ECLI:NL:RBZWB:2018:2457

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT Bestuursrecht zaaknummer: BRE 17/6007 BESLU uitspraak van 16 april 2018 van de meervoudige kamer in de zaak tussen [eiser] , [plaatsnaam] , eiseres, gemachtigde: mr. J.F. Horsten, en de minister van Sociale zaken en Werkgelegenheid, verweerder. Als derde partij hebben aan het geding deelgenomen: 1. [belanghebbende1], te Rotterdam, gemachtigde: mr. C.S. Schuurink, 2. [belanghebbende2] ), te Badhoevedorp, gemachtigde: mr. L. Spangenberg, 3. [belanghebbende3] ), te Utrecht, Gemachtigde: mr. N. de Ruiter.

Eiseres heeft beroep ingesteld tegen het besluit van 27 juli 2017 van de minister (bestreden besluit) inzake het afwijzen van haar verzoek om dispensatie te verkrijgen van de besluiten tot algemeenverbindendverklaring (avv) van de bepalingen van de cao voor uitzendkrachten ( [naam cao2] ) en van de [naam cao4] ). Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden in Breda op 6 februari 2018. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, [naam gemachtigde eiseres1] ), [naam gemachtigde eiseres2] en mr. W.O. Grouwstra. De minister heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. P.L. van Delft, mr. G.E. Sneller en mr. L.L.E. Verplak. [belanghebbende2] heeft zich laten vertegenwoordigen door [naam vertegenwoordiger Cao2] . [belanghebbende3] heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde en [naam gemachtigde cao3] . [belanghebbende1] is niet verschenen.

1. Op grond van de stukken en de behandeling ter zitting gaat de rechtbank uit van de volgende feiten en omstandigheden. [eiser] (hierna: [eiser] ) is een payrollonderneming gespecialiseerd in de verloning van langdurige arbeidsrelaties. [eiser] heeft op ondernemingsniveau een eigen cao (hierna: [naam cao eiser] ) afgesloten met [belanghebbende1] . Deze cao heeft momenteel een looptijd van 1 januari 2015 tot en met 31 december 2019 en is op 17 december 2014 als cao aangemeld bij de minister. De minister heeft [eiser] in het verleden herhaaldelijk dispensatie verleend van de avv van de bepalingen van de [naam cao2] . Op 22 oktober 2015 heeft de minister in de Staatscourant bekend gemaakt dat door de partijen betrokken bij de [naam cao2] 2015-2017 een verzoek is ingediend tot avv van bepalingen van deze cao. Op 11 november 2015 heeft [belanghebbende1] voor [eiser] een verzoek tot dispensatie van de avv van deze [naam cao2] ingediend bij de minister. Bij besluit van 22 maart 2016 (primair besluit) heeft de minister het verzoek van [eiser] om dispensatie van het besluit tot avv van de bepalingen van de [naam cao2] afgewezen. Bij brief van 20 april 2016 heeft [eiser] bezwaar gemaakt. Op 4 mei 2016 heeft [eiser] de minister verzocht om hangende de bezwaarprocedure aan haar voorlopige dispensatie te verlenen van de [naam cao2] . Bij besluit van 13 juni 2016 heeft de minister [eiser] voorlopige dispensatie van de [naam cao2] verleend tot een week nadat op het ingediende bezwaarschrift is beslist. Op 25 juli 2016 heeft een hoorzitting plaatsgevonden. Bij brief van 6 oktober 2016 heeft de minister [eiser] en de betrokken derde-belanghebbenden verzocht in te stemmen met uitstel van de beslistermijn in afwachting van het verwachte arrest van de Hoge Raad (HR) in de zogenaamde [zaak naam] . Op 7 november 2016 heeft de minister partijen voormeld arrest van de HR toegezonden en in de gelegenheid gesteld hierop een reactie te geven. Bij het bestreden besluit zijn de bezwaren van [eiser] ongegrond verklaard en is bepaald dat [eiser] na 31 augustus 2017 alsnog de algemeen verbindend verklaarde bepalingen van de [naam cao2] dient toe te passen. Op 25 augustus 2017 heeft [eiser] een verzoek om voorlopige voorziening ingediend. Bij uitspraak van 28 augustus 2017 heeft de voorzieningenrechter een ordemaatregel getroffen. Deze maatregel hield in dat een voorlopige voorziening werd getroffen, inhoudende dat aan [eiser] dispensatie van de algemeen verbindend verklaarde bepalingen van de [naam cao2] werd verleend met ingang van 1 september 2017 tot het moment waarop op het verzoek om voorlopige voorziening is beslist. Deze ordemaatregel kwam te vervallen indien het verzoek om voorlopige voorziening zouworden ingetrokken. Bij besluit van 6 oktober 2017 heeft de minister dispensatie verleend aan [eiser] met ingang van 1 september 2017 tot en met 4 november 2017 van het besluit tot avv van bepalingen van de [naam cao2] van 22 maart 2016. Bij brief van 19 oktober 2017 heeft [eiser] haar verzoek om voorlopige voorziening ingetrokken. 2. [eiser] heeft in beroep – samengevat – aangevoerd dat de minister ten onrechte aan haar geen dispensatie wil verlenen van de [naam cao2] . Zij voert aan dat zij beschikt over bedrijf onderscheidende kenmerken, waarvan het ontbreken van een (actieve) allocatiefunctie de meest onderscheidende is. [eiser] werft en selecteert niet, heeft geen actieve bemoeienis bij de totstandkoming van de arbeidsovereenkomst en heeft dus ook geen zeggenschap over de inhoud van de afspraken die worden gemaakt tussen de opdrachtgever en de werknemer. Deze specifieke werkwijze wordt onmogelijk bij toepassing van de [naam cao2] In voorgaande dispensatieronden vanaf 2006 heeft de minister altijd geoordeeld dat [eiser] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij zich voor 100% bezighoudt met payrollactiviteiten, waarbij een actieve allocatiefunctie ontbreekt en heeft de minister dispensatie verleend. De bedrijfsvoering van [eiser] is de afgelopen 12 jaar niet veranderd. Ook de omgevingsfactoren zijn niet zodanig veranderd dat een wijziging in de toepassing van het dispensatiebeleid daardoor verklaard kan worden. Wanneer [eiser] de [naam cao2] moet toepassen, loopt zij tegen een groot aantal knelpunten aan. Er zullen dan ernstige en grote gevolgen voor haar, haar werknemers en de opdrachtgevers ontstaan. Het is onevenredig om dergelijke ingrijpende wijzigingen en investeringen van [eiser] te vergen zeker nu de avv nog maar twee maanden zal duren en een transitie binnen die tijd praktisch niet realiseerbaar is. De maatstaf die de minister nu aanlegt, leidt er in de praktijk toe dat vrijwel nooit meer van dispensatie gebruik kan worden gemaakt. De gevolgen van de avv zijn voor de reguliere bedrijfsvoering van [eiser] zeer verstrekkend en brengen grote financiële gevolgen met zich mee. Bedrijfscao’s worden zo onmogelijk gemaakt terwijl avv regelingen steeds ingrijpender worden. Dit heeft als groot nadeel dat maatwerk de facto onmogelijk wordt gemaakt. Tot slot wijst eiseres op het standpunt van de [belanghebbende1] dat in internationale verdragen het recht op vakvereniging en de vrijheid om collectieve arbeidsovereenkomsten ligt verankerd. Het instrument van avv dat daar inbreuk op maakt, vindt een begrenzing in haar beperking in de mogelijkheid van dispensatie. Eiseres wijst op de door het ILO-goedgekeurde tekst van het Toetsingskader en pleit ervoor die te hanteren. 3. Tussen partijen is niet in geschil dat – hoewel de looptijd van de [naam cao2] inmiddels is verlopen – sprake is van procesbelang voor eiseres. De rechtbank ziet geen aanleiding hier anders over te denken. 4.1 Artikel 2, eerste lid, van de Wet op het algemeen verbindend en onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten (Wet AVV) bepaalt dat de minister bepalingen van een cao die in het gehele land of een gedeelte van het land voor een naar zijn oordeel belangrijke meerderheid van de in een bedrijf werkzame personen gelden, in het gehele land of in dat gedeelte van het land algemeen verbindend kan verklaren. Op grond van het bepaalde in artikel 2, tweede lid, van de Wet AVV geschiedt algemeenverbindendverklaring voor een tijdvak van ten hoogste twee jaren, behoudens verlenging. Uit artikel 3, eerste lid, van de Wet AVV volgt dat elk beding tussen de werkgever en werknemer, dat strijdig is met algemeen verbindend verklaarde bepalingen, nietig is. In plaats van een zodanig beding gelden de algemeen verbindend verklaarde bepalingen. Artikel 7a, eerste lid, van de Wet AVV bepaalt dat de minister bevoegd is om dispensatie te verlenen van de algemeenverbindendverklaring van bepalingen van een cao. Deze bevoegdheid is nader vormgegeven in het Besluit aanmelding van collectieve arbeidsovereenkomsten en het verzoeken om algemeen verbindend verklaring en in het Toetsingskader Algemeen Verbindend Verklaring cao-bepalingen (het Toetsingskader AVV). 4.2 Bij het beslissen op verzoeken om dispensatie hanteert de minister de beleidsregels zoals neergelegd in hoofdstuk 7 van het Toetsingskader AVV. Hierin is – voor zover hier van belang – bepaald dat dispensatie van de avv alleen wordt verleend indien vanwege zwaarwegende argumenten toepassing van de bedrijfstak-cao door middel van algemeenverbindendverklaring redelijkerwijze niet kan worden gevergd. Van zwaarwegende argumenten is met name sprake als specifieke bedrijfskenmerken op essentiële punten verschillen van kenmerken van de ondernemingen die tot de werkingssfeer van de algemeen verbindend verklaarde cao (avv-cao) gerekend kunnen worden. Weging van de afzonderlijke arbeidsvoorwaardenpakketten vindt in het kader van een dispensatieverzoek niet plaats.

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. V.E.H.G. Visser, voorzitter, en mr. C.A.F. van Ginneken en mr. R.A. Karsten-Badal, leden, in aanwezigheid van mr. H.D. Sebel, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 16 april 2018. griffier voorzitter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.

Algemeen uitgangspunt van het Toetsingskader AVV is verder dat een verzoek om dispensatie wordt afgewezen indien dispensatie zich niet verdraagt met de doelstellingen van de Wet AVV. De rechtbank is van oordeel dat dit beleid niet kennelijk onredelijk is. 4.3 De HR heeft bij arrest van 4 november 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2356) geoordeeld dat voor het aannemen van een uitzendovereenkomst geen andere eisen gelden dan die welke vermeld staan in artikel 7:690 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Voor het aannemen van een uitzendovereenkomst is geen zogenaamde “allocatiefunctie” vereist. Hieruit volgt dat overeenkomsten voor het te werk stellen van werknemers die door de inlener zijn geselecteerd en geworven, zoals het geval is bij payrolling, gelden als uitzendovereenkomsten in de zin van artikel 7:690 van het BW en dat de in het kader van een dergelijke overeenkomst te werk gestelde werknemers uitzendkrachten zijn. 5. De rechtbank overweegt dat ter zitting is komen vast te staan dat het beroep van [eiser] zich enkel richt tegen het bestreden besluit voor zover dat ziet op het afwijzen van het verzoek om dispensatie van avv van de [naam cao2] . De rechtbank stelt vast dat de minister bij de motivering in het bestreden besluit ingaat op het HR-arrest van 4 november 2016, het opheffen van de Vereniging Payroll Ondernemingen (VPO) en de wijziging van omgevingsfactoren. Ter zitting is duidelijk geworden dat de minister zich op het standpunt stelt dat de wijziging van omgevingsfactoren als dragende grond van de motivering van het bestreden besluit moet worden gezien. Steeds meer payroll-organisaties sluiten zich aan bij dan wel conformeren zich aan de [naam cao2] . Bovendien verandert ook het speelveld in die zin dat ook steeds meer organisaties zich richten op payroll-activiteiten. Het opheffen van de VPO – waarvan ook eiseres in het verleden lid was – moet meer worden gezien als een bijkomende omstandigheid. Datzelfde geldt voor het arrest van de HR, waarin de minister een bevestiging ziet van het door hem gehanteerde beleid. 6. Gelet op het arrest van de HR van 4 november 2016 staat vast dat de overeenkomsten, door [eiser] in het kader van payrolling gesloten, voor het te werk stellen van werknemers uitzendovereenkomsten zijn. Daarmee staat tevens vast dat de algemeen verbindend verklaarde [naam cao2] in beginsel van toepassing is op [eiser] . Dat [eiser] zichzelf niet als uitzendbureau ziet, doet er niet aan af dat zij dit in het licht van het bepaalde in artikel 7:690 van het BW wel is. 7. De rechtbank ziet zich voor de vraag gesteld of de minister in redelijkheid heeft kunnen weigeren om [eiser] dispensatie te verlenen van de [naam cao2] De rechtbank kan het gebruik van deze bevoegdheid door de minister slechts terughoudend toetsen. Uit het door de minister gehanteerde Toetsingskader AVV volgt dat de minister alleen in het geval van zwaarwegende argumenten dispensatie verleent van een algemeen verbindend verklaarde bedrijfstak-cao. Hiervan is met name sprake als specifieke bedrijfskenmerken op essentiële punten verschillen van kenmerken van de ondernemingen die tot de werkingssfeer van de avv-cao gerekend kunnen worden. 7.1 [eiser] heeft aangevoerd dat van haar – gelet op haar bedrijfsonderscheidende kenmerken – niet gevergd mag worden aan de algemeen verbindend verklaarde bepalingen van de [naam cao2] te voldoen. Daar komt bij dat zij voorheen vanwege die onderscheidende kenmerken altijd dispensatie van de minister heeft gekregen. Noch haar bedrijfsvoering noch de omgevingsfactoren zijn ondertussen gewijzigd. De minister heeft zich op het standpunt gesteld dat wel degelijk sprake is van gewijzigde omgevingsfactoren doordat steeds meer ondernemingen zich ook (al of niet uitsluitend) richten op payroll-activiteiten. Deze ondernemingen hebben zich wel aangesloten bij dan wel geconformeerd aan de algemeen verbindend verklaarde bepalingen van de [naam cao2] . De [belanghebbende2] heeft voorafgaand aan de zitting stukken overgelegd waaruit dit blijkt en dit bovendien ter zitting bevestigd. De rechtbank heeft geen aanleiding hieraan te twijfelen en ziet zich dan ook voor de vraag gesteld of [eiser] aannemelijk heeft gemaakt dat haar bedrijfskenmerken wezenlijk anders zijn dan die van de payroll-organisaties die zich hebben aangesloten bij dan wel geconformeerd hebben aan de [naam cao2] . Naar het oordeel van de rechtbank is [eiser] daarin niet geslaagd. Het enkele gegeven dat zij in het verleden dispensatie van de [naam cao2] heeft gekregen, is geen bedrijfsspecifiek kenmerk. Evenmin betekent dit gegeven dat de minister ook nu gehouden zou zijn tot het verlenen van dispensatie. Voorts heeft [eiser] onvoldoende weten te onderbouwen waarom van haar, gelet op haar huidige werkwijze, niet gevergd zou mogen worden te voldoen aan de algemeen verbindend verklaarde bepalingen van de [naam cao2] Zij heeft er met nadruk op gewezen dat haar werkwijze inhoudt dat zij geen bemoeienis heeft met de totstandkoming en de inhoud van de afspraken met betrekking tot de functie, salariëring etc. voordat de werkzaamheden aanvangen. Naar het oordeel van de rechtbank levert deze werkwijze geen wezenlijk verschil op met die van andere payroll-organisaties. Nu [eiser] de arbeidsovereenkomst sluit met de werknemer zal zij net als andere wel aangesloten payroll-organisaties daarin afspraken moeten formaliseren waarbij het niet terzake doet dat die afspraken – voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst – voorbesproken zijn tussen de opdrachtgever en de toekomstige werknemer van [eiser] . Ook op de overige aangevoerde punten is niet gebleken dat de bedrijfskenmerken van [eiser] dusdanig onderscheidend zijn van andere payroll-organisaties dat van haar redelijkerwijs niet mag worden gevergd dat zij voldoet aan de [naam cao2] . 7.2 [eiser] heeft gewezen op de grote nadelige gevolgen die het voldoen aan de algemeen verbindend verklaarde bepalingen voor haar, haar werknemers en haar opdrachtgevers met zich meebrengen. De rechtbank overweegt dat de [belanghebbende2] ter zitting heeft toegelicht dat haar cao een basis-cao is. Een aantal vereisten uit de [naam cao2] zijn bedoeld als een minimumvereiste waaraan een onderneming moet voldoen, maar enkel als de betreffende situatie zich binnen de bedrijfsvoering van die onderneming voordoet. Hieruit maakt de rechtbank op dat [eiser] geen maatregelen hoeft te nemen om te voldoen aan bepalingen die zien op situaties die zich in haar bedrijfsvoering niet voordoen. Ook staat het [eiser] vrij om met haar werknemers voorwaarden overeen te komen die voor de werknemers gunstiger zijn dan de minimumvereisten. Het is alleen niet mogelijk om voorwaarden overeen te komen die de werknemers minder garanties bieden dan op grond van de [naam cao2] is vereist. Voor wat betreft de financiële gevolgen die het voldoen aan de algemeen verbindend verklaarde bepalingen van de [naam cao2] met zich meebrengen, is de rechtbank van oordeel dat [eiser] er niet in is geslaagd aannemelijk te maken dat deze dusdanig zijn dat deze een risico voor haar voortbestaan met zich brengen. Ook daarmee is dus niet aannemelijk gemaakt dat het voldoen aan de algemeen verbindend verklaarde bepalingen van haar redelijkerwijs niet kan worden gevergd. Dat er sprake zal zijn van (eenmalige) aanpassingskosten is inherent aan het algemeen verbindend verklaren van cao-bepalingen. 7.3 Tot slot heeft [eiser] gewezen op het in internationale verdragen verankerde recht op vakvereniging en de vrijheid om collectieve arbeidsovereenkomsten te sluiten. Het instrument van avv dat daar inbreuk op maakt, vindt een begrenzing in haar beperking in de mogelijkheid van dispensatie. Als dispensatie volgens de interpretatie van de minister in de praktijk niet wordt verleend, heeft een bedrijfs-cao geen zin.