ECLI:NL:RBZWB:2017:5065

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT Bestuursrecht zaaknummer: BRE 17/556 BELEI tussenuitspraak van 10 augustus 2017 van de meervoudige kamer in de zaak tussen [bedrijf]., gevestigd te [straatnaam], eiseres gemachtigde: mr. R.C. van Wamel en de minister van Infrastructuur en Milieu, verweerder.

Eiseres heeft op 18 september 2013 aan de minister gevraagd om toekenning van nadeelcompensatie. Bij besluit van 29 juli 2014 (primair besluit) heeft de minister de aanvraag afgewezen. Op 8 september 2014 heeft eiseres bezwaar tegen het primaire besluit gemaakt. Bij besluit van 10 februari 2015 heeft de minister het bezwaar deels niet-ontvankelijk en deels ongegrond verklaard en het primaire besluit in stand gelaten. Op 20 maart 2015 heeft eiseres beroep tegen het bestreden besluit ingesteld. Dit beroep is behandeld ter zitting van 3 september 2015. In de tussenuitspraak van 30 november 2015 heeft de rechtbank de minister in de gelegenheid gesteld om een nader aangeduid gebrek binnen twaalf weken na verzending van die uitspraak te herstellen. Na enkele verlengingen van de termijn waarbinnen het in de tussenuitspraak aangeduide gebrek zou worden hersteld, heeft de rechtbank het op 8 september 2016 gedane verzoek om verlenging van de termijn afgewezen. Vervolgens heeft de rechtbank met toepassing van artikel 8:57, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in de uitspraak van 14 september 2016 het beroep gegrond verklaard, het bestreden besluit vernietigd en de minister gelast binnen zes weken na de dag van verzending van deze uitspraak een nieuwe beslissing op het bezwaar te nemen, met inachtneming van de tussenuitspraak en deze uitspraak. Bij besluit van 9 december 2016 (het bestreden besluit) heeft de minister, gevolg gevend aan de opdracht van de rechtbank, opnieuw beslist op het bezwaar van eiseres. Daarbij heeft de minister het bezwaar ongegrond verklaard en de afwijzing van het verzoek om nadeelcompensatie in stand gelaten. Daartegen heeft eiseres beroep ingesteld bij de rechtbank. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden in Breda op 18 mei 2017. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. R.C. van Wamel en [naam vertegenwoordiger]. De minister heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. R. Timmermans. De termijn voor het doen van uitspraak is verlengd.

1. Op grond van de stukken en de behandeling ter zitting gaat de rechtbank uit van de volgende feiten en omstandigheden. Eiseres exploiteert tuinbouwkassen aan de [locatie1,2,3] te Steenbergen. Eiseres heeft in 1994 het perceel [locatie1,2] aangekocht. In 2004 heeft eiseres ook het naastgelegen perceel [locatie3] verworven. Zij stelt schade te hebben geleden ten gevolge van de aanleg van de A4 westelijk om Steenbergen. Ten behoeve van deze aanleg is op 18 februari 2011 het tracébesluit A4 Dinteloord – Bergen op Zoom, gedeelte Steenbergen (het tracébesluit), vastgesteld. Dit besluit is op 3 maart 2011 (de peildatum) in werking getreden. Het verkeer op de A4 veroorzaakt neerslag van stof en vuil waardoor de lichtdoorlatendheid van het glas van de kas op de perceel [locatie2] (de zuidelijke kas) en [locatie3] (de noordelijke kas) afneemt. Het glas zal daarom vaker gereinigd dienen te worden. Daarnaast heeft eiseres de kassen tweemaal extra moeten reinigen tijdens de werkzaamheden aan het traject. Deze uitvoeringsschade is door eiseres begroot op € 21.500,--. Ten slotte heeft eiseres gesteld schade te lijden ten gevolge van het slechte onderhoud van enkele aangrenzende percelen. Naar aanleiding van dit verzoek heeft de minister aan mr. B.S. ten Kate als deskundige gevraagd om te adviseren. Ten Kate heeft op 4 juli 2014 een advies uitgebracht. In de tussenuitspraak van 30 november 2015 op het beroep tegen de beslissing op bezwaar van 10 februari 2015 is de rechtbank tot het oordeel gekomen dat het advies van Ten Kate niet voldoet aan de bij de beoordeling van verzoeken om nadeelcompensatie als deze geldende uitgangspunten, omdat door de commissie niet is onderzocht of het tracébesluit tot een voor eiseres planologisch slechtere situatie heeft geleid. Dit gegeven klemt, in ieder geval wat betreft het perceel [locatie1,2]. Immers, de afstand tussen het perceel [locatie1,2] en het definitieve tracé van de A4 is weliswaar net zo groot als de afstand volgens het voor eiseres meest ongunstige tracé uit de startnotitie uit 1992, maar het definitieve tracé van de A4 loopt over een langere afstand parallel aan het perceel [locatie1,2] dan in de startnotitie uit 1992 was voorzien. De minister is bij de tussenuitspraak in de gelegenheid gesteld dit gebrek te herstellen, hetgeen niet is geschied zodat het besluit op bezwaar in de einduitspraak is vernietigd. Naar aanleiding van de opdracht van de rechtbank om opnieuw op het bezwaar tegen het primaire besluit te beslissen, heeft Ten Kate op 29 november 2016 aanvullend advies uitgebracht. Daarbij is gebruik gemaakt van de rapportage van ir. [naam], beëdigd rentmeester en makelaar o.z. Laatstgenoemde heeft de (tijdelijke) schade door de aanleg van de autosnelweg A4 vanaf het moment dat deze schade zich heeft gemanifesteerd (in 2012) tot eind 2016 (uitgaande van vervanging van het slangensysteem en een grondige reiniging van het waterbassin (begin 2017) begroot op € 85.665,--. Deze tijdelijke schade heeft uitsluitend betrekking op de noordelijke kas. De structurele schade vanwege de ligging nabij de autosnelweg A4 is door [naam] met ingang van 2017 begroot op € 10.770,-- per jaar. Verdeeld over de verhouding van de oppervlakten van de kassen is van dit bedrag € 4.360,-- toegerekend aan de noordelijke kas en € 6.410,-- aan de zuidelijke kas. Ten Kate heeft voorts ten aanzien van het perceel [locatie2] (de zuidelijke kas) overwogen dat eiseres dit perceel in 1994 heeft aangekocht en dat op dat moment op grond van de Startnotitie Projectstudie A4/A16 (de Startnotitie) uit 1992 voorzienbaar was dat een westelijke variant van de A4 uiteindelijk gerealiseerd zou worden. Volgens Ten Kate was voor eiseres echter niet voorzienbaar dat het definitieve tracé van de A4 over een langere afstand parallel zou lopen aan het perceel [locatie2] dan in de Startnotitie uit 1992 was voorzien. De aan de zuidelijke kas toegerekende structurele schade is door Ten Kate verminderd met 50%, tot een bedrag van € 3.205,--, omdat die schade ook zou zijn opgetreden bij de ongunstigste variant uit de Startnotitie. Dit bedrag is vervolgens gekapitaliseerd met de factor 10 tot € 32.050,--. Aangezien deze kostenstijging niet uitgaat boven de drempelwaarde van 15% van de normkosten op jaarbasis, heeft Ten Kate deze schade als maatschappelijk risico buiten vergoeding gelaten. Het perceel [locatie3] (de noordelijke kas) is door eiseres in 2004 aangekocht. Met name omdat de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (AbRS) in 2001 het Tracébesluit met de oostelijke variant heeft vernietigd kwam daarna ook weer de meest westelijke variant in beeld en daarom was volgens Ten Kate de schade voor de noordelijke kas geheel voorzienbaar. Bij het bestreden besluit heeft de minister de bezwaren ongegrond verklaard en, in navolging van het advies van Ten Kate, de afwijzing van het verzoek om nadeelcompensatie in stand gelaten. 2. In beroep heeft eiseres betwist dat (een deel van) de schade tot het aanvaard risico behoort. Dit betreft zowel de tijdelijke schade (de uitvoeringsschade) als de permanente schade met betrekking tot de noordelijke kas. Bij dit laatste ziet eiseres juist in de uitspraak van de AbRS uit 2001 over het tracébesluit met de oostelijke variant aanwijzingen dat de keuze voor de huidige variant voor haar in 2004 niet voorzienbaar was. Met betrekking tot de zuidelijke kas heeft eiseres de door de minister gebezigde hoogte van de normkosten en voor wat betreft de permanente kosten de gehanteerde drempelwaarde betwist. Daarnaast heeft eiseres betoogd dat de voor deze kas berekende permanente schade ten onrechte verminderd is met 50%. 3.1 Ingevolge artikel 22, eerste lid, van de Tracéwet kent verweerder, indien een belanghebbende ten gevolge van een Tracébesluit schade lijdt of zal lijden, die redelijkerwijs niet of niet geheel te zijnen laste behoort te blijven en ten aanzien waarvan de vergoeding niet of niet voldoende anderszins is verzekerd, hem op zijn verzoek een naar billijkheid te bepalen schadevergoeding toe. Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Beleidsregel nadeelcompensatie Infrastructuur en Milieu 2014 (de Beleidsregel) kent de minister degene die schade lijdt of zal lijden als gevolg van de rechtmatige uitoefening door of namens verweerder van een aan het publiekrecht ontleende bevoegdheid of taak, op verzoek een vergoeding toe, voor zover de schade redelijkerwijze niet of niet geheel te zijnen laste behoort te blijven en voor zover de vergoeding niet of niet voldoende anderszins is verzekerd. Artikel 3a van de Beleidsregel luidt als volgt: 1. Onverminderd artikel 2, eerste lid, valt schade ten gevolge van een infrastructurele maatregel in ieder geval binnen het normaal ondernemersrisico indien de schade het gevolg is van een tijdelijke omzetdaling dan wel een tijdelijke kostenstijging en die omzetdaling dan wel kostenstijging niet uitgaat boven de drempelwaarde van 15% van de normomzet op jaarbasis dan wel de normkosten op jaarbasis. 2. Indien de infrastructurele maatregel naar aard, duur of voorzienbaarheid bijzonder dan wel uitzonderlijk is, kan de Minister een lager drempelpercentage dan bedoeld in het eerste lid toepassen. 3. Voorts kan de Minister een lager drempelpercentage dan bedoeld in het eerste en tweede lid, toepassen, indien op aangeven van verzoeker bijzondere omstandigheden, die verband houden met de ernst van de schade voor de onderneming van verzoeker, daartoe aanleiding geven. 4.

De rechtbank: stelt de minister in de gelegenheid om de in rechtsoverwegingen 6.1 en 6.2 geconstateerde motiveringsgebreken te herstellen binnen zestien weken na verzending van deze uitspraak; draagt de minister op om binnen twee weken na verzending van deze tussenuitspraak aan de rechtbank mee te delen of hij hiervan gebruik wil maken; houdt iedere verdere beslissing aan. Deze uitspraak is gedaan door mr. J.J.M. van Lanen, voorzitter, en mr. C.A.F. van Ginneken en mr. G.M.J. Kok, leden, in aanwezigheid van mr. P.H.M. Verdonschot, griffier.

P.H.M. Verdonschot griffier J.J.M. van Lanen, voorzitter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze tussenuitspraak staat geen hoger beroep open. Dat kan pas worden ingesteld tegelijkertijd met een beroep tegen de einduitspraak.

Indien de omzetdaling dan wel kostenstijging de drempelwaarde, bedoeld in het eerste, tweede of derde lid, overstijgt, wordt door de Minister ter bepaling van het normaal ondernemersrisico een kortingspercentage gehanteerd ten aanzien van de geleden schade. Ingevolge artikel 5 van de Beleidsregel wordt schade ten gevolge van een schadeoorzaak als bedoeld in artikel 2, eerste lid, die voor de belanghebbende redelijkerwijs voorzienbaar was ten tijde van de beslissing te investeren in het geschade belang niet vergoed. 3.2 Een verzoek als bedoeld in artikel 22, eerste lid, van de Tracéwet moet worden behandeld overeenkomstig de uitgangspunten die in acht dienen te worden genomen bij de voorbereiding van en beslissing op een verzoek om vergoeding van planschade als bedoeld in artikel 6.1, eerste lid, van de Wet ruimtelijke ordening. Volgens vaste rechtspraak van de AbRS is voor het aannemen van risicoaanvaarding niet vereist dat verwezenlijking van de schadeveroorzakende overheidsmaatregel volledig en onherroepelijk vaststaat, of dat deze maatregel in detail is uitgewerkt of dat de omvang van de nadelige gevolgen met nauwkeurigheid kan worden bepaald. Beslissend is of op het moment van investering de mogelijkheid van de schadeveroorzakende overheidsmaatregel zodanig kenbaar was, dat hiermee bij de beslissing tot investering rekening kon worden gehouden. 4. Niet in geschil is dat voor eiseres als gevolg van het tracébesluit een planologische verslechtering is opgetreden ten aanzien van haar percelen aan de [locatie]. Evenmin is in geschil dat het tracébesluit heeft geleid tot een tweetal schadeoorzaken. Ten eerste heeft de aanleg van de weg geleid tot tijdelijke schade (uitvoeringskosten) in de vorm van kosten in verband met het reinigen van het waterbassin en extra wasbeurten van het kasdek en de goten. Ten tweede leidt het gebruik van de weg tot permanente schade in de vorm van extra bewassingskosten. 5. De rechtbank is met de minister van oordeel dat voor beide kassen geldt dat de schade voorzienbaar was ten tijde van de aankoop, behoudens de schade die eiseres heeft geleden doordat het gerealiseerde tracé in meer dan geringe mate afwijkt van het in de Startnotitie opgenomen voor eiseres meest nadelige variant. Ten aanzien van de noordelijke kas overweegt de rechtbank dat eiseres bij de aankoop in 2004 rekening had moeten houden met de mogelijkheid dat de voor haar meest ongunstige (westelijke) variant K31-S31 uit de Trajectnota - MER A4/A16 (de Trajectnota) uit 1995 gerealiseerd zou worden. De rechtbank volgt niet het betoog van eiseres dat na de uitspraak van de AbRS uit 2001 de niet vernietigde, onherroepelijke, tracédelen van de A4 (bij Dinteloord in het noorden en bij Klutsdorp in het zuiden (K32)) met elkaar verbonden dienden te worden en dat in elk geval een tracé volgens de variant K31 uit de Trajectnota anno 2004 niet meer in beeld was. De rechtbank acht voorstelbaar dat de onherroepelijke tracédelen een claim op de belangenafweging hebben gelegd, maar dat neemt niet weg dat na de uitspraak van de AbRS alle eerder beschreven varianten weer in beeld kwamen en dat een redelijk denkend en handelend koper anno 2004 rekening moest houden met het risico dat de A4 op zeer korte afstand van perceel [locatie3] aangelegd zou worden. Er was geen sprake van een situatie waarin de aanleg van dat traject met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid was uitgesloten. Zowel de aan de noordelijke kas toe te rekenen tijdelijke schade, bestaande uit extra reinigingskosten voor de noordelijke kas en de kosten in verband met het reinigen van het waterbassin, als de permanente schade dienen voor rekening van eiseres te blijven. Ten aanzien van de zuidelijke kas overweegt de rechtbank dat bij de aankoop van dit perceel de Startnotitie Projectstudie A4/A16 (de Startnotitie) uit 1992 ter inzage had gelegen. Hierin was een westelijke variant neergelegd die overeenkomt met het traject K32-S31 zoals die is aangegeven op het bij de Trajectnota behorende kaartje. Niet in geschil is dat de weg uiteindelijk belangrijk dichter bij de zuidelijke kas is komen te liggen dan voor eiseres op grond van de Startnotitie voorzienbaar was. In zoverre was slechts een gedeelte van de schade voorzienbaar. Slechts de afwijking van de in de Startnotitie beschreven variant was voor eiseres niet voorzienbaar en alleen de daaruit voortvloeiende schade komt voor vergoeding in aanmerking. De rechtbank acht daarom de toegepaste korting van 50% op de aan de zuidelijke kas toegerekende permanente schade niet onjuist of onredelijk. 6. Met betrekking tot de schade die eiseres ten aanzien van de zuidelijke kas heeft geleden doordat het gerealiseerde tracé in meer dan geringe mate afwijkt van de in de Startnotitie opgenomen voor eiseres meest nadelige variant overweegt de rechtbank als volgt. 6.1 Ten aanzien van de tijdelijke schade overweegt de rechtbank dat ter zitting is gebleken dat de werkzaamheden aan de A4 ter hoogte van de zuidelijke kas zijn gestart in 2012 en dat het desbetreffende tracédeel in 2014 in gebruik is genomen. Dit betekent dat eiseres gedurende ongeveer drie jaar geconfronteerd is met extra wasbeurten van het kasdek en de goten van de zuidelijke kas. Krachtens artikel 3a, eerste lid, van de Beleidsregel blijft deze tijdelijke kostenstijging in ieder geval binnen het normaal ondernemersrisico als de stijging niet uitgaat boven de drempelwaarde van 15% van de normkosten op jaarbasis. Bij de beantwoording van de vraag of de tijdelijke kostenstijging binnen het normaal ondernemersrisico valt, is derhalve van belang wat de normkosten op jaarbasis zijn. De rechtbank legt het begrip normkosten aldus uit, dat daaronder worden begrepen (uitsluitend) alle kosten die eiseres op jaarbasis heeft voor het reinigen van haar kassen. De minister heeft een berekening van deze kosten ten onrechte achterwege gelaten. De beroepsgrond slaagt en het bestreden besluit kan op dit punt geen stand houden wegens een motiveringsgebrek. De minister dient zijn beslissing te herzien, waarbij naar het oordeel van de rechtbank voor het bepalen van de normkosten uitgegaan moet worden van alle kosten die eiseres op jaarbasis heeft voor het reinigen van alle kassen binnen haar bedrijf. Indien de kosten voor het wassen van de kasdekken en de goten die eiseres gedurende de jaren 2012 tot en met 2014 extra heeft gemaakt – waarbij mag worden uitgegaan van de gehanteerde verdeling dat 40,5% moet worden toegerekend aan de noordelijke kas en 59,5% aan de zuidelijke kas – uitstijgen boven de drempelwaarde van 15% van de normkosten over die periode, dan dient de minister op de voet van artikel 3a, vierde lid, van de Beleidsregel een kortingspercentage te hanteren ter bepaling van het normaal ondernemersrisico. 6.2 De minister heeft, in navolging van Ten Kate, ook voor wat betreft de permanente schade, de voor de tijdelijke kostenstijging geldende drempelwaarde van 15% gehanteerd. Ter zitting heeft de minister verklaard dat hij niet langer vasthoudt aan die drempelwaarde, maar dat hij aansluiting zal zoeken bij het in afdeling 6.1 van de Wet ruimtelijke ordening neergelegde systeem. Dit geldt ook voor de door eiseres gestelde omzetschade. De rechtbank kan hiermee instemmen en neemt daarbij in aanmerking dat namens eiseres ter zitting is verklaard dat daartoe alle relevante jaarcijfers aan de minister ter beschikking zullen worden gesteld. Dit betekent dat de desbetreffende beroepsgrond slaagt en dat het bestreden besluit ook ten aanzien van dit punt een motiveringsgebrek kent. 7. De rechtbank ziet in de beide motiveringsgebreken aanleiding om de bestuurlijke lus als bedoeld in artikel 8:51a, eerste lid, van de Awb toe te passen. De rechtbank zal de minister in de gelegenheid stellen deze gebreken alsnog te herstellen.