ECLI:NL:RBZWB:2019:5731

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT Belastingrecht, enkelvoudige kamer Locatie: Breda Zaaknummer BRE 19/1870 tussenuitspraak van 17 december 2019 Tussenuitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen [belanghebbende] , wonende te [woonplaats] , belanghebbende, en de inspecteur van de Belastingdienst, de inspecteur. De bestreden beslissingen

Zitting De zaak is behandeld op een zitting van 3 december 2019 te Breda. Aanwezig waren belanghebbende en zijn vrouw [de vrouw] , en namens de inspecteur, [inspecteur] , [inspecteur] en [inspecteur] , alsmede – met toestemming van belanghebbende – enige toehoorders/stagiairs van de Belastingdienst. Van deze zitting is een verslag gemaakt (‘proces-verbaal’) dat tegelijk met deze tussenuitspraak wordt verzonden aan partijen. 1Motivering

1.1 Belanghebbende is per 16 november 1992 door de inspecteur in de administratie opgenomen als ondernemer voor de omzetbelasting in verband met zijn praktijk voor orthomoleculaire voedingsleer (hierna: de voedingsleeractiviteiten). De onderneming werd uitgeoefend vanuit de woning van belanghebbende. De inspecteur heeft aan belanghebbende een btw-identificatienummer toegekend zonder de verplichting om periodiek aangifte te doen, omdat de voedingsleeractiviteiten vrijgesteld zijn voor de omzetbelasting. De inspecteur heeft de registratie van belanghebbende als ondernemer voor de omzetbelasting met ingang van 31 december 2009 beëindigd. 1.2 In verband met de aanschaf en installatie van zonnepanelen op de woning van belanghebbende zijn facturen met dagtekening 2 februari 2009 aan belanghebbende uitgereikt, waarbij onder meer een totaalbedrag van € 6.982 aan omzetbelasting in rekening is gebracht. Sinds enig moment na die datum levert belanghebbende met de zonnepanelen opgewekte elektriciteit tegen vergoeding aan een energiemaatschappij (hierna: de energielevering). Naar de rechtbank begrijpt gaat het om niet-geïntegreerde zonnepanelen. 1.3 Belanghebbende heeft bij aangifte over de periode 2 februari 2009 tot en met 31 december 2009 verzocht om teruggaaf van omzetbelasting in verband met de aanschaf van de zonnepanelen. Het aangifteformulier is op 8 juni 2018 ingediend binnen de door de inspecteur gestelde termijn op dat formulier. 1.4 De inspecteur heeft bij brief van 23 oktober 2018 twee beslissingen genomen naar aanleiding van het verzoek. De eerste beslissing is dat het verzoek niet-ontvankelijk is. De inspecteur heeft daartoe gemotiveerd dat het arrest van de Hoge Raad van 15 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3127 (hierna: het arrest van 15 december 2017) niet van toepassing is op belanghebbende, omdat ten tijde van de aankoop belanghebbende al wél geregistreerd was als btw-ondernemer en voor belanghebbende dus “het normale beleid voor de teruggaaf van btw” geldt. De tweede beslissing houdt in dat de inspecteur ook niet op grond van artikel 65 van de AWR ambtshalve teruggaaf verleent (hierna: de ambtshalve beslissing), omdat het verzoek is gedaan buiten de vijfjaarstermijn. In de brief wordt gemeld dat belanghebbende de ‘formele beschikking’ binnen enkele weken ontvangt. Deze formele beschikking heeft als dagtekening 27 december 2018. 1.5 Belanghebbende heeft hierop gereageerd bij brief van 21 januari 2019 en toezending van een nieuw aangifteformulier dat op 18 januari 2019 bij de inspecteur is binnengekomen. De inspecteur heeft deze stukken doorgezonden naar de rechtbank met daarbij het verzoek deze als beroepschrift in behandeling te nemen gelet op grond van artikel 6:15 van de Awb. Ontvankelijkheid en bevoegdheid 1.6 De rechtbank overweegt dat noch de brief van 23 oktober 2018 noch de ‘formele beschikking’ van 27 december 2018 is aan te merken als uitspraak op bezwaar. Eigenlijk zou met betrekking tot de niet-ontvankelijkverklaring van het verzoek eerst nog de bezwaarfase moeten worden gevolgd. Partijen hebben ter zitting ingestemd met rechtstreeks beroep zodat de rechtbank over het inhoudelijke geschil kan beslissen. De brieven van 18 en 21 januari 2019 zijn pas ontvangen ná het einde van de bezwaartermijn van zes weken, als gerekend wordt vanaf de dagtekening van de brief van 23 oktober 2018. Het beroep tegen de niet-ontvankelijkverklaring van het verzoek (de eerste belissing) is niettemin wel ontvankelijk, omdat de brief van 23 oktober 2018 verwarring heeft veroorzaakt over de aanvang van de bezwaartermijn en omdat de brieven van 18 en 21 januari 2019 wel zijn binnengekomen binnen zes weken na de dagtekening van de ‘formele beschikking’. De rechtbank kan daarom de eerste beslissing inhoudelijk beoordelen. 1.7 De rechtbank mag echter niet inhoudelijk oordelen over de ambtshalve beslissing (de tweede beslissing). Uit de wetgeving volgt namelijk dat tegen een ambtshalve beslissing geen bezwaar en beroep mogelijk is. Wel kan een civiele procedure worden gestart over de rechtmatigheid van de ambtshalve beslissing. Tijdigheid verzoek? 1.8. De eerste vraag is of de inspecteur terecht heeft geoordeeld dat het verzoek te laat is. Voor de beantwoording van die vraag is het arrest van 15 december 2017 van belang. Dat arrest betrof een belanghebbende die zonnepanelen had aangeschaft en daarmee ondernemer voor de omzetbelasting werd en die niet ook reeds wegens andere activiteiten ondernemer voor de omzetbelasting was (hierna: een particulier). In dat arrest is onder meer het volgende overwogen (waarbij met Wet is bedoeld de Wet op de omzetbelasting 1968): “2.3.2. Ingevolge artikel 15, lid 1, letter a, van de Wet brengt de ondernemer de omzetbelasting in aftrek welke in het tijdvak van aangifte door andere ondernemers ter zake van door hen aan die ondernemer verrichte leveringen en verleende diensten in rekening is gebracht op een op de voorgeschreven wijze opgemaakte factuur. Op grond van artikel 14, lid 1, van de Wet is de ondernemer verplicht de in een tijdvak verschuldigde belasting op aangifte te voldoen. Daarbij heeft ingevolge artikel 17 van de Wet te gelden dat indien de voor aftrek in aanmerking komende belasting meer bedraagt dan de in een tijdvak verschuldigd geworden belasting het verschil op zijn verzoek aan de ondernemer wordt terugbetaald. Een verzoek om teruggaaf geschiedt op grond van artikel 31, lid 1, van de Wet bij de aangifte over het tijdvak waarin het recht op teruggaaf is ontstaan. 2.3.3. In de Nederlandse wet is niet de verplichting voor een belastingplichtige opgenomen opgaaf te doen van het begin van zijn activiteit als belastingplichtige (vgl. artikel 213 BTW-richtlijn 2006). Op grond van artikel 6, leden 2 en 3, AWR gelezen in samenhang met artikel 3, lid 1, van de Uitvoeringsregeling AWR is een belastingplichtige die belasting moet betalen – en die niet reeds is uitgenodigd tot het doen van aangifte – gehouden de inspecteur te verzoeken te worden uitgenodigd tot het doen van aangifte en wel vóór het tijdstip waarop de belasting moet worden betaald. Voor gevallen waarin een belastingplichtige geen belasting behoeft te betalen, is in de AWR geen verplichting opgenomen noch een termijn gesteld voor het doen van een verzoek om te worden uitgenodigd tot het doen van aangifte. De verplichting de inspecteur te verzoeken te worden uitgenodigd tot het doen van aangifte ontstaat voor een ondernemer daarom pas voor tijdvakken waarin de verschuldigde omzetbelasting de in aftrek gebrachte omzetbelasting overtreft. Dit een en ander betekent dat een ondernemer die niet uit eigen beweging de aanvang van zijn belaste activiteiten heeft gemeld bij de inspecteur en die niet is uitgenodigd tot het doen van aangifte, niet kan worden tegengeworpen dat hij niet tijdig op de voet van de artikelen 14, 15, 17 en 31, lid 1, van de Wet bij aangifte een verzoek om teruggaaf heeft gedaan.” 1.9 De inspecteur heeft aangevoerd dat dit arrest niet van toepassing is op belanghebbende omdat het arrest ziet op een particulier terwijl belanghebbende al ondernemer voor de omzetbelasting was ten tijde van de aanschaf van de zonnepanelen. Belanghebbende bestrijdt dit laatste: de voedingsleeractiviteiten waren reeds beëindigd in het jaar 2009. 1.10 De rechtbank stelt wat betreft dit laatste geschilpunt de inspecteur in het gelijk. Ook als het zo zou zijn – zoals belanghebbende stelt maar de inspecteur betwist (zie ook 1.15 en 1.16) – dat er met de voedingsleeractiviteiten geen omzet meer is behaald in 2009, dan nog betekent dat niet de ondernemingsactiviteit is beëindigd voor de omzetbelasting.

1.19. De rechtbank geeft partijen in overweging om de gegeven termijn ook te benutten om na te gaan of wellicht een compromis (schikking) mogelijk is wat betreft de hoogte van de teruggaaf. Daarbij kan nog een gezichtspunt zijn dat mogelijk voor de jaren ná 2009 nog zogenoemde ‘herziening’ kan spelen aangezien de vrijgestelde voedingsleeractiviteiten in elk geval in 2009 zijn beëindigd.

De rechtbank: draagt de inspecteur op om feitelijk onderzoek te doen en om naar aanleiding daarvan de rechtbank uiterlijk 28 februari 2020 te berichten, een en ander zoals nader is omschreven in onderdeel 1.18 van deze tussenuitspraak; houdt elke verdere beslissing aan. Deze tussenuitspraak is gedaan op 17 december 2019 door mr. M.R.T. Pauwels, rechter, in aanwezigheid van N. Plasman, griffier. De griffier, De rechter, Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze tussenuitspraak staat geen rechtsmiddel open.

Dat de activiteit vóór 2009 is beëindigd is niet aannemelijk, gelet op de door belanghebbende tijdens de zitting ingebrachte winst- en verliesrekening waaruit blijkt dat in 2009 nog diverse kosten zijn gemaakt in verband met zijn voedingsleeractiviteiten. 1.11 De rechtbank stelt belanghebbende wel in het gelijk wat betreft het juridische geschilpunt over de tijdigheid van de indiening van het teruggaafverzoek, en motiveert dit als volgt. Belanghebbende heeft niet eerder dan in 2018 verzocht te worden uitgenodigd tot het doen van aangifte over de periode 2 februari 2009 tot en met 31 december 2009. Het verzoek van belanghebbende betrof derhalve tijdvakken die reeds waren verstreken op het tijdstip waarop hij het verzoek deed. Dat is echter gelet op het arrest van 15 december 2017 niet te laat op basis van de AWR en de Wet op de omzetbelasting 1968. Een verschil met het geval in het arrest van 15 december 2017 is weliswaar dat belanghebbende niet “een particulier” is (omdat hij ondernemer was voor de omzetbelasting in verband met de voedingsleeractiviteiten), maar dat is – gelet op het arrest van 15 december 2017 – niet doorslaggevend. Van belang is dat de voedingsleeractiviteiten vrijgesteld waren van omzetbelasting en dat van verschuldigde omzetbelasting in verband met die activiteiten dus geen sprake was. Belanghebbende was daarom met betrekking tot die activiteiten niet gehouden de inspecteur te verzoeken om een uitnodiging tot het doen van aangifte. Artikel 6, lid 3, van de AWR is dus niet van toepassing. Verder was belanghebbende wel geregistreerd voor de omzetbelasting, maar was hem een btw-identificatienummer toegekend zonder de verplichting om periodiek aangifte te doen. Belanghebbende is dus ook niet uitgenodigd geweest om aangifte te doen als bedoeld in artikel 6, lid 1, van de AWR. Dan is vervolgens de energielevering van belang. Niet in geschil is dat met betrekking tot de maand februari 2009 de door belanghebbende in aftrek te brengen omzetbelasting in verband met die activiteiten de door hem verschuldigde belasting overtrof. Dat brengt mee dat belanghebbende ook voor die activiteiten niet gehouden was te verzoeken om een uitnodiging tot het doen van aangifte als bedoeld in artikel 6, lid 3, van de AWR. Het uiteindelijk door belanghebbende gedane verzoek in 2018 moet dan worden aangemerkt als een verzoek in de zin van artikel 6, lid 2, van de AWR. Gelet op wat in rechtsoverweging 2.3.3 van het arrest van 15 december 2017 is overwogen, gold in een geval als dit geen termijn waarbinnen een verzoek moet worden gedaan om te worden uitgenodigd tot het doen van aangifte. Belanghebbende kan daarom niet worden tegengeworpen dat hij het verzoek niet tijdig heeft gedaan. 1.12. Voor dat geval is niet in geschil dat belanghebbende aanspraak kan maken op teruggaaf van omzetbelasting. Wel is de hoogte ervan in geschil. Hoogte teruggaaf? 1.13. Er bestaat recht op teruggaaf voor het verschil tussen de aftrekbare voorbelasting en de verschuldigde omzetbelasting in de periode waarop het teruggaafverzoek ziet. 1.14. Ter zitting is gebleken dat de inspecteur zich – onvoorwaardelijk en ondubbelzinnig – op het standpunt stelt dat, bij gebrek aan gegevens, voor de verschuldigde omzetbelasting kan worden uitgegaan van de omzetbelasting berekend over € 667. Dit is conform het teruggaafverzoek van belanghebbende. Op dit punt is er dus geen geschil. De verschuldigde omzetbelasting bedraagt € 140. 1.15. De inspecteur heeft gesteld dat de aftrekbare voorbelasting pro rata moet worden bepaald omdat de zonnepanelen worden gebruikt voor zowel belaste als vrijgestelde prestaties. Ter zitting heeft de inspecteur zich op het standpunt gesteld dat het gaat om de verhouding van de belaste omzet van € 667 ten opzichte van de totale omzet in 2019 bestaande uit diezelfde € 667 plus € 7.725 aan vrijgestelde omzet in verband met de voedingsleeractiviteiten. De bepleite verhouding is dus 667/(667+7725). Toepassing van deze verhouding op de voorbelasting van € 6.982 zou dan leiden tot een aftrekbaar bedrag van afgerond € 555. Het genoemde bedrag van € 7.725 heeft de inspecteur gebaseerd op het bedrag aan omzet dat is vermeld op pagina 7 van de uitdraai van de aangifte inkomstenbelasting / premie volksverzekeringen voor het jaar 2009 (hierna: aangifte IB/PVV 2009) zoals die is opgenomen in bijlage 8 bij het verweerschrift. 1.16. Belanghebbende stelt dat recht bestaat op volledige aftrek van voorbelasting. De zonnepanelen zijn voor privé gekocht, en bovendien zijn er geen vrijgestelde prestaties in het jaar 2009, aldus belanghebbende. In verband met dit laatste heeft belanghebbende pagina’s van een door een accountantskantoor opgestelde winst- en verliesrekening over 2009 en winst- en verliesrekening over 2008 overgelegd met betrekking tot de voedingsleeractiviteiten. Daarop staat het voormelde bedrag van € 7.725 vermeld als opbrengsten van het jaar 2008 en staat bij opbrengsten van het jaar 2009 een bedrag van nihil. 1.17. De rechtbank heeft op het eerste gezicht geen reden te twijfelen aan de door de inspecteur ingebrachte aangifte IB/PVV 2009, maar dat geldt ook voor de door belanghebbende ingebrachte pagina’s van winst- en verliesrekeningen. Een verklaring voor de ogenschijnlijke tegenstrijdigheid tussen de gegevens heeft geen van partijen kunnen geven. Nader feitelijk onderzoek is nodig. Ook op andere punten is nader feitelijk onderzoek nodig. Zo merkt de rechtbank op dat ook als de inspecteur gelijk zou hebben dat belanghebbende nog (vrijgestelde) omzet in 2009 heeft gegenereerd met de voedingsleeractiviteiten, een (voorafgaande) vraag is of de zonnepanelen ook voor vrijgestelde activiteiten worden gebruikt. De inspecteur stelt dit wel, maar voert daartoe geen concrete feiten aan. Een andere feitelijke onduidelijkheid is als er vrijgestelde omzet in 2009 zou zijn, in hoeverre die omzet dan is toe te rekenen aan de periode 2 februari 2009 tot en met 31 december 2009 (voor de toepassing van artikel 11 van de Uitvoeringsbeschikking omzetbelasting 1968). Verder is nog niet feitelijk onderzocht of een omzetverhouding wel zou overeenkomen met het werkelijk gebruik van de zonnepanelen (als bedoeld in artikel 11, tweede lid, van de Uitvoeringsbeschikking omzetbelasting 1968). De rechtbank merkt daarbij ook op dat in het (op internet beschikbare) document van de Belastingdienst ‘Veel gestelde vragen en antwoorden over btw-heffing bij particulieren die zonnepanelen aanschaffen’ is vermeld dat “uit ervaringscijfers blijkt dat zonnepanelen gemiddeld genomen voor 2/3 deel gebruikt worden voor het leveren van stroom aan het energiebedrijf en voor 1/3 deel voor direct privéverbruik van stroom.” Als in dit geval een deel van de stroom is gebruikt voor de voedingsleeractiviteiten, zou het gaan om een deel van 1/3-deel, indien wordt uitgegaan van het genoemde ervaringscijfer dat 2/3 deel gebruikt wordt voor het leveren van stroom aan het energiebedrijf. Nader feitelijk onderzoek 1.18.