ECLI:NL:RBZWB:2019:1057

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT Cluster II Handelszaken Breda zaaknummer / rolnummer: C/02/337909 / HA ZA 17-758 Vonnis van 13 maart 2019 in de zaak van [eiseres] , wonende te [woonplaats] , eiseres, hierna te noemen [eiseres] , advocaat: mr. Derks-Höppener, tegen: [gedaagde] , wonende te [woonplaats] , gedaagde, hierna te noemen [gedaagde] , advocaat: mr. V.J.N. van Oijen. 1Het verloop van het geding 1.1. De procesgang blijkt uit de volgende stukken: het tussenvonnis van 19 september 2018 en de daarin vermelde processtukken; het proces-verbaal van comparitie van 29 januari 2019 en de daarin vermelde stukken. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. [eiseres] vordert thans, na vermeerdering van haar eis zoals toegestaan ter comparitie: Primair: om bij vonnis voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: a. [gedaagde] te veroordelen tot betaling aan [eiseres] van een bedrag van € 41.758,92, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag van de dagvaarding tot de dag der algehele voldoening; b. [gedaagde] te veroordelen tot betaling aan [eiseres] van een bedrag van € 47.683,24 ter zake gederfde rente over de periode van 17 december 1999 tot en met 18 oktober 2017; c. [gedaagde] te veroordelen in de kosten van deze procedure. Subsidiair: bepaling dat de nota van afrekening in rechte vernietigd wordt en dat de rechtbank vervolgens in goede justitie zal vaststellen het aandeel dat aan ieder van de rechthebbenden toekomt van de door de koper gestorte koopsom van de woning van [eiseres] en [naam A] . 2.2. [gedaagde] voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkheid dan wel afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van [eiseres] , uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van deze procedure, alsmede de nakosten, zulks met bepaling dat over het bedrag van de proceskostenveroordeling wettelijke rente verschuldigd is met ingang van veertien dagen na de datum van het in dezen te wijzen vonnis.

3.1. Tussen partijen staan de volgende feiten vast. 3.1.1. [eiseres] en haar toenmalige echtgenoot de heer [naam A] hebben op 23 september 1999 hun woning aan de [adres] (inclusief roerende zaken) aan een derde verkocht voor een koopsom van f 329.000,00. 3.1.2. Op 31 oktober 1999 hebben [eiseres] en [naam A] een echtscheidingsconvenant getekend. Dit convenant is opgesteld door hun gezamenlijke advocaat mr. De Rade en bevat onder andere de navolgende afspraken: e. De echtelijke woning, staande en gelegen te [adres] is verkocht voor een bedrag van f 329.000,-- De verkoopopbrengst zal worden aangewend ter delging van de op de woning rustende hypotheek, thans ongeveer f 131.000,-- en de op de verkoop betrekking hebbende kosten, waaronder makelaarskosten en eventuele kosten notaris. Het resterende bedrag wordt toegescheiden aan de vrouw. f. De onderneming, de eenmanszaak [naam A] te [plaatsnaam] wordt, met alle lusten en lasten, waaronder ondermeer de inventaris, goodwill en een lening ter hoogte van f 23.000,— toegescheiden aan de man. 3.1.3. Op 4 november 1999 is namens [eiseres] en [naam A] een gezamenlijk verzoek tot echtscheiding ingediend bij de arrondissementsrechtbank te Breda. Bij beschikking van 15 november 1999 is vervolgens de echtscheiding uitgesproken en heeft de rechtbank de verdeling van de gemeenschappelijke goederen van verzoekers vastgesteld overeenkomstig de inhoud van het convenant van 31 oktober 1999. De beschikking is op 29 november 1999 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. 3.1.4. Levering van de hiervoor genoemde onroerende zaak heeft plaatsgevonden op 17 december 1999 ten overstaan van notaris mr. [notaris A] (hierna te noemen “de Notaris”). 3.1.5. Voorafgaand aan de levering, op 15 december 1999, heeft een medewerker van het kantoor van de Notaris, de heer [naam B] , aan [eiseres] ( [adres] ) en aan [naam A] ( [adres] ) een concept van de akte van levering en een nota van afrekening doen toekomen. Een dag later, op 16 december 1999, schreef [naam B] aan [naam A] : In verband met de verkoop van de woning [adres] aan de heer [naam C] heb ik gisteren de afrekening bij U bezorgd. Vandaag heb ik vernomen dat de aflossing van de financiering voor [bedrijfsnaam] geheel voor uw rekening komt, In verband hiermede heb ik aan het slot van de afrekening opgenomen hoe het saldo van voormelde afrekening verdeeld gaat worden. 3.1.6. Op 17 december 1999 hebben [eiseres] en [naam A] een nota van afrekening voor akkoord ondertekend. Op deze nota van afrekening staat onder andere: Door U te ontvangen: f 138.028,17

== dit saldo wordt alvolgt uitbetaald: de heer [naam A] een bedrag van f. 46.003,60 mevrouw [eiseres] een bedrag van f. 92.024,57 3.1.7. De koopprijs van f 329.000,00 is onder andere aangewend om een bedrag van f 184.481,50 te betalen aan de Rabobank Altena-Biesbosch, bestaande uit een bedrag van f 184.405,93 conform de aflossingsnota van de bank van 15 december 1999 en f 75,57 valutarente. In de aflossingsnota is een bedrag van f 46.020,97 opgenomen ter zake een schuld van [bedrijfsnaam] (de eenmanszaak van [naam A] ). 3.1.8. De Notaris heeft aan [naam A] en [eiseres] het resterende bedrag van f 138.028,17 uitbetaald conform de specificatie op de voor akkoord getekende nota van afrekening. 3.1.9. Op 7 maart 2012 is [naam A] overleden. Hij heeft een dochter (van wie [eiseres] de moeder is) en een zoon als erfgenamen achtergelaten. 3.1.10. Op 26 maart 2012 heeft [eiseres] een e-mail gezonden aan het kantoor van de protocolhouder van de Notaris met de navolgende inhoud: In 1999 heb ik mijn huis verkocht aan de [adres] . Uw referentie was Dhr. [naam B] , dossiernummer 12539301/99. I.v.m. het overlijden van mijn ex-echtgenoot [naam A] ben ik op zoek naar de gerechtelijke uitspraak van onze echtscheiding en het daarbijbehorende echtscheidingsconvenant. Kunt u mij aangeven of deze 2 documenten in uw bezit zijn of deel uitmaken van bovengenoemd dossiernummer? Op 27 maart 2012 heeft een medewerker van De Rivieren Notarissen daarop als volgt gereageerd: Naar aanleiding van uw vraag deel ik u mede dat deze documenten niet in ons dossier zitten. Wellicht kunt u bij uw advocaat of de rechtbank nog een kopie van deze stukken opvragen? 3.1.11. Op 10 april 2012 heeft [eiseres] gesproken met de protocolhouder van de Notaris, mr. [notaris b] . 3.1.12. Op 23 oktober 2014 is de Notaris overleden. Hij was op dat moment getrouwd met [gedaagde] . 3.1.13. Op 18 oktober 2016 heeft [eiseres] de protocolhouder van mr. [notaris b] , mr. [notaris c] aansprakelijk gesteld voor fouten die zijn gemaakt bij de uitbetaling van het restant van de koopsom aan haar en [naam A] . 3.1.14. Op 3 maart 2017 heeft [eiseres] de erfgenamen van de Notaris, waaronder [gedaagde] , aansprakelijk gesteld voor fouten van de Notaris. 3.2. [eiseres] legt aan haar primaire vordering ten grondslag dat de Notaris verwijtbaar debiteursverzuim heeft gepleegd en onrechtmatig heeft gehandeld, als gevolg waarvan [eiseres] schade heeft geleden tot een bedrag van f 92.024,57 (omgerekend € 41.758,92). De schade bestaat uit het bedrag van f 46.003,60 dat ten onrechte is uitgekeerd aan [naam A] in plaats van aan [eiseres] , alsmede uit het bedrag van f 46.020,97 (de schuld van [bedrijfsnaam] ) dat door de wijze van uitbetaling ten onrechte ten laste van [eiseres] is gekomen. Aan haar subsidiaire vordering legt [eiseres] ten grondslag dat in strijd is gehandeld met artikel 25 lid 4 van de Wet op het notarisambt (Wna), doordat aan haar niet het aandeel is uitgekeerd waarop zij op grond van het convenant recht had. 3.3. [gedaagde] voert als verweer aan dat [eiseres] niet ontvankelijk moet worden verklaard, omdat sprake is van een processueel ondeelbare rechtsverhouding en niet alle deelgenoten in deze procedure zijn betrokken. Daarnaast beroept zij zich op verjaring als bedoeld in artikel 3:310 Burgerlijk Wetboek (BW) en op schending van de klachtplicht als bedoeld in artikel 6:89 BW. Voort betwist zij dat de Notaris in 1999 niet heeft gehandeld zoals van een redelijk handelend en redelijk bekwaam notaris mag worden verwacht. Ten slotte betwist zij het bestaan van causaal verband tussen de (vermeende) beroepsfout en de gevorderde schade, beroept zij zich op eigen schuld van [eiseres] als bedoeld in artikel 6:101 BW en betwist zij de omvang van de gevorderde schade. Ten aanzien van de subsidiaire vordering en grondslag van [eiseres] voert [gedaagde] aan dat destijds de volledige koopsom is uitbetaald aan [naam A] , [eiseres] en de hypotheekhouder, zodat er geen aandeel meer aanwezig is op de kwaliteitsrekening dat uitgekeerd kan worden. Voor zover er sprake is van een tekort kan noch de beheerder van de kwaliteitsrekening noch [gedaagde] daarvan een verwijt worden gemaakt. Exceptio plurium litis consortium (de processueel ondeelbare rechtsverhouding) 3.4. Het processueel meest verstrekkende verweer is het beroep van [gedaagde] op de zogenaamde exceptio plurium litis consortium.

De rechtbank: 4.1. wijst de vorderingen van [eiseres] af; 4.2. veroordeelt [eiseres] om aan [gedaagde] te betalen ter zake vergoeding van de proceskosten een bedrag van € 3.568,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na de datum van dit vonnis; 4.3. veroordeelt [eiseres] , onder de voorwaarde dat deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving door [gedaagde] volledig aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00, te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met de explootkosten van betekening van het vonnis, begroot op € 82,00; 4.4. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. Ponds, mr. Poerink en mr. Baggel en in het openbaar uitgesproken op 13 maart 2019.

De rechtbank zal daarom eerst dat verweer beoordelen. 3.4.1. Van een processueel ondeelbare rechtsverhouding is sprake als het rechtens noodzakelijk is dat een beslissing daarover ten aanzien van alle bij die rechtsverhouding betrokkenen in dezelfde zin luidt. Indien sprake is van een dergelijke processueel ondeelbare rechtsverhouding dienen dan ook alle bij de rechtsverhouding betrokken partijen in het geding te worden opgeroepen (HR 10 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:411, r.o. 3.4. en HR 20 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:251, r.o. 3.3.). 3.4.2. De Notaris heeft een echtgenoot ( [gedaagde] ) en meerdere kinderen als erfgenamen achtergelaten. Niet is gesteld en evenmin is gebleken dat bij de verdeling van zijn nalatenschap is afgeweken van de wettelijke verdeling. Op grond van artikel 4:13 lid 2 BW verkrijgt de echtgenoot van rechtswege de goederen van de nalatenschap en komt de voldoening van de schulden van de nalatenschap voor diens rekening. In artikel 4:14 lid 1 BW is bovendien bepaald dat indien de nalatenschap overeenkomstig artikel 4:13 BW is verdeeld, de echtgenoot van de erflater tegenover de schuldeisers en tegenover de kinderen verplicht is tot voldoening van de schulden der nalatenschap. 3.4.3. De rechtsverhouding waarover het in deze procedure gaat, betreft de verhouding tussen een schuldeiser van de nalatenschap ( [eiseres] ) en de echtgenoot van de erflater ( [gedaagde] ). Bij die rechtsverhouding zijn de overige erfgenamen (de kinderen) niet betrokken, althans niet in die zin dat het rechtens noodzakelijk is dat daarover ook ten aanzien van hen een gelijkluidende beslissing moet worden genomen. Het verweer dat ten onrechte niet alle erfgenamen in deze procedure zijn betrokken, wordt daarom verworpen. De klachtplicht als bedoeld in artikel 6:89 BW 3.5. Artikel 6:89 BW is van toepassing op alle verbintenissen en dus ook op de dienstverlening door een notaris. In een contractuele relatie als in het voorliggende geval (de Notaris handelde in opdracht van onder andere [eiseres] ) vallen de werkzaamheden van de Notaris aan te merken als het verrichten van een ‘prestatie’ als bedoeld in artikel 6:89 BW (vgl. Gerechtshof Arnhem, ECLI:NL:GHARN:2010:BO6672, r.o. 6.2.). Daaruit volgt dat [eiseres] in beginsel binnen bekwame tijd na ontdekking van het door haar gestelde gebrek in die prestatie bij de Notaris, althans bij [gedaagde] als rechtsopvolger van de Notaris, diende te protesteren. De klachtplicht geldt voor iedere rechtsvordering die feitelijk is gegrond op een gebrek in de prestatie, ook indien de eisende partij op deze grondslag een rechtsvordering uit onrechtmatige daad baseert (HR 23 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB3733, r.o. 4.8.2.). Voordat kan worden toegekomen aan een inhoudelijke beoordeling van de primaire vordering van [eiseres] – zowel voor zover [eiseres] daaraan ten grondslag legt dat de Notaris verwijtbaar debiteursverzuim heeft gepleegd als voor zover zij daaraan ten grondslag legt dat de Notaris onrechtmatig heeft gehandeld – dient daarom eerst de vraag te worden beantwoord of [eiseres] tijdig heeft geklaagd. 3.5.1. De stelplicht en bewijslast met betrekking tot de feiten die een beroep op artikel 6:89 BW kunnen dragen, rusten in beginsel op Van [gedaagde] , omdat het door haar gevoerde verweer dat niet tijdig is geklaagd een bevrijdend verweer is. Het ligt dan ook op haar weg voldoende feiten en omstandigheden te stellen, en zo nodig te bewijzen, waaruit kan volgen op welk moment [eiseres] heeft ontdekt of bij een redelijkerwijs van haar te vergen onderzoek had behoren te ontdekken dat de verrichte prestatie niet aan de overeenkomst beantwoordt, alsmede dat het tijdsverloop vanaf dat moment tot aan het moment waarop zij geklaagd heeft, zo lang is geweest dat niet kan worden gesproken van een tijdige klacht. Voor het bepalen van de lengte van de termijn waarbinnen moet worden geprotesteerd zijn onder andere van belang de waarneembaarheid van het gebrek, de deskundigheid van partijen en het antwoord op de vraag of de schuldenaar nadeel heeft geleden door het tijdsverloop totdat is geklaagd. 3.5.2. De rechtbank is van oordeel dat, zoals ook is betoogd door [gedaagde] , [eiseres] het door haar gestelde gebrek redelijkerwijs op of omstreeks 17 december 1999 had moeten ontdekken. Daarbij weegt de rechtbank de navolgende feiten en omstandigheden mee. Gelet op de vinkjes die zijn geplaatst op de nota van afrekening, is deze door de Notaris besproken met [naam A] en [eiseres] – hetgeen [eiseres] bovendien erkent – waarna zij deze voor akkoord hebben ondertekend. Weliswaar was [eiseres] geen deskundige op het gebied van de financiële afwikkeling van de verkoop van een woning (terwijl de Notaris die deskundigheid wel had), maar van haar mocht worden verwacht dat zij in ieder geval op hoofdlijnen in staat was om de juistheid van de nota van afrekening te controleren. Daar was zij kennelijk ook toe in staat, gelet op haar eigen stelling dat zij tot haar verbijstering zag dat de Notaris in eerste instantie de verkoopopbrengst op 50/50-basis over haar en [naam A] had verdeeld. In de voor akkoord getekende nota van afrekening is een andere verdeling gehanteerd, maar ook die wijkt zo duidelijk af van de afspraken in het convenant, dat dit voor [eiseres] waarneembaar moet zijn geweest. Immers, in het convenant – dat slechts enkele weken daarvóór was getekend door [naam A] en [eiseres] – is opgenomen dat het resterende bedrag volledig aan [eiseres] wordt toegescheiden. Gelet op die afspraak zou [naam A] dus niets moeten krijgen. Doordat er wel een bedrag werd betaald aan [naam A] , en zelfs een substantieel bedrag, mocht [eiseres] niet zomaar uitgaan van de juistheid van de nota van afrekening en had zij daar onderzoek naar moeten doen, bijvoorbeeld door de notaris te bevragen. 3.5.3. Tussen partijen staat vast dat [eiseres] voor het eerst bij [gedaagde] heeft geklaagd op 3 maart 2017. Bij de beoordeling of er tijdig is geklaagd, vormt de tijd die is verstreken tussen het tijdstip dat bekendheid met het gebrek redelijkerwijs diende te bestaan en het tijdstip van protest – in dit geval ruim zeventien jaar – een belangrijke maar geen doorslaggevende factor. In dit geval is echter sprake van bijkomende omstandigheden, in de vorm van ernstig nadeel dat de schuldenaar heeft geleden door het tijdsverloop, waardoor de rechtbank van oordeel is dat [eiseres] niet tijdig heeft geprotesteerd. [gedaagde] is namelijk in haar bewijspositie geschaad doordat, met uitzondering van [eiseres] zelf, alle andere personen die aanwezig waren bij het ondertekenen van de nota van afrekening ( [naam A] en de Notaris) inmiddels zijn overleden. Verder is ook mr. De Rade inmiddels overleden, terwijl van de heer [naam B] menselijkerwijs niet mag worden verwacht dat hij nog enige feitelijke herinnering heeft aan een opdracht tot het transport van een woning in 1999. Daarnaast lijdt [gedaagde] nadeel doordat zij geen regres meer kan nemen op [naam A] en slechts in zeer beperkte mate regres kan nemen op zijn erfgenamen; de kinderen van [naam A] hebben zijn nalatenschap beneficiair aanvaard en aan ieder van hen is € 1.264,60 uitgekeerd. Ook indien moeten worden aangenomen dat de klachttermijn pas is gaan lopen op of vlak na 7 maart 2012, toen [eiseres] naar eigen zeggen ontdekte dat de afrekening van de Notaris foutief was, is de rechtbank voor oordeel dat [eiseres] niet tijdig heeft geprotesteerd. Ook dan zijn er nog bijna vijf jaren verstreken tot het moment waarop [eiseres] heeft geklaagd bij [gedaagde] . In die tussenliggende periode is de Notaris overleden, waardoor hij zichzelf niet meer kan verdedigen en [gedaagde] zich slechts kan verdedigen op basis van de beschikbare dossierstukken.