare winst wordt door belanghebbenden volledig herbelegd. 2.4. Belanghebbende is in Duitsland subjectief vrijgesteld van een belasting naar de winst. Belanghebbende heeft geen vaste inrichting in Nederland voor de vennootschapsbelasting. Belanghebbende is in Nederland niet inhoudingsplichtig voor de dividendbelasting. 2.5. In de perioden waarop de teruggaafverzoeken betrekking hebben, heeft belanghebbende dividenden van in Nederland gevestigde vennootschappen ontvangen waarop Nederlandse dividendbelasting is ingehouden.

3.1. De gemachtigde van belanghebbende heeft ter zitting de beroepen ingetrokken voor zover ze zijn ingesteld namens de participanten in belanghebbende. Het gaat dus alleen nog om de beroepen van belanghebbende zelf. 3.2. Tussen partijen is niet langer in geschil dat zowel de beroepen als de bezwaren (van belanghebbende) ontvankelijk zijn, en dat voor alle jaren de verzoeken om teruggaaf tijdig zijn gedaan. De rechtbank ziet geen aanleiding om van deze eensluidende standpunten van partijen af te wijken. Dit betekent dat de beroepen in elk geval gegrond zijn omdat de bezwaren bij de uitspraken op bezwaar ten onrechte niet-ontvankelijk zijn verklaard en die uitspraken vernietigd dienen te worden. De rechtbank zal zelf in de zaak voorzien. 3.3. In de jaren tot en met 2006 is 25 percent Nederlandse dividendbelasting ingehouden op dividenden die Nederlandse vennootschappen hebben uitgekeerd aan belanghebbende. Niet in geschil is dat op grond van het Verdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Bondsrepubliek Duitsland tot het vermijden van dubbele belasting en het voorkomen van het ontgaan van belasting met betrekking tot belastingen naar het inkomen (hierna: het Belastingverdrag) belanghebbende recht heeft op teruggaaf van 10 percent(punt) dividendbelasting. Tijdens de zitting is gebleken dat onduidelijk is of belanghebbende die 10 percent dividendbelasting in de voormelde jaren al heeft teruggevraagd en gekregen. Partijen hebben de procedurele afspraak gemaakt dat voor deze fase van de procedure ervan kan worden uitgegaan dat eerder nog geen teruggaaf is verleend. Daarvan uitgaande heeft de inspecteur ingestemd met teruggaaf van 10 percent dividendbelasting. In de overwegingen hierna zal verder worden geabstraheerd van de dividendbelasting voor zover die hoger is dan 15 percent, en van deze teruggaaf. 3.4. Het gaat om de vraag of en zo ja in hoeverre recht op teruggaaf bestaat van de (overige) 15 percent Nederlandse dividendbelasting. Belanghebbende beantwoordt die vraag bevestigend, de inspecteur ontkennend. 3.5. Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van de beroepen, vernietiging van de uitspraken op bezwaar en teruggaaf van dividendbelasting tot een bedrag van in totaal € 4.044.371. Belanghebbende maakt verder aanspraak op rentevergoeding ter zake van de gevraagde teruggaaf van dividendbelasting. 3.6. De inspecteur concludeert tot gegrondverklaring van de beroepen, vernietiging van de uitspraken op bezwaar en teruggaaf van dividendbelasting maar slechts tot een bedrag in verband met wat in 3.3 is vermeld. De inspecteur gaat akkoord met rentevergoeding over het hiervoor genoemde bedrag.

4.1. Inleiding 4.1.1. De rechtbank realiseert zich dat deze procedure van belang kan zijn voor vele andere buitenlandse beleggingsinstellingen, met name Duitse beleggingsinstellingen. Uit een oogpunt van transparantie licht de rechtbank daarom toe wat het proces is geweest dat tot (onder meer) deze uitspraak heeft geleid. 4.1.2. De rechtbank verwijst allereerst naar de onderdelen 1.1 tot en met 1.8 alsmede de onderdelen 2.1 tot en met 2.14 van de rechtbankbeslissing van 26 februari 2019, voor een uitgebreide schets van de achtergrond van (onder meer) de gang van zaken na het arrest BNB 2015/203. Kort samengevat en voor zover hier van belang gaat het om het volgende. De rechtbank heeft bij de rechtbankbeslissing van 1 augustus 2016, onder meer, de prejudiciële vraag aan de Hoge Raad voorgelegd of de Hoge Raad reden ziet om terug te komen van de beslissing in zijn arrest BNB 2015/203, dat een in het buitenland gevestigd beleggingsfonds niet vergelijkbaar is met een Nederlands beleggingsfonds met de status van een fiscale beleggingsinstelling (hierna: fbi), reeds omdat een dergelijk beleggingsfonds niet in Nederland inhoudingsplichtig is voor de dividendbelasting (hierna: de principiële onvergelijkbaarheid). De Hoge Raad heeft vervolgens op zijn beurt prejudiciële vragen gesteld aan het Hof van Justitie. Kort nadat de Hoge Raad had bekendgemaakt dat het Hof van Justitie heeft gevraagd of de Hoge Raad de door hem gestelde prejudiciële vragen wenst te handhaven na het arrest in de zaak Fidelity Funds, heeft de rechtbank besloten om twee gemachtigden, met relatief veel bij de rechtbank aanhangige dividendbelastingzaken, uit te nodigen voor een regiezitting. De achtergrond daarvan was onder meer dat de rechtbank meer zicht wenste op de omvang van de problematiek en de rechtsvragen die mogelijk zouden spelen in het scenario dat de Hoge Raad zou omgaan ten opzichte van het arrest BNB 2015/203 wat betreft de principiële onvergelijkbaarheid. De rechtbank achtte het aangewezen om met die inventarisatie niet te wachten totdat haar prejudiciële vragen zouden zijn beantwoord. Dit om te voorkomen dat als bedoeld scenario zich zou voltrekken, dan pas opnieuw gestart zou worden. Uiteindelijk zijn op 5 november 2018 en op 8 januari 2019 regiezittingen gehouden met beide gemachtigden. Door deze regiezittingen heeft de rechtbank een beter beeld gekregen over zowel de aard en omvang van de problematiek, als over de verscheidene rechtsvragen; zie onderdeel 2.14 van de rechtbankbeslissing van 26 februari 2019. De laatste regiezitting heeft er bovendien toe geleid dat bij de laatstgenoemde rechtbankbeslissing aanvullende prejudiciële vragen zijn voorgelegd aan de Hoge Raad. 4.1.3. Na voormelde regiezittingen heeft de rechtbank ook gemeend dat het aangewezen was dat verder geprocedeerd zou worden over drie rechtsvragen die in een groot aantal zaken mogelijk urgent zouden worden in het geval de Hoge Raad zou omgaan ten opzichte van het arrest BNB 2015/203 wat betreft de principiële onvergelijkbaarheid. De achtergrond hiervan was dat het de rechtbank wenselijk leek dat in dat geval er dan reeds ‘pilotprocedures’ over die rechtsvragen zouden lopen, wellicht en idealiter al in een verder stadium in het rechterlijke traject dan dat van de rechtbank. Hoe sneller duidelijkheid over het antwoord op die vragen door de hoogste rechterlijke instantie wordt gegeven, hoe beter, met het oog op de behandeling door de rechtbank van de vele aanhangige, aangehouden zaken. Het ging kort gezegd om vragen betreffende de volgende kwesties: (i) de kwalificatie naar Nederlandse (dividend)belastingmaatstaven van een Spezial-Sondervermögen met één deelnemer, (ii) of in gevallen van Luxemburgse of Engelse beleggingsfondsen die ontvangen dividenden niet dooruitdelen, teruggaaf reeds afstuit op de omstandigheid dat niet wordt dooruitgedeeld, en (iii) of, en zo ja onder welke omstandigheden, teruggaaf van Nederlandse dividendbelasting reeds erop afstuit dat sprake is van ‘woonstaatneutralisatie’. Nadat de inspecteur en de twee gemachtigden in de gelegenheid zijn gesteld om, zo mogelijk in onderling overleg, geschikte zaken aan te dragen, heeft de rechtbank besloten bepaalde zaken, waaronder de onderhavige, niet langer aan te houden. In die uitgekozen zaken zijn de desbetreffende belanghebbenden uitgenodigd om (nadere) beroepsgronden aan te voeren en de inspecteur vervolgens om (nader) verweer te voeren. 4.1.4. Nadat de rechtbank de betrokken gemachtigden en de inspecteur in de gelegenheid heeft gesteld om te melden welke van de uitgekozen zaken naar hun voorkeur zouden worden behandeld op een zitting van 31 oktober 2019, heeft de rechtbank zaken geselecteerd voor die zitting. Uiteindelijk zijn op die zitting drie zaken behandeld die alle eerder waren uitgekozen met het oog op het thema ‘woonstaatneutralisatie’. Daarbij speelde mee dat behandeling van zaken betreffende het thema ‘Spezial-Sondervermögen met één deelnemer’ minder urgent was omdat het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch daarover inmiddels verscheidene prejudiciële vragen aan de Hoge Raad heeft voorgelegd. 4.1.5. Zoals gezegd, achtte de rechtbank het gewenst dat verder geprocedeerd zou worden over het thema ‘woonstaatneutralisatie’. Dat heeft (mede) de volgende achtergrond. De inspecteur heeft reeds in bijvoorbeeld de procedure die heeft geleid tot de bij het Hof van Justitie aanhangige zaak Köln-Aktienfonds Deka (C‑156/17; hierna: de zaak Deka), aangevoerd dat zelfs als teruggaaf van Nederlandse dividendbelasting niet zou afstuiten op (i) de principiële onvergelijkbaarheid, (ii) de afwezigheid van benadeling, (iii) de eisen die aan een fbi worden gesteld, en (iv) de aanwezigheid van een rechtvaardiging in de vorm van het coherentiebeginsel, er geen grond is voor teruggaaf omdat de belemmering wordt geneutraliseerd in de ‘woonstaat’ Duitsland, gegeven de Duitse fiscale behandeling van (de deelnemers in) een Publikum Sondervermögen ter zake van buitenlandse dividenden en daarop ingehouden buitenlandse bronbelasting. Uit de regiezittingen kwam naar voren dat die opvatting van de inspecteur niet alleen betrekking heeft op de jaren die aan de orde zijn in de Deka-procedure, maar ook op jaren daarna. Het belang om duidelijkheid te krijgen over de juistheid van die rechtsopvatting van de inspecteur is evident, mocht blijken dat het uitgangspunt van principiële onvergelijkbaarheid onjuist is vanuit unierechtelijk perspectief. Immers, indien die rechtsopvatting van de inspecteur juist is, zou teruggaaf daarop afstuiten en dus bijvoorbeeld een onderzoek of het desbetreffende Publikum Sondervermögen voldoet aan de fbi-eisen niet nodig zijn. Verder merkt dat rechtbank op dat de inspecteur heeft gemeld dat zo’n 15 percent van de aanhangige verzoeken van Duitse fondsen zaken zijn van een Publikum Sondervermögen. Uitgaande van zo’n 9.000 aanhangige verzoeken (die zich deels in de rechterlijke fase bevinden), gaat het dus om zo’n ruim 1.350 verzoeken. De inspecteur heeft gemeld dat het betrokken geldelijke belang bij de zaken van Publikum Sondervermögens bovendien zeer groot is. Verder kan duidelijkheid over de juistheid van de rechtsopvatting van de inspecteur over woonstaatneutralisatie mogelijk ook van belang zijn voor de aanhangige verzoeken van Spezial-Sondervermögens (zo’n 7.200). 4.1.6. Een ideale ‘pilotprocedure’ over het thema ‘woonstaatneutralisatie’ zou een zaak van een Publikum Sondervermögen zijn waarin niet in geschil is dat aan de fbi-eisen wordt voldaan. Het is (echter) de inspecteur kennelijk niet gelukt om zo’n zaak te vinden.

i) Is de dooruitdelingseis überhaupt unierechtelijk relevant voor de vraag of een buitenlands fonds vergelijkbaar is met een fbi?; ii) Moet bij de beoordeling of aan de dooruitdelingseis wordt voldaan ook rekening worden gehouden met de bedragen die naar Duits fiscaal recht worden geacht te zijn uitgedeeld (‘ausschüttungsgleiche Erträge’)?; iii) Mag de beoordeling of voldoende winst (al dan niet fictief) is uitgekeerd, gebeuren naar strikt Nederlandse maatstaven? 4.7.4. Voor zover belanghebbende vraag i) ontkennend beantwoord, volgt de rechtbank belanghebbende daarin niet. De rechtbank is eerder bij de rechtbankbeslissing van 1 augustus 2016 (zie rov. 4.11) ervan uitgegaan dat als uitgangspunt geldt dat indien een buitenlands beleggingsfonds niet voldoet aan de dooruitdelingseis, het fonds reeds daarom niet voldoende vergelijkbaar is met een fbi en daarmee niet in aanmerking komt voor teruggaaf van dividendbelasting. Ook de (gehandhaafde) derde prejudiciële vraag van de Hoge Raad in het arrest BNB 2017/86 lijkt van dat uitgangspunt uit te gaan nu die vraag gericht is op een specifieke situatie (“ook indien”). De conclusie Pitruzzella geeft geen aanleiding om van dat uitgangspunt af te wijken. 4.7.5. Over vraag ii) heeft de rechtbank prejudiciële vragen voorgelegd aan de Hoge Raad die vervolgens hebben geleid tot de derde prejudiciële vraag van de Hoge Raad aan het Hof van Justitie in de Deka-procedure, waarin onlangs A-G Pitruzzella conclusie heeft genomen. 4.7.6. Ook voor het geval die vraag ii) bevestigend moet worden beantwoord, voert de inspecteur aan – zie verweerschrift, onderdeel 4.20-4.22 – dat belanghebbende naar Nederlandse maatstaven veel te weinig winst heeft uitgekeerd (al dan niet fictief) omdat belanghebbende de beheerskosten volledig in mindering heeft gebracht op de dooruitdelingsgrondslag hetgeen een fbi niet is toegestaan. Belanghebbende heeft dat niet bestreden. Daarmee wordt vraag iii) relevant. Deze kwestie heeft de rechtbank eerder bedoeld ook voor te leggen aan de Hoge Raad bij de rechtbankbeslissing van 1 augustus 2016 (zie rov. 4.11.3), maar ongelukkigerwijs is dat achteraf bezien onvoldoende duidelijk tot uitdrukking gebracht in de vijfde prejudiciële vraag aan de Hoge Raad. Mogelijk dat (de motivering van) het antwoord van het Hof van Justitie op derde prejudiciële vraag van de Hoge Raad in de Deka-procedure ook duidelijkheid geeft voor beantwoording van vraag iii). 4.7.7. In dit stadium van de procedure zal de rechtbank de conclusie van A-G Pitruzzella tot uitgangspunt nemen voor de beantwoording van zowel vraag ii) als vraag iii), aangezien ook de winstbepalingsvoorwaarden regels zijn die zonder onderscheid op ingezetenen en niet-ingezetenen van toepassing zijn. Naar de rechtbank begrijpt is de opvatting van A-G Pitruzzella uiteindelijk dat ‘zonder-onderscheid’-voorwaarden om voor een voordelige belastingregeling in aanmerking te komen, geen eisen mogen bevatten “waaraan niet-ingezetenen onmogelijk of uiterst moeilijk kunnen voldoen” (vgl. punt 58). Als dat wel het geval is én de niet-ingezetene in de vestigingsstaat in wezen wel aan het desbetreffende vereiste voldoet, dan mag de bronstaat de niet-ingezetene niet anders behandelen (vgl. punt 59-60 en 109). Uitgaande van dit kader is de rechtbank van oordeel dat belanghebbende anders mag worden behandeld wegens het niet-voldoen aan de dooruitdelingseis, aangezien er geen aanwijzingen in het dossier zijn waaruit blijkt dat het onmogelijk of uiterst moeilijk is voor belanghebbende aan de dooruitdelingseis te voldoen. 4.7.8. Nu belanghebbende niet vergelijkbaar is met een fbi wegens het niet-voldoen aan de door uitdelingseis, faalt reeds daarom het beroep . 4.8.

4.8.1. Alle beroepen zijn gegrond aangezien de bezwaren ten onrechte niet-ontvankelijk zijn verklaard. Teruggaaf van dividendbelasting op grond van het unierecht wordt afgewezen. Wel wordt een teruggaaf toegekend van dividendbelasting van 10 procent-punten voor de jaren tot en met 2006, gelet op de in 3.3 vermelde procedurele afspraak. 4.8.2. Op basis van de gedingsstukken is de teruggaaf als volgt bepaald: 25%-heffing 10%-teruggaaf 2002/2003 289.598 115.839 2003/2004 984.951 393.980 2004/2005 712.181 284.872 2005/2006 592.542 237.017 2005/2006 24.190 9.676 2006/2007 95.752 38.301 1.079.686 4.9. Rente 4.9.1. Belanghebbende heeft met een beroep op onder meer de zaak Irimie (C-565/11) aanspraak gemaakt op vergoeding van rente op basis van het unierecht vanaf het moment van betaling van de dividendbelasting tot het moment van restitutie. De rechtbank laat in het midden of, gelet op de achtergrond van de teruggaaf, hier een beroep op de zaak Irimie kan worden gedaan. Sinds de invoering van artikel 28c van de Invorderingswet 1990 per 1 januari 2015 is de belastingrechter namelijk niet meer bevoegd uitspraak te doen op een verzoek om schadevergoeding wegens gederfde rente. Indien een belanghebbende van mening is dat, in verband met in strijd met het unierecht geheven belasting, aanspraak kan worden gemaakt op rentevergoeding over een langere periode dan waarin de AWR voorziet, dan kan dat aan de orde worden gesteld in een verzoekprocedure op grond van artikel 28c van de Invorderingswet. 4.9.2. Het voorgaande neemt niet weg dat op grond van artikel 30ha, eerste en derde lid, van de AWR belanghebbende recht heeft op rentevergoeding. Deze vergoeding kan ook in deze procedure worden toegekend, hoewel niet eerder een beschikking als bedoeld in artikel 30j van de AWR is genomen. De belastingrente wordt berekend over het tijdvak dat aanvangt 8 weken na de ontvangst van het verzoek om de teruggaaf, maar niet eerder dan 3 maanden na het einde van het kalenderjaar of het boekjaar waarop de teruggaaf betrekking heeft en eindigt 14 dagen na dagtekening van de teruggaafbeschikking. De periode waarover belastingrente wordt vergoed, kan aldus per in 4.8.2 onderscheiden teruggaaf verschillen. 5Proceskosten 5.1. De rechtbank vindt aanleiding de inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van de bezwaren over de jaren tot en met 2006/2007 en alle beroepen redelijkerwijs heeft moeten maken. 5.2. De gemachtigde en de inspecteur hebben ermee ingestemd dat de rechtbank in de onderhavige zaken een proceskostenvergoeding toekent in verband met het verschijnen van de gemachtigde van belanghebbende ter in 1.6 genoemde regiezittingen en dat in de overige op die regiezittingen behandelde zaken die aanhangig zijn gemaakt door de gemachtigde geen proceskostenvergoeding zal worden toegekend voor die regiezitting. 5.3. Bij het vaststellen van de te vergoeden kosten op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Besluit) gaat de rechtbank ervan uit dat de zaken samenhangen in de zin van artikel 3, tweede lid, van het Besluit. Deze zaken zijn immers (nagenoeg) gelijktijdig door de inspecteur en door de rechtbank behandeld en de werkzaamheden van de gemachtigde van belanghebbende konden in elk van deze zaken (nagenoeg) identiek zijn. 5.4. De proceskosten zijn op de voet van het Besluit voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 6.906 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, met een waarde per punt van € 254, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 2 punten voor het verschijnen op de regiezittingen, en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 512, maal 1,5 wegens het aantal samenhangende zaken en een wegingsfactor van 2).

De rechtbank: verklaart de beroepen gegrond; vernietigt de uitspraken op bezwaar; wijzigt de teruggaafbeschikkingen met betrekking tot de jaren 2002/2003 tot en met 2006/2007 tot teruggave van de bedragen die zijn vermeld in 4.8.2; draagt de inspecteur op om belastingrente te vergoeden op grond van artikel 30ha van de AWR in verband met deze teruggaven overeenkomstig wat in 4.9.2 is vermeld; handhaaft de overige teruggaafbeschikkingen; - veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 6.906; - gelast dat de inspecteur het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 338 aan hem vergoedt. Deze uitspraak is gedaan op 23 december 2019 door mr. M.R.T. Pauwels, voorzitter, mr. C.A.F.M. Stassen en mr. J.P.M. Kooijmans, rechters, in tegenwoordigheid van mr. I. van Wijk, griffier, en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken. De griffier, De voorzitter, Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op: Aan deze uitspraak hoeft eerst uitvoering te worden gegeven als de uitspraak onherroepelijk is geworden. De uitspraak is onherroepelijk als niet binnen zes weken na verzending van de uitspraak een rechtsmiddel is aangewend of onherroepelijk op het aangewende rechtsmiddel is beslist (artikel 27h, derde lid en artikel 28, zevende lid AWR). Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch (belastingkamer), Postbus 70583, 5201 CZ ’s-Hertogenbosch. Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen: 1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener; b. een dagtekening; c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld; d. de gronden van het hoger beroep. Voor burgers is het mogelijk hoger beroep digitaal in te stellen. Hiervoor kan gebruik worden gemaakt van de formulieren op Rechtspraak.nl / Digitaal loket bestuursrecht. Rechtbank Zeeland-West-Brabant 26 februari 2019, ECLI:NL:RBZWB:2019:801. HR 10 juli 2015, ECLI:NL:HR:2015:1777, BNB 2015/203. Rechtbank Zeeland-West-Brabant 1 augustus 2016, ECLI:NL:RBZWB:2016:4829. HvJ 21 juni 2018, C-480/16, ECLI:EU:C:2018:480. Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 12 juli 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:2385. Zie onderdeel 4.4.4 van de rechtbankbeslissing van 1 augustus 2016. ECLI:NL:PHR:2019:545. HvJ 2 mei 2019, C-598/17, ECLI:EU:C:2019:352. Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 4 januari 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:7. Bijv. ECLI:NL:PHR:2016:1106, ECLI:NL:PHR:2018:1061 en ECLI:NL:PHR:2019:281. ECLI:NL:PHR:2018:1061. ECLI:EU:C:2019:677. Rechtbank Zeeland-West-Brabant 1 maart 2018, ECLI:NL:RBZWB:2018:1236. ECLI:NL:PHR:2019:281. HvJ 12 december 2002, C-385/00, ECLI:EU:C:2002:750, rov. 99-101. HvJ 17 september 2015, C-10/14, C-14/14 en C-17/14, BNB 2015/224. ECLI:NL:PHR:2019:782, onderdeel 7.41. HR 3 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:342, BNB 2017/86. HR 3 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:341. HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1790. Vgl. Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 24 oktober 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:3972, rov. 4.6-4.8.

In elk van de aangedragen zaken speelt namelijk in elk geval ook dat de inspecteur het standpunt inneemt dat niet wordt voldaan aan de zogenoemde dooruitdelingseis. 4.2. Nadere uiteenzetting van het geschil en wijze van beoordeling 4.2.1. Tussen partijen is niet in geschil dat de Nederlandse wet noch het Belastingverdrag aan belanghebbende een recht toekent op de verzochte teruggaaf van Nederlandse dividendbelasting. Belanghebbende beroept zich op het recht van de Europese Unie. 4.2.2. Tussen partijen is niet in geschil dat een Nederlandse fbi recht zou hebben op de teruggave van Nederlandse dividendbelasting die ten laste van hem is ingehouden, onderscheidenlijk in beginsel – voor boekjaren die aanvangen op of na 1 januari 2008 – op afdrachtvermindering. Volgens belanghebbende komt de afdrachtvermindering in de kern neer op een teruggaaf via verrekening. Belanghebbende heeft aangevoerd dat, aangezien hij (voldoende) vergelijkbaar is met een Nederlandse fbi, de vrijheid van kapitaalverkeer meebrengt dat ook hij recht heeft op teruggaaf van Nederlandse dividendbelasting die ten laste van hem is ingehouden. 4.2.3. Tussen partijen is niet in geschil dat het bij dit geschil gaat om de vrijheid van kapitaalverkeer (artikel 56 van het EG-Verdrag, thans artikel 63 van het VWEU). Verder is niet in geschil dat belanghebbende vergelijkbaar is met een fonds voor gemene rekening als bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet Vpb). Het geschil spitst zich toe op de volgende (deels samenhangende) kwesties: - Of sprake is van een belemmering van het kapitaalverkeer; - Of belanghebbende objectief vergelijkbaar is met een fbi bezien vanuit het doel van de bestreden regeling; - Of belanghebbende overigens (voldoende) vergelijkbaar is met een fbi, gelet op de eisen die aan een fbi worden gesteld. In dat verband zijn in het bijzonder in geschil: (i) de aandeelhouderseis, (ii) de dooruitdelingseis, en (iii) (alleen voor de jaren 2008 en jonger) de gelijkewinstverdelingseis. Niet in geschil is dat de overige fbi-eisen niet in de weg staan aan de vergelijkbaarheid van belanghebbende met een fbi; - Of een eventuele belemmering wordt gerechtvaardigd door het coherentiebeginsel; - Of een eventuele belemmering wordt geneutraliseerd in Duitsland, op een wijze die maakt dat de belemmering niet kan worden tegengeworpen aan Nederland (‘woonstaatneutralisatie’). In verband met de fbi-eisen waarover geschil bestaat, is ook in geschil in hoeverre die eisen unierechtelijk aan belanghebbende kunnen worden tegengeworpen. Voor zover met betrekking tot bovengenoemde kwesties ook van belang is om kennis te hebben over de deelnemers in belanghebbende, zoals de aandeelhouderseis, beroept belanghebbende zich ook op het gelijkheidsbeginsel met het betoog dat een in Nederland gevestigde fbi dergelijke informatie ook niet hoeft te verstrekken. De inspecteur werpt belanghebbende verder tegen dat belanghebbende tot dusverre geen Nederlandse (vrijwillige) belasting heeft afgedragen zoals bedoeld in de conclusie van A-G Wattel van 22 mei 2019. Verder heeft de inspecteur, zo heeft hij ter zitting bevestigd, in zijn pleitnota een staatssteunverweer gevoerd: honorering van belanghebbendes verzoek om teruggaaf zou zich niet verenigen met de zaak A-Fonds, omdat alsdan sprake is van een selectief voordeel dat onlosmakelijk samenhangt met de vestigingsplaats van belanghebbende. 4.2.4. Hoewel deze ‘pilotzaak’ vooral is gekozen met het oog op het thema ‘woonstaatneutralisatie’, heeft de inspecteur in onder meer zijn verweerschrift gevraagd aan de rechtbank om in te gaan op een direct samenhangende, voorafgaande vraag. Die vraag is of wel sprake kan zijn van een (verboden) belemmering indien wordt uitgegaan van de wijze waarop door Nederland voorkoming van economische internationale dubbele belastingheffing wordt verleend (hierna: de principiële voorvraag). 4.2.5. Voor een aantal van de bovengenoemde kwesties geldt dat relevante prejudiciële vragen aanhangig zijn bij het Hof van Justitie en de Hoge Raad. Gelet op het doel van deze pilotprocedure wordt beantwoording van die vragen niet afgewacht. Waar nodig zal de rechtbank een oordeel geven uitgaande van (haar begrip van) de huidige stand van de ontwikkeling van de jurisprudentie. 4.2.6. Voor sommige kwesties geldt dat ter zake nog geen prejudiciële vragen zijn gesteld, hoewel de aard van de kwestie en het belang van opheldering mogelijk wel het stellen van vragen zouden rechtvaardigen. Dat geldt bijvoorbeeld voor het thema ‘woonstaatneutralisatie’. Het direct stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie daarover acht de rechtbank in dit stadium niet aangewezen, in aanmerking genomen dat nog onduidelijkheid bestaat over diverse voorafgaande vragen (waaronder over de principiële onvergelijkbaarheid). Het voorleggen van prejudiciële vragen aan de Hoge Raad heeft de rechtbank in overweging genomen, maar daartoe is zij niet overgegaan. Daarbij heeft een rol gespeeld dat bij de kwestie van woonstaatneutralisatie mogelijk uitleg van Duits belastingrecht van belang is en dat voor zover dat het geval is er beperkingen kunnen zijn voor de Hoge Raad, gelet op (een overeenkomstige toepassing van) artikel 79, aanhef en onder b, van de Wet op de rechterlijke organisatie. 4.3. Principiële voorvraag 4.3.1. De inspecteur stelt dat de door hem opgeworpen principiële voorvraag (kan sprake zijn van een (verboden) belemmering indien wordt uitgegaan van de wijze waarop door Nederland voorkoming van economische internationale dubbele belastingheffing wordt verleend) ontkennend moet worden beantwoord. Hij voert daartoe in zijn verweerschrift aan dat er een zeer groot verschil is tussen het Nederlandse fiscale beleggingsregime en het Deense fiscale beleggingsregime dat voorlag in de zaak Fidelity Funds , namelijk dat Nederland wél voorkoming van economische (internationale) dubbele belasting verleent voor buitenlandse bronbelasting die wordt ingehouden ten laste van een ingezeten fbi, zowel onder de teruggaafregeling als de afdrachtverminderingsregeling. Bijgevolg is het Nederlandse fbi-regime niet alléén nationaal maar ook internationaal coherent. Indien de vestigingsstaat van het buitenlandse fonds hetzelfde systeem zou toepassen, dan zou er unierechtelijk geen probleem zijn, ook niet voor de zogenoemde U-bochtbelegger. Het mogelijke nadeel voor een buitenlands beleggingsfonds is enkel het gevolg van een dispariteit of van een belemmering door de vestigingsstaat van het fonds. Als toch sprake zou zijn van een belemmering, dan is die belemmering gerechtvaardigd door het coherentiebeginsel, aldus nog steeds de inspecteur. De inspecteur haalt (ook) in dit verband het “OESO-gedachtegoed” ten aanzien van CIV’s (corporate investment vehicles) aan, zoals dat blijkt uit het OESO-commentaar op artikel 1 van het OESO-modelverdrag inzake dubbele belasting naar het inkomen en naar het vermogen en een op 23 april 2010 aangenomen OESO-rapport ‘The granting with respect to the income of collective investement vehicles’. Uit dat gedachtegoed komt volgens de inspecteur onder meer naar voren dat volgens de OESO bij een CIV gekeken moet worden naar het totaalplaatje, dus de fiscale behandeling van het fonds én die van zijn deelnemers, en dat het OESO toejuicht dat een deelnemer in een CIV dezelfde verrekeningsrechten krijgt als de rechtstreekse belegger indien het fonds zelf effectief geen verrekeningsrechten heeft.

In aansluiting hierop voert de inspecteur (subsidiair) aan dat, zo het Nederlandse systeem op zichzelf bezien wel een belemmering zou opwerpen, er in elk geval in samenhang met het Belastingverdrag en het Duitse fiscale systeem bezien geen sprake is van een (verboden) belemmering nu in Duitsland het verrekeningsrecht van het fonds ter zake van buitenlandse bronbelasting wordt doorgegeven naar de deelnemer. 4.3.2. De vraag is bij de rechtbank gerezen of de kwestie waarop de door de inspecteur opgeworpen principiële voorvraag ziet, in de kern niet reeds voorligt bij de Hoge Raad, namelijk (i) voor de teruggaveregeling: in het kader van enige van de prejudiciële vragen die zijn voorgelegd bij de rechtbankbeslissing van 1 augustus 2016 en bij de rechtbankbeslissing van 26 februari 2019, en (ii) voor de afdrachtverminderingsregeling: in het kader van de prejudiciële vragen die zijn voorgelegd bij de beslissing van het Hof van 4 januari 2019. Naar de rechtbank begrijpt vindt de inspecteur dat dit niet zonder meer het geval is; er is sprake van voortschrijdend inzicht en niet alle argumenten die nu worden aangevoerd, zijn (afdoende) naar voren gebracht in de procedure bij de Hoge Raad, waaronder de argumentatie gebaseerd op het “OESO-gedachtegoed” en, samenhangend, het Belastingverdrag en het Duitse belastingsysteem. 4.3.3. Voor zover de inspecteur met zijn principiële voorvraag heeft bedoeld een verzoek te doen om nadere prejudiciële vragen aan de Hoge Raad voor te leggen, in aanvulling op de zojuist genoemde prejudiciële vragen in andere zaken, gaat de rechtbank daaraan voorbij. De kern van het betoog van de inspecteur is dat Nederland zowel nationaal als internationaal op een coherente wijze voorziet in voorkoming van economische (internationale) dubbele belasting. Dit betoog wijkt echter in wezen niet af van wat A-G Wattel reeds in diverse conclusies heeft betoogd in zaken die nog aanhangig zijn bij de Hoge Raad. In zoverre is er geen aanleiding om aanvullende prejudiciële vragen voor te leggen. Voldoende aanleiding is er evenmin voor zover het verzoek gedaan is in verband met het “OESO-gedachtegoed”. Het gaat daarbij immers om rechtskundige gezichtspunten die in de lopende procedures, ook zonder dat deze expliciet in eerdere prejudiciële vragen zijn vermeld, in aanmerking kunnen worden genomen bij de beantwoording van die vragen. Tot slot, het komt de rechtbank voor dat de relevantie van het Belastingverdrag en Duitse belastingsysteem van belang is bij de kwestie ‘woonstaatneutralisatie’. 4.3.4. Voor zover de inspecteur met het opwerpen van de principiële voorvraag en zijn betoog in dat kader heeft bedoeld te stellen dat het arrest Fidelity Funds niet als uitgangspunt kan worden genomen voor de beoordeling van deze zaak, volgt de rechtbank de inspecteur daarin niet. Zoals gezegd komt wat de inspecteur heeft aangevoerd in de kern op hetzelfde neer als wat A-G Wattel eerder heeft aangevoerd in onder meer (punt 2.3 van) zijn conclusie van 27 september 2018 naar aanleiding van de vraag van het Hof van Justitie in de zaak Deka of, gelet op het arrest Fidelity Funds , de Hoge Raad de door hem gestelde prejudiciële vragen wenst te handhaven. Uit de omstandigheid dat de Hoge Raad, ondanks de aansporing van A-G Wattel om nog één poging te doen om het Hof van Justitie ervan te overtuigen dat Nederland niet discrimineert, zijn eerste prejudiciële vraag heeft ingetrokken, leidt de rechtbank vooralsnog af dat het arrest Fidelity Funds als uitgangspunt kan worden genomen voor de beoordeling van de Nederlandse dividendbelastingzaken, in elk geval voor de jaren waarin de teruggaafregeling van toepassing was. Dat vindt ook steun in de recente conclusie van A‑G Pitruzzella van 5 september 2019 in de zaak Deka (hierna: conclusie Pitruzzella). Dat het arrest Fidelity Funds ook als uitgangspunt kan worden genomen voor de jaren waarin de afdrachtverminderingsregeling van toepassing is, zal de rechtbank hierna in 4.4.3 en verder afzonderlijk motiveren. 4.4. Weigering van teruggaaf op de grond van afwezigheid van inhoudingsplicht: een in beginsel verboden belemmering? 4.4.1. De rechtbank zal met betrekking tot de vraag of de omstandigheid dat aan een buitenlands beleggingsfonds zoals belanghebbende (hierna: buitenlands beleggingsfonds) teruggaaf van dividendbelasting wordt onthouden op de grond dat het niet inhoudingsplichtig is voor de Nederlandse dividendbelasting een in beginsel verboden belemmering oplevert, eerst ingaan op de teruggaafregeling. 4.4.2. De rechtbank beantwoordt die vraag bevestigend voor de jaren waarin de teruggaafregeling van toepassing was, gelet op het arrest Fidelity Funds (vgl. ook conclusie Wattel van 27 september 2018 en onderdeel 133 en verder van de conclusie Pitruzzella): - Er is een belemmering van het vrije verkeer van kapitaal. Een buitenlands beleggingsfonds wordt namelijk ongunstiger behandeld dan een fbi ter zake van Nederlandse dividenden die aan het fonds worden uitgekeerd. Van een buitenlands beleggingsfonds wordt Nederlandse dividendbelasting geheven zonder teruggaafmogelijkheid, terwijl een fbi de ten laste van haar geheven Nederlandse dividendbelasting kan terugvragen. Deze ongunstige behandeling kan buitenlandse beleggingsfondsen ervan doen afzien te beleggen in Nederlandse vennootschappen, en kan daarnaast in Nederland gevestigde beleggers ervan doen afzien aandelen in buitenlandse beleggingsfondsen te verwerven. Vgl. het arrest Fidelity Funds , punten 41-44. - Deze belemmering wordt niet gerechtvaardigd door een objectief verschil tussen de situatie van een Nederlandse fbi en de situatie van een buitenlands fonds, waar het gaat om het verschil dat een fbi wél en een buitenlands beleggingsfonds niet inhoudingsplichtig is voor de Nederlandse dividendbelasting. De teruggaafregeling dient – met het oog op neutraliteit tussen direct beleggen en beleggen via een fbi (hierna: de fiscale neutraliteit) – ertoe om economische dubbele belasting over ontvangen Nederlandse dividenden te voorkomen. Wat betreft dat risico op economische dubbele belasting, bevindt een buitenlands beleggingsfonds zich in een situatie die vergelijkbaar is met die van een fbi, aangezien Nederland ervoor gekozen heeft zijn fiscale bevoegdheid uit te oefenen met betrekking tot een buitenlands fonds ter zake van de Nederlandse dividenden die het fonds ontvangt. Vgl. het arrest Fidelity Funds , punten 52-56. Er is wel het verschil dat bij dooruitdeling van die dividenden (i) in het geval van een fbi heffing van Nederlandse dividendbelasting ten laste van de deelnemers plaatsvindt door inhouding door de fbi, terwijl (ii) in het geval van een buitenlands beleggingsfonds geen heffing van Nederlandse dividendbelasting ten laste van de deelnemers plaatsvindt. Gelet op het arrest Fidelity Funds , punten 57-63 maakt dit verschil niet dat sprake is van objectief onvergelijkbare situaties. - De belemmering wordt evenmin gerechtvaardigd door de noodzaak ervoor te zorgen dat de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten wordt gehandhaafd. Vgl. het arrest Fidelity Funds , punten 66-67. De inspecteur beroept zich overigens ook niet op deze rechtvaardigingsgrond. - De belemmering wordt ook niet gerechtvaardigd door de noodzaak de samenhang van het Nederlandse belastingstelsel te behouden (coherentiebeginsel). In beginsel zou die noodzaak wel een rechtvaardiging kunnen zijn. Het Nederlandse stelsel beoogt immers de fiscale neutraliteit en het daarmee verband houdende voorkomen van economische dubbele belasting onder meer te waarborgen door de Nederlandse heffing over dividenden te verplaatsen van het niveau van de fbi naar het niveau van de participanten; onderdeel daarvan is de teruggaafregeling.

Aldus is er een rechtstreeks verband tussen de teruggaaf van dividendbelasting die is ingehouden ten laste van een fbi, en de verplichting van een fbi om dividendbelasting in te houden op de dividenden die een fbi op haar beurt uitkeert aan haar participanten. Vgl. het arrest Fidelity Funds , punten 77-82. Echter, gelet op wat in punt 84 van het arrest Fidelity Funds is overwogen, gaat het zonder meer onthouden van de mogelijkheid van teruggaaf aan een buitenlands beleggingsfonds verder dan nodig is om de samenhang van het Nederlandse belastingstelsel te waarborgen. Bovendien leidt die onthouding ertoe dat – buiten beschouwing gelaten eventuele neutralisatie door verrekening van de Nederlandse dividendbelasting in het land van vestiging van het buitenlands fonds – er sprake is van economische dubbele belastingheffing over dividenden die een buitenlands beleggingsfonds uitkeert aan een in Nederland gevestigde deelnemer (hierna: de U-bochtbelegger) en die hun oorsprong hebben in Nederlandse dividenden die het fonds heeft ontvangen. Vgl. het arrest Fidelity Funds , punt 85. 4.4.3. De vraag is vervolgens of, en zo ja in hoeverre, het voorgaande anders is voor de afdrachtvermindering. 4.4.4. In dit verband is eerst de verhouding tussen de teruggaveregeling en de afdrachtverminderingsregeling van belang en in dat kader met name de duiding van de afdrachtvermindering naar nationaal recht. De rechtbank heeft in een eerdere uitspraak geoordeeld – in het kader van de vraag of de zogenoemde standstillbepaling van artikel 64 van het VWEU van toepassing was – dat de regeling van de afdrachtvermindering op de voornaamste punten identiek is aan de teruggaveregeling. Dat het voordeel bij de afdrachtvermindering op een later moment wordt verkregen dan bij de teruggaafregeling (niet direct maar pas bij afdracht van dividendbelasting na eigen dividenduitkering van de fbi) en dat, anders dan bij de teruggaaf, de verzilvering van het voordeel ervan afhangt of en in hoeverre de fbi zelf dividendbelasting moet afdragen, heeft de rechtbank als onvoldoende gezien om tot een ander oordeel te komen. De onderliggende opvatting was (dus) dat de afdrachtvermindering niet wezenlijk anders is dan een teruggave in die zin dat de afdrachtvermindering een voordeel voor de fbi is maar dan op een andere wijze en onder andere voorwaarden verleend. De rechtbank heeft geconstateerd dat deze opvatting mogelijk afwijkt van de conclusie van A-G Wattel van 22 maart 2019 (zie vooral punt 6.8) en van de Hofbeslissing van 4 januari 2019 (zie vooral rov. 4.16.5 en 4.17) althans ervan uitgaande dat in die conclusie en/of die uitspraak wordt uitgegaan van de opvatting dat bij een fbi de Nederlandse heffing over de ontvangen Nederlandse dividenden hetzelfde is als bij een buitenlands beleggingsfonds. De voormelde onderliggende opvatting in de eerdere uitspraak van de rechtbank is op dit punt anders: die opvatting brengt mee dat voor de bepaling van de hoogte van de Nederlandse heffing van een fbi ter zake van de door hem ontvangen Nederlandse dividenden, niet alleen rekening moet worden gehouden met de door de fbi verschuldigde dividendbelasting, maar ook met de afdrachtvermindering. De opvatting gaat aldus ervan uit dat bij een fbi de Nederlandse heffing over de ontvangen Nederlandse dividenden lager is dan bij een buitenlands beleggingsfonds. 4.4.5. De rechtbank ziet vooralsnog geen aanleiding om in deze zaak van een andere opvatting uit te gaan dan in haar eerdere uitspraak. De rechtbank licht daarom toe waarom zij uitgaat van de opvatting dat, in het kader van de belemmeringvraag, de afdrachtvermindering in aanmerking moet worden genomen bij de bepaling hoeveel Nederlandse belasting wordt geheven van een fbi ter zake van door hem ontvangen Nederlandse dividenden. De rechtbank ziet namelijk de afdrachtvermindering als een tegemoetkoming die juridisch gezien ten goede komt aan de fbi, zij het niet in de vorm van een terugbetaling maar via vermindering van een (belasting)schuld die de fbi heeft in een andere hoedanigheid dan als belastingplichtige, namelijk in zijn hoedanigheid van inhoudingsplichtige van dividendbelasting die wordt geheven ten laste van zijn participanten. De afdrachtvermindering komt juridisch gezien niet ten goede aan zijn participanten. Dat zou anders zijn indien sprake zou zijn van een inhoudingsvermindering, dat wil zeggen indien de vermindering zou plaatsvinden door middel van een lager bedrag aan inhouding van dividendbelasting op door een fbi uitgekeerde dividenden. Steun voor de opvatting dat de afdrachtvermindering juridisch ten goede komt aan de fbi is te vinden in de wetsgeschiedenis: het bedrag aan afdrachtvermindering verhoogt de winst van de fbi (Kamerstukken II, 2007/08, 31 206, nr. 6, p. 11-12). Gelet op dit een en ander, is er naar de opvatting van de rechtbank – in het kader van de vraag of sprake is van een belemmering – geen wezenlijk verschil tussen een teruggaaf en een afdrachtvermindering: beide komen ten goede aan de fbi, zijn bedoeld als tegemoetkoming in verband met eerder van de fbi geheven dividendbelasting op ontvangen dividend, en hebben als doel het voorkomen van economische dubbele belasting. 4.4.6. Gelet op het voorgaande zal ook voor de afdrachtverminderingsregeling het arrest Fidelity Funds als uitgangspunt worden genomen. Dit betekent ook dat, voor zover de inspecteur in aansluiting op de conclusie van A-G Wattel van 22 maart 2019 (bijv. punten 6.6 en 6.7) betoogt dat het gaat om de vergelijking met een fbi in zijn hoedanigheid van inhoudingsplichtige, de rechtbank dat betoog niet volgt. Het gaat om de vergelijking met een fbi in zijn hoedanigheid van binnenlandse belastingplichtige ter zake van de Nederlandse dividenden die hij ontvangt. Dit leidt tot de volgende beoordeling. 4.4.7. Net zoals bij de teruggaafregeling, brengt de afdrachtvermindering mee dat bij een fbi er een voorziening is voor economische dubbele heffing via een tegemoetkoming ter zake van belasting geheven van de fbi over ingekomen dividend, welke tegemoetkoming juridisch ten goede komt aan de fbi, terwijl bij een buitenlands beleggingsfonds die voorziening er niet is. Dat is een verschil in behandeling die een belemmering vormt. 4.4.8. Aangezien (i) Nederland ervoor gekozen heeft zijn fiscale bevoegdheid uit te oefenen met betrekking tot een buitenlands fonds ter zake van de Nederlandse dividenden die het fonds ontvangt, en (ii) een buitenlands beleggingsfonds wat betreft het risico op economische dubbele belasting zich in een situatie bevindt die vergelijkbaar is met die van een fbi, bevinden een Nederlandse fbi en een buitenlands beleggingsfonds zich in zoverre in een objectief vergelijkbare situatie. 4.4.9. Een verschil tussen de afdrachtvermindering en de teruggaveregeling is nog wel dat het verband met de inhoudingsplicht bij de afdrachtvermindering nóg sterker is (vgl. ook de Hofbeslissing van 4 januari 2019, rov. 4.18): de afdrachtvermindering is direct gekoppeld aan de inhouding en bovendien kan uit de aard der regeling niet meer tegemoetkoming (afdrachtvermindering) plaatsvinden dan inhouding op het uitgaande dividend plaatsvindt. De omstandigheid dat dit verband nóg sterker is en dat de afdrachtvermindering afhankelijk is van de omvang van de in te houden en af te dragen Nederlandse dividendbelasting, kan naar het oordeel van de rechtbank echter, uitgaande van het arrest Fidelity Funds , niet meebrengen dat een fbi en een buitenlands fonds als onvergelijkbaar moeten worden gezien.

Anders zou in wezen alsnog het onderscheid dat een fbi wél en een buitenlands beleggingsfonds niet inhoudingsplichtig is voor Nederlandse dividendbelasting ter zake van uitgedeelde dividenden – welk verschil verband houdt met de vestigingsplaats – beslissend worden geacht, wat niet zou rijmen met de punten 57-63 van het arrest Fidelity Funds . 4.4.10. Derhalve is de rechtbank van oordeel dat, gelet op het arrest Fidelity Funds , op systeemniveau de omstandigheid dat de afdrachtvermindering is gekoppeld aan de inhouding niet meebrengt dat een fbi en een buitenlands fonds zich in objectief onvergelijkbare situaties bevinden. Echter, op een concreet niveau, kan dit wel anders zijn. Opmerking verdient in dat verband dat een fbi die in een bepaald jaar geen Nederlandse dividendbelasting inhoudt omdat hij niet dooruitdeelt (bij gebrek aan winst), in het desbetreffende jaar geen tegemoetkoming in de vorm van een afdrachtvermindering krijgt voor de van hem geheven Nederlandse dividendbelasting. Er is geen reden dat een buitenlands fonds dat niet dooruitdeelt beter zou moeten worden behandeld. In aansluiting daarop: een fbi die afdrachtvermindering krijgt, wordt weliswaar beter behandeld dan een buitenlands beleggingsfonds ter zake van ontvangen Nederlandse dividenden, maar als dat buitenlandse beleggingsfonds niet dooruitdeelt, bevindt dat buitenlandse fonds zich in een objectief andere situatie. Dat objectieve verschil betreft dus dan niet het verschil in inhoudingsplicht als zodanig maar het verschil in dooruitdeling. Dit betekent dat voor de jaren waarin de afdrachtverminderingsregeling geldt, de dooruitdeling niet alleen van belang is in verband met de vraag of het buitenlandse fonds vergelijkbaar is met een fbi (gelet op de dooruitdelingseis), maar ook los daarvan een onderdeel is van de toets of sprake is van objectief vergelijkbare situaties. 4.4.11. Tot slot is de rechtbank van oordeel dat ook voor de afdrachtvermindering geldt dat de belemmering niet wordt gerechtvaardigd door de noodzaak de samenhang van het Nederlandse belastingstelsel te behouden, gelet op het arrest Fidelity Funds punten 77-86. 4.5. Tussenconclusie 4.5.1. Zowel de teruggaafregeling als de afdrachtverminderingsregeling voorziet in een belastingvoordeel voor een fbi waarop een buitenlands fonds geen aanspraak kan maken. De weigering van dit belastingvoordeel aan een buitenlands beleggingsfonds is in beginsel een verboden belemmering. Deze belemmering kan niet worden gerechtvaardigd op grond van argumenten die ermee samenhangen dat een buitenlands beleggingsfonds anders dan een fbi niet inhoudingsplichtig is voor de Nederlandse dividendbelasting ter zake van de dividenden die worden uitgedeeld. Dit een en ander is echter een beoordeling op systeemniveau. Er moet ook nog op concreet niveau worden getoetst. 4.5.2. Ten eerste kan een toets op concreet niveau nodig zijn afhankelijk van de betekenis van punt 84 van de zaak Fidelity Funds . Indien dat punt 84 de betekenis voor de Nederlandse dividendbelastingzaken heeft op een wijze zoals A-G Wattel voorstaat (alleen teruggaaf indien het buitenlandse fonds een vrijwillige belasting in Nederland afdraagt), dan zal een toets per fonds moeten plaatsvinden. Een individuele toets zou ook moeten plaatsvinden, indien dat punt 84 zou betekenen dat voor een teruggaaf relevant is of het buitenlandse fonds een vergelijkbare belasting betaalt in de vestigingsstaat over de uitgedeelde winst aan de participanten van het fonds (vgl. conclusie Pitruzzella, onderdeel 131). Nu de betekenis van punt 84 van de zaak Fidelity Funds nog niet duidelijk is en de rechtbank daarover eerder prejudiciële vragen heeft voorgelegd aan de Hoge Raad in de rechtbankbeslissing van 26 februari 2019, zal in deze procedure daarop verder niet worden ingegaan. 4.5.3. Ten tweede, dat de belemmering op systeemniveau niet kan worden gerechtvaardigd, neemt niet weg dat om een andere reden toch geen sprake kan zijn van een (verboden) belemmering. De belemmering kan gerechtvaardigd zijn omdat in het concrete geval het buitenlandse fonds onvoldoende vergelijkbaar is met een fbi en aldus alsnog (om een andere reden dan de inhoudingplicht) sprake is van een objectief verschil in situatie. Ook kan de belemmering worden weggenomen althans worden gerechtvaardigd door zogenoemde ‘woonstaatneutralisatie’. Gelet op het doel van deze pilotprocedure zal als eerste op het thema ‘woonstaatneutralisatie’ worden ingegaan. 4.6. Is sprake van woonstaatneutralisatie die de belemmering wegneemt althans rechtvaardigt? 4.6.1. De inspecteur neemt het standpunt in dat, zo het Nederlandse systeem in beginsel een verboden belemmering van het vrije verkeer inhoudt, deze belemmering in dit geval wordt gerechtvaardigd door zogenoemde woonstaatneutralisatie. Dat houdt in dat het nadeel wordt weggenomen door een credit ter grootte van de Nederlandse dividendbelasting waarin het belastingstelsel van Duitsland (de vestigingsstaat van belanghebbende) voorziet. De inspecteur betoogt in dit kader dat het Belastingverdrag moet worden gezien in samenhang met de Duitse nationale wetgeving, alsmede dat de woonstaatneutralisatie-toets niet moet worden beperkt tot alleen het niveau van belanghebbende maar dat voor die toets ook acht mag worden geslagen op de behandeling van de deelnemers in belanghebbende nu belanghebbende een CIV is (zie 4.3.1 hiervoor). Belanghebbende betoogt daartegenover in de kern (i) dat de woonstaatneutralisatietoets alleen moet worden toegepast op fondsniveau en dat belanghebbende zelf in Duitsland geen credit krijgt voor Nederlandse bronbelasting aangezien belanghebbende subjectief is vrijgesteld, en bovendien (ii) dat de credit die in Duitsland wordt verleend, niet gebaseerd is op het Belastingverdrag maar op Duitse wetgeving en dat zo’n credit niet voldoet aan de eisen die het Hof van Justitie stelt aan een woonstaatneutralisatie als rechtvaardiging voor een belemmering. 4.6.2. In verband met het betoog van de inspecteur is de Duitse nationale wetgeving van belang. Gelet op wat over en weer is aangevoerd en de onderliggende stukken met uitleg over het Duitse fiscale systeem, begrijpt de rechtbank de hoofdlijnen van het Duitse fiscale systeem als volgt wat betreft de Duitse fiscale behandeling van buitenlands dividend dat een beleggingsfonds zoals belanghebbende ontvangt, en in het bijzonder van de daarop ingehouden buitenlandse dividendbelasting. 4.6.3. Leidend beginsel met betrekking tot de heffing van een Sondervermögen en zijn deelnemer(s) is het transparantiebeginsel, waarmee fiscale neutraliteit voor een deelnemer wordt beoogd te bereiken tussen beleggen via een Sondervermögen en direct beleggen. Onderdelen van de regels om deze neutraliteit te bereiken zijn onder meer dat een Sondervermögen subjectief is vrijgesteld voor de vennootschapsbelasting en dat voor de belastingheffing van een deelnemer niet alleen rekening wordt gehouden met de werkelijke dividenduitdelingen door het Sondervermögen maar ook met fictieve uitdelingen (‘ausschüttungsgleiche Erträge’). Met betrekking tot buitenlandse dividendbelasting doet zich het probleem voor dat, als op basis van het toepasselijke belastingverdrag recht bestaat om de desbetreffende buitenlandse dividendbelasting te verrekenen in Duitsland, deze credit niet door het Sondervermögen kan worden geëffectueerd als gevolg van de subjectieve vrijstelling voor de vennootschapsbelasting. Om daaraan tegemoet te komen werkt de Duitse nationale wetgeving het transparantiebeginsel zo uit dat, als het toepasselijke belastingverdrag in een credit voorziet, er – als uitgangspunt – op een andere wijze voorzien wordt in een credit.

De inspecteur spreekt in dat kader over het ‘verleggen’ naar, of het ‘doorgeven’ van het verrekeningsrecht’ aan de deelnemer. 4.6.4. De rechtbank begrijpt de Duitse fiscale behandeling van een Duitse particuliere deelnemer in een Sondervermögen ter zake van buitenlandse dividenden, in hoofdlijnen en voor zover van belang, als volgt: Het regime tot 2004. Er bestond voor een Sondervermögen geen verplichting om Duitse dividendbelasting (Kapitalertragsteuer) in te houden over (fictief) dooruitgedeelde buitenlandse dividenden. Voor de Duitse inkomstenbelasting werd het (fictief) uitgedeelde buitenlandse dividend voor 50 percent in de heffing betrokken. De buitenlands bronbelasting kon (echter) – als uitgangspunt – volledig worden verrekend. Of het recht op verrekening daadwerkelijk bestond, werd aan de hand van het eventuele belastingverdrag met het desbetreffende bronland bepaald. Het regime van 2004 tot en met 2008. Er bestond voor een Sondervermögen geen verplichting om Duitse dividendbelasting in te houden over (fictief) dooruitgedeelde buitenlandse dividenden. Voor de Duitse inkomstenbelasting werd het (fictief) uitgedeelde buitenlandse dividend voor 50 percent en vanaf enig moment 60 percent in de heffing betrokken. De buitenlands bronbelasting kon slechts – als uitgangspunt – worden verrekend voor het belaste deel (dus 50 respectievelijk 60 percent). Indien een belastingverdrag met het desbetreffende bronland bestaat, werd aan de hand van dat verdrag bepaald of recht op verrekening bestaat. Verrekening was niet mogelijk voor zover het Sondervermögen ervoor had gekozen om de buitenlandse bronbelasting in aftrek te brengen op de winst. Het regime van 2009 tot en met 2017. Ten behoeve van particuliere beleggers werd een bevrijdende voorheffing geheven van 25 percent, ook over (fictief) dooruitgedeeld buitenlands dividend. Deze heffing was een bijzondere vorm van de Kapitalertragsteuer en werd veelal aangeduid met de term ‘Abgeltungssteuer’ (hierna: AbgS). De zogenoemde ‘auszahlende Stelle’ kon in het geval een bronbelasting was geheven door een bronland waarmee een belastingverdrag is gesloten, een vermindering toepassen voor de buitenlandse bronbelasting indien in dat belastingverdrag is voorzien in een credit (hierna: AbgS-vermindering). 4.6.5. Met betrekking tot de AbgS-vermindering verdient echter opmerking dat de exacte aard daarvan niet helder uit de stukken naar voren komt. De inspecteur stelt dat het gaat om een afdrachtvermindering die qua methodiek gelijk is aan de Nederlandse afdrachtvermindering. De inspecteur stelt echter ook – ook voor de jaren vanaf 2009 – dat in het Duitse systeem het verrekeningsrecht van het Sondervermögen wordt doorgegeven aan de deelnemers. Die weergave staat op gespannen voet met de stelling dat de AbgS-vermindering een afdrachtvermindering zoals de Nederlandse afdrachtvermindering zou zijn; de Nederlandse afdrachtvermindering is immers geen verrekeningsrecht voor de deelnemer maar een verrekeningsrecht voor het fonds. Daarbij komt dat het (cijfervoorbeeld in het) door de inspecteur overgelegde BVI-memo de indruk wekt dat de AbgS-vermindering zorgt voor een vermindering van het bedrag aan ‘Abgeltungssteuer’ dat ingehouden wordt, en dat de AbgS-vermindering dus niet een afdrachtvermindering maar een inhoudingsvermindering is. De rechtbank heeft echter in het kader van deze procedure ervan afgezien om nader onderzoek te (laten) doen naar het Duitse recht op dit punt. Reden is dat de aard van de AbgS-vermindering niet van belang is voor de beslissing in deze procedure, uitgaande van de hierna vermelde opvatting van de rechtbank over woonstaatneutralisatie. 4.6.6. Met betrekking tot de in Duitsland woonachtige particuliere deelnemer die, in verband met vrijstellingen of belastingvrije sommen, geen inkomstenbelasting hoeft te betalen over de (fictieve) dividenduitkeringen geldt dat slechts de AbgS na vermindering wordt teruggegeven (of in het geheel geen AbgS wordt geheven). Dit betekent dat die particuliere deelnemer zijn credit voor de buitenlandse bronheffing niet te gelde kan maken. 4.6.7. Met betrekking tot buitenlandse particuliere deelnemers in een Sondervermögen begrijpt de rechtbank, mede gelet op de mededelingen van de inspecteur ter zitting, dat het systeem als volgt uitwerkt. Voor de jaren tot en met 2008 geldt dat Duitsland van hen niet heft over buitenlandse dividenden die een Sondervermögen dooruitdeelt en dat Duitsland hen (dus) ook geen credit geeft voor de buitenlandse bronbelasting. Voor de jaren 2009 tot en met 2017 geldt als uitgangspunt dat AbgS wordt geheven over buitenlandse dividenden (onder toepassing van de AbgS-vermindering), tenzij de particuliere buitenlandse deelnemer zich als zodanig meldt bij de ‘auszahlende Stelle’. In dat geval wordt geen AbgS geheven en wordt in zoverre evenmin de AbgS-vermindering toegepast. 4.6.8. De rechtbank begrijpt de Duitse fiscale behandeling van een Duitse deelnemende rechtspersoon in een Sondervermögen ter zake van buitenlandse dividenden, in hoofdlijnen en voor zover van belang, als volgt: Tot 1 maart 2013. Met uitzondering van – in bepaalde gevallen – een deelnemende rechtspersoon die een bank of verzekeringsmaatschappij is, is (door)uitgedeeld buitenlands dividend voor 95 percent vrijgesteld op het niveau van de deelnemende rechtspersoon. Er bestaat geen recht op verrekening van de buitenlandse bronbelasting. Vanaf 1 maart 2013 tot 2018. (Door)uitgedeeld buitenlands portfoliodividend is belast op het niveau van de deelnemende rechtspersoon. De buitenlandse bronbelasting komt voor verrekening in aanmerking. 4.6.9. De inspecteur concludeert in de kern voor de jaren tot 2004 en voor de jaren 2009 en verder dat sprake is van volledige woonstaatneutralisatie. Nu het hier om een CIV gaat moet volgens de inspecteur, mede gelet op het in 4.3.1 vermelde ‘OESO-gedachtegoed’, bij de beoordeling of sprake is van woonstaatneutralisatie, er rekening mee worden gehouden dat de Duitse particuliere deelnemers de Nederlandse dividendbelasting hebben kunnen verrekenen. Het verrekeningsrecht dat belanghebbende op grond van het Belastingverdrag heeft ter zake van de Nederlandse dividendbelasting, is immers doorgegeven aan de Duitse particuliere deelnemers Voor de jaren 2004 tot en met 2008 bepleit de inspecteur een ‘voor zover’-benadering: als al sprake is van een belemmering, dan is deze voor 50 respectievelijk 60 percent geneutraliseerd. Bij dit een en ander verdient opmerking dat de inspecteur in verband met de periode tot 1 maart 2013 heeft aangevoerd dat, voor zover er deelnemende rechtspersonen zijn, onduidelijk is in hoeverre Nederlandse dividendbelasting verrekend is door deelnemende banken of verzekeringsmaatschappijen en dat bij gebrek aan gegevens over de deelnemende rechtspersonen ervan moet worden uitgegaan dat volledige verrekening heeft plaatsgevonden. Verder verwerpt de inspecteur het betoog van belanghebbende dat niet zonder meer bij de Duitse particuliere deelnemers ervan kan worden uitgegaan dat verrekend is gelet op vrijstellingen en belastingvrije sommen. Volgens de inspecteur vloeit bovendien uit het arrest Fidelity Funds voort dat niet zover doorgekeken hoeft te worden. 4.6.10. De rechtbank overweegt als volgt. In de zaak De Groot noemde het Hof van Justitie ogenschijnlijk nog de mogelijkheid van kort gezegd neutralisatie door de andere betrokken staat van een potentiele belemmering zonder daarbij de voorwaarde te stellen dat deze moest voortvloeien uit een belastingverdrag althans dat het niet mag gaan om een unilaterale maatregel.

Uit bijvoorbeeld de zaak Miljoen blijkt echter dat een lidstaat niet met succes een beroep kan doen op neutralisatie van een belemmering indien die neutralisatie bestaat uit een voordeel dat de andere lidstaat unilateraal verleent; een succesvol beroep op neutralisatie kan wel worden gedaan indien het gaat om een voordeel dat de andere lidstaat verleent op grond van een belastingverdrag (hierna: de verdragseis). Het Hof van Justitie overwoog namelijk onder meer: “77 Zoals het Hof reeds heeft geoordeeld, kan een lidstaat zich niet beroepen op het bestaan van een voordeel dat unilateraal wordt verleend door een andere lidstaat, teneinde te ontsnappen aan de ingevolge het Verdrag op hem rustende verplichtingen (…). 78 Aan de andere kant valt niet uit te sluiten dat een lidstaat erin slaagt de eerbiediging van zijn uit het Verdrag voortvloeiende verplichtingen te verzekeren door met een andere lidstaat een verdrag ter voorkoming van dubbele belasting te sluiten (…). 79 Daartoe is het noodzakelijk dat door de toepassing van een dergelijk verdrag de gevolgen van het uit de nationale wettelijke regeling voortvloeiende verschil in behandeling worden gecompenseerd. Het Hof heeft dan ook geoordeeld dat het verschil in behandeling tussen dividenden die worden uitgekeerd aan in andere lidstaten gevestigde vennootschappen, en dividenden die worden uitgekeerd aan ingezeten vennootschappen, pas verdwijnt wanneer de op grond van de nationale wettelijke regeling geheven bronbelasting met de in de andere lidstaat geheven belasting kan worden verrekend ten belope van het uit de nationale wettelijke regeling voortvloeiende verschil in behandeling (…). 80 Volgens de rechtspraak van het Hof moet, om het doel van neutralisatie te bereiken, de toepassing van de aftrekmethode het mogelijk maken om de door de bronlidstaat van de dividenden geheven dividendbelasting volledig in mindering te brengen op de belasting die verschuldigd is in de lidstaat waar de dividendontvangende belastingplichtige woont of gevestigd is, zodat indien die dividenden uiteindelijk zwaarder worden belast dan dividenden die worden uitgekeerd aan in de bronlidstaat wonende of gevestigde belastingplichtigen, deze zwaardere belastingdruk niet langer is toe te rekenen aan deze laatste staat, maar aan de woonstaat of vestigingsstaat van de dividendontvangende belastingplichtige die zijn belastingbevoegdheid heeft uitgeoefend (…).” 4.6.11. De inspecteur heeft in zijn pleitnota opgemerkt dat de verdragseis volgens A-G Wattel in een recente conclusie ‘bad law’ is, en ter zake van die eis opgemerkt ‘zo die nog geldend recht is’. Voor zover de inspecteur met dit een en ander betoogt dat de verdragseis niet moet worden gehanteerd, ziet de rechtbank daarvoor geen grond. De zaak Miljoen is op dit punt helder (zie ook overweging 82 van die zaak). 4.6.12. Tussen partijen is niet in geschil dat belanghebbende degene is die op grond van het Belastingverdrag recht zou hebben op verrekening van de Nederlandse dividendbelasting. Evenmin is in geschil dat belanghebbende deze verrekening niet kan effectueren via een verrekening met Duitse winstbelasting aangezien belanghebbende vrijgesteld is van Duitse winstbelasting. Niet in geschil is dan ook dat in dat opzicht bij belanghebbende zelf geen woonstaatneutralisatie plaatsvindt. 4.6.13. Dat neemt niet weg dat aan de inspecteur kan worden toegegeven dat niet zonder meer aan bestaande jurisprudentie van het Hof van Justitie een beslissend antwoord kan worden ontleend hoe de voorwaarden voor woonstaatneutralisatie moeten worden toegepast in een situatie als hier met een CIV. De voormelde jurisprudentie zag immers niet op een CIV. De rechtbank acht niet ondenkbaar dat – mede gelet op het door de inspecteur aangehaalde ‘OESO-gedachtegoed’ – bij de beoordeling of aan de eisen wordt voldaan ook acht wordt geslagen op de situatie bij de deelnemers. 4.6.14. De rechtbank is niettemin van oordeel dat het beroep op woonstaatneutralisatie in dit geval niet opgaat, althans niet op systeemniveau. De rechtbank motiveert dit als volgt. De achtergrond van de verdragseis lijkt te zijn dat áls een lidstaat met zijn nationale wetgeving een belemmering opwerpt, de lidstaat kan zorgen dat zij toch aan haar unierechtelijke verplichtingen voldoet door bilateraal te regelen dat de belemmering wordt weggenomen door de andere betrokken staat. Met andere woorden, de prima facie belemmerende lidstaat moet zelf hebben gewaarborgd dat de belemmering wordt weggenomen. Dat is hier niet aan de orde. Ook als er met de inspecteur van wordt uitgegaan dat niet alleen voor de regeling tot en met 2008 maar ook voor de jaren erna (jaren met de AbgS-vermindering) geldt dat het Duitse systeem erin voorziet dat het verrekeningsrecht van belanghebbende wordt ‘doorgegeven’ aan de deelnemers, is de verrekening bij de deelnemers niet het gevolg van de omstandigheid dat Nederland dit gewaarborgd heeft via het Belastingverdrag. De inspecteur heeft ter zitting ook bevestigd dat het Belastingverdrag als zodanig geen aanknopingspunten bevat waaruit volgt dat Nederland heeft gewaarborgd dat indien een Duits beleggingsfonds de verrekening niet kan effectueren wegens een subjectieve vrijstelling, Duitsland ervoor dient te zorgen dat het verrekeningsrecht aan de deelnemers toekomt. Dat in de Duitse wetgeving het ‘doorschuiven van het verrekeningsrecht’ (waaronder begrepen de AbgS-vermindering) afhankelijk wordt gesteld van wat in het Belastingverdrag is afgesproken, doet niet eraan af dat de maatregel inzake het ‘doorschuiven’ een nationale maatregel is en maakt niet dat die maatregel zelf een bilaterale maatregel is. Ook de omstandigheid dat de Duitse nationale maatregel op dit punt in overeenstemming is met het ‘OESO-gedachtegoed’ zoals uiteengezet door de inspecteur, maakt niet dat gezegd kan worden dat Nederland de verrekening in Duitsland op deelnemersniveau heeft gewaarborgd. Los van het voorgaande kan bovendien niet worden vastgesteld dat het Duitse systeem erin voorziet dat de belemmering volledig wordt weggenomen. Zo er al van kan worden uitgegaan (afgezien van de jaren 2004-2008) dat sprake is van volledige verrekening van de Nederlandse dividendbelasting op het niveau van de Duitse particuliere deelnemers, dan nog voorziet – naar de rechtbank begrijpt (zie 4.6.7 en 4.6.8) – de Duitse wetgeving er niet in dat de Nederlandse bronbelasting wordt verrekend bij Nederlandse en andere buitenlandse particuliere deelnemers en – tot 1 maart 2013 – bij de Duitse deelnemende rechtspersonen niet zijnde bepaalde banken en verzekeringsmaatschappijen. 4.6.15. Het verdient met betrekking tot dit laatste opmerking dat daaraan niet afdoet het betoog van de inspecteur dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt in hoeverre sprake is van dergelijke buitenlandse particuliere deelnemers en dergelijke rechtspersonen. Uit het arrest Fidelity Funds , onderdelen 44 en 85, leidt de rechtbank namelijk af dat de verenigbaarheid van de Nederlandse teruggave- en afdrachtverminderingsregeling ook op systeemniveau moet worden onderzocht. Dat neemt niet weg dat indien de (nationaalrechtelijke) vraag naar rechtsherstel aan de orde zou komen, er moet worden bezien of relevant is of en zo ja in hoeverre en bij wie in Duitsland reeds verrekening van Nederlandse dividendbelasting heeft plaatsgevonden. Daarbij kan mogelijk ook van belang zijn wat de aard van de AbgS-vermindering is, dit mede in verband met de vraag of die vermindering niet zou kunnen worden aangemerkt als een verrekening op het niveau van belanghebbende.