ECLI:NL:RBZWB:2017:3363
RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
Bestuursrecht
zaaknummer: BRE 15/4534 GEMWT
uitspraak van 1 juni 2017 van de meervoudige kamer in de zaak tussen
[naam eiseres] , te [vestigingsplaats] , eiseres,
gemachtigde: mr. E. van der Maal,
en
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Dongen, verweerder.
Procesverloop
Eiseres heeft beroep ingesteld tegen het besluit van 2 juli 2015 (bestreden besluit) van het college inzake het opleggen van een last onder dwangsom.
Eiseres heeft eveneens een verzoek om voorlopige voorziening ingediend bij de voorzieningenrechter van deze rechtbank (zaaknummer: BRE 15/4393 GEMWT VV). Bij uitspraak van 31 juli 2015 heeft de voorzieningenrechter het verzoek toegewezen en het bestreden besluit geschorst tot 2 weken na de verzending van de uitspraak in de bodemzaak.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden in Breda op 10 december 2015. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, [naam directeur] (directeur), [naam persoon1] (FE Fire Safety Engineering), [naam persoon2] (DGMR Bouw B.V.) en [naam persoon3] (stichting Expertisecentrum Regelgeving Bouw). Het college heeft zich laten vertegenwoordigen door [naam vertegenwoordiger1] , [naam vertegenwoordiger2] , [naam vertegenwoordiger3] , [naam vertegenwoordiger4] (Brandweer Midden- en West-Brabant), [naam vertegenwoordiger5] en [naam vertegenwoordiger6] (beide van Nieman Raadgevende Ingenieurs). Ter zitting is het onderzoek gesloten.
Na de behandeling ter zitting heeft de rechtbank het onderzoek heropend om de Stichting Advisering Bestuursrechtspraak voor Milieu en Ruimtelijke Ordening (StAB) als deskundige te benoemen voor het instellen van een onderzoek met toepassing van artikel 8:47, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). De StAB heeft op 17 juni 2016 schriftelijk verslag uitgebracht. Partijen zijn door de rechtbank in de gelegenheid gesteld te reageren op dit verslag en hebben van deze gelegenheid gebruik gemaakt. Naar aanleiding hiervan heeft de StAB op 14 november 2016 nader gerapporteerd.
Vervolgens heeft de rechtbank aan partijen toestemming gevraagd om zonder nadere zitting uitspraak te doen, nu de rechtbank van oordeel is dat het niet noodzakelijk is om een nadere zitting te houden. Het college heeft deze toestemming gegeven, eiseres niet.
Een nadere zitting heeft plaatsgevonden op 9 maart 2017. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, [naam directeur] (directeur), [naam technisch manager] (technisch manager), [naam persoon2] (DGMR Bouw B.V.) en [naam persoon3] (stichting Expertisecentrum Regelgeving Bouw). Het college heeft zich laten vertegenwoordigen door [naam vertegenwoordiger7] , [naam vertegenwoordiger4] (Brandweer Midden- en West‑Brabant), [naam vertegenwoordiger5] en [naam vertegenwoordiger6] (beide van Nieman Raadgevende Ingenieurs).
De termijn voor het doen van uitspraak is verlengd.
Overwegingen
1. Op grond van de stukken en de behandeling ter zitting gaat de rechtbank uit van de volgende feiten en omstandigheden.
Eiseres is eigenaresse van het perceel kadastraal bekend als gemeente Dongen, [naam perceel] , plaatselijk bekend als [adres1] . Op het perceel worden houten verpakkingsmaterialen gefabriceerd, waaronder pallets.
Bij besluit van 3 februari 2000 heeft het college een bouwvergunning verleend voor het bouwen van een opslaghal voor houten pallets (Hal 5). Dit besluit is in rechte vast te komen staan.
In de jaren 2009 tot en met 2013 hebben eiseres en het college meerdere malen mondeling en schriftelijk gecorrespondeerd over het risico van brandoverslag naar niet tot het bij het bedrijf behorende percelen ten gevolge van de opslag van houten pallets in Hal 5 en dan met name tot het naastgelegen perceel, waarop het transportbedrijf [naam transportbedrijf] is gevestigd. Dit heeft geresulteerd in een tijdelijke oplossing, waarbij maatregelen zijn genomen ter voorkoming van brandoverslag. Eén van deze maatregelen houdt in dat in het oostelijke deel van beide opslaghallen sprake is van een opslagvrije strook van ongeveer 10 meter.
Bij brief van 7 augustus 2013 heeft het college eiseres door middel van een voorwaarschuwing opnieuw gewezen op het risico van brandoverslag als gevolg van de opslag in Hal 5. Eiseres heeft daartegen een zienswijze naar voren gebracht door middel van het overleggen van de gelijkwaardigheidsbeschouwing van FE Fire Safety Engineering van 5 september 2013.
Bij brief van 24 april 2014 heeft het college eiseres een nieuwe voorwaarschuwing gegeven en de voorwaarschuwing van 7 augustus 2013 ingetrokken. Het college heeft eiseres gewezen op de strijdigheid met de eisen zoals opgenomen in de artikelen 2.89, eerste lid, 2.90, eerste en tweede lid, 6.30, eerste lid en 7.7, tweede lid, van het Bouwbesluit 2012 (Bouwbesluit). Eiseres heeft ook tegen deze waarschuwing een zienswijze naar voren gebracht.
Bij besluit van 29 december 2014 (primair besluit) heeft het college aan eiseres een last onder dwangsom opgelegd. De last bestaat erin dat eiseres uiterlijk 1 juli 2015 de strijdigheid met de artikelen 2.89, eerste lid, 2.90, eerste en tweede lid, 6.30, eerste lid, en 7.7, tweede lid, van het Bouwbesluit moet beëindigen. Dit op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,- per week tot een maximum van € 250.000,- zolang dat de overtreding voortduurt.
Eiseres heeft tegen het primaire besluit bezwaar gemaakt.
Bij het bestreden besluit heeft het college het bezwaar van eiseres tegen het primaire besluit ongegrond verklaard. Wel heeft het college de last onder dwangsom voor zover deze ziet op de strijdigheid met artikel 7.7, tweede lid, van het Bouwbesluit ingetrokken.
Gronden
2. Eiseres stelt zich op het standpunt dat het college de last onder dwangsom ten onrechte heeft opgelegd. Allereerst betwist eiseres dat het college bevoegd is om handhavend op te treden, nu geen sprake is van een overtreding van het Bouwbesluit. In de in 2000 verleende en onherroepelijke bouwvergunning voor Hal 5 met bijbehorende vuurlastberekening is geconcludeerd dat ruimschoots aan de normen van het Bouwbesluit wordt voldaan en geen verdere compartimentering is vereist. Eiseres is van mening dat deze bouwvergunning de gelijkwaardigheid van Hal 5 met betrekking tot de brandveiligheid bevestigt en dat zij daarmee, op basis van deze gelijkwaardigheid, voldoet aan het Bouwbesluit. Er is volgens eiseres in zoverre sprake van een rechtens verkregen niveau. Het college heeft ook niet aangetoond dat niet is voldaan aan de eis van gelijkwaardigheid. Eiseres verwijst in dit verband naar de door haar ingebrachte deskundigenrapporten, te weten de gelijkwaardigheidsbeschouwing van FE Fire Safety Engineering van 5 september 2013, het memorandum van stichting Expertisecentrum Regelgeving Bouw en DGMR Bouw B.V. van 10 juli 2015, de second opinion van Vector Brandveiligheid van 10 juli 2015, de quickscan brandveiligheid van Vector Brandveiligheid van 14 juli 2015 en het aanvullend memorandum van stichting Expertisecentrum Regelgeving Bouw en DGMR Bouw B.V. van 2 december 2015. Daarnaast stelt eiseres zich op het standpunt dat het besluit onevenredige gevolgen heeft. Het aanpassen van Hal 5 overeenkomstig de door het college aangegeven aanpassingen brengt een aanzienlijke investering met zich mee, waardoor eiseres in financieel zwaar weer komt. Verder zijn de aangegeven aanpassingen volgens eiseres technisch nagenoeg niet uitvoerbaar en belemmeren de aanpassingen eiseres de hal te gebruiken waarvoor deze is gebouwd. Ook staat volgens eiseres de hoogte van de dwangsom niet in redelijke verhouding tot het te dienen belang. Tot slot verzoekt eiseres om een vergoeding van de proceskosten, waaronder de deskundigenkosten.
Wettelijk kader
3.1 Op grond van artikel 5:1, tweede lid, van de Awb wordt in deze wet verstaan onder overtreding: een gedraging die in strijd is met het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift.
Op grond van artikel 5:32, eerste lid, van de Awb kan een bestuursorgaan dat bevoegd is een last onder bestuursdwang op te leggen, in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen.
Op grond van artikel 5:31d van de Awb wordt onder een last onder dwangsom verstaan: de herstelsanctie, inhoudende een last tot geheel of gedeeltelijk herstel van de overtreding en de verplichting tot betaling van een geldsom indien de last niet of niet tijdig wordt uitgevoerd.
3.2 Op grond van artikel 1b, tweede lid, van de Woningwet is het verboden een bestaand bouwwerk, open erf of terrein in een staat te brengen, te laten komen of te houden die niet voldoet aan de op de staat van dat bouwwerk, open erf of terrein van toepassing zijnde voorschriften, bedoeld in artikel 2, eerste lid, aanhef en onderdeel b.
Op grond van artikel 2, eerste lid, aanhef en onder b, van de Woningwet worden bij of krachtens algemene maatregel van bestuur technische voorschriften gegeven omtrent de staat van een bestaand bouwwerk.
De in dit artikellid bedoelde algemene maatregel van bestuur is het Bouwbesluit .
Op grond van artikel 1.3, eerste lid, van het Bouwbesluit behoeft niet aan een in hoofdstuk 2 tot en met 7 gesteld voorschrift te worden voldaan indien het bouwwerk of het gebruik daarvan, anders dan door toepassing van het desbetreffende voorschrift, ten minste dezelfde mate van veiligheid, bescherming van de gezondheid, bruikbaarheid, energiezuinigheid en bescherming van het milieu biedt als is beoogd met de in die hoofdstukken gestelde voorschriften.
In hoofdstuk 2 van het Bouwbesluit zijn technische bouwvoorschriften opgenomen uit het oogpunt van veiligheid. In afdeling 2.10 van het Bouwbesluit zijn voorschriften opgenomen ter beperking van uitbreiding van brand.
Op grond van artikel 2.87, eerste lid, van het Bouwbesluit is een bestaand bouwwerk zodanig dat de kans op snelle uitbreiding van brand voldoende wordt beperkt.
Op grond van artikel 2.89, eerste lid, van het Bouwbesluit heeft een brandcompartiment een gebruiksoppervlakte die niet groter is dan de in tabel 2.87 aangegeven waarde. Deze waarde bedraagt voor een industriefunctie 3.000 m².
Op grond van 2.90, eerste lid, van het Bouwbesluit is de volgens NEN 6068 bepaalde weerstand tegen branddoorslag en brandoverslag (wbdbo) van een brandcompartiment naar een ander brandcompartiment en een besloten ruimte waardoor een extra beschermde vluchtroute voert, ten minste 20 minuten.
Het tweede lid van dit artikel bepaalt dat bij het bepalen van de weerstand tegen branddoorslag en brandoverslag van een brandcompartiment naar een ruimte van een op een aangrenzend perceel gelegen gebouw voor het op het andere perceel gelegen gebouw wordt uitgegaan van een identiek maar spiegelsymmetrisch ten opzichte van de perceelsgrens gelegen gebouw. Indien het perceel grenst aan een openbare weg, openbaar water of openbaar groen, of een perceel dat niet is bestemd voor bebouwing of voor een speeltuin, een kampeerterrein of opslag van brandgevaarlijke stoffen vindt deze spiegeling plaats ten opzichte van het hart van die weg, dat water, dat groen of dat perceel.
In afdeling 6.7 van het Bouwbesluit zijn regels opgenomen voor het bestrijden van brand.
Artikel 6.30, eerste lid, van het Bouwbesluit bepaalt dat een bouwwerk een toereikende bluswatervoorziening heeft. Dit geldt niet indien de aard, ligging of het gebruik van het bouwwerk dat naar het oordeel van het bevoegd gezag niet vereist.
Beoordelingskader
4. Ter beoordeling aan de rechtbank ligt de vraag voor of het college op goede gronden aan eiseres een last onder dwangsom heeft opgelegd.
Voor de beantwoording van deze vraag moet allereerst worden vastgesteld of het college bevoegd is om handhavend op te treden. Het college is slechts bevoegd om handhavend op te treden indien sprake is van een overtreding van een wettelijk voorschrift, als bedoeld in artikel 5:1, eerste lid, van de Awb.
5. Het college stelt zich op het standpunt dat ten aanzien van Hal 5 sprake is van een overtreding van artikel 2.89, eerste lid, artikel 2.90 eerste en tweede lid, en artikel 6.30, eerste lid, van het Bouwbesluit. Eiseres betwist dit.
De rechtbank stelt vast dat tussen partijen niet meer in geschil is dat Hal 5, ondanks de verleende en onherroepelijke bouwvergunning uit 2000, in de huidige feitelijke situatie moet voldoen aan de minimale eisen die de voorschriften van het Bouwbesluit stellen aan bestaande bouwwerken. Dit volgt immers uit artikel 1b, tweede lid, in samenhang gelezen met artikel 2, eerste lid, aanhef en onder b, van de Woningwet.
Dit betekent dat Hal 5 moet voldoen aan de in de artikelen 2.89, eerste lid, 2.90, eerste en tweede lid, en 6.30, eerste lid, van het Bouwbesluit opgenomen functionele en prestatie-eisen of dat, indien dit niet het geval is, er sprake moet zijn van een gelijkwaardige oplossing, als bedoeld in artikel 1.3 van het Bouwbesluit. Indien niet wordt voldaan aan deze eisen en evenmin sprake is van een gelijkwaardige oplossing moet tot de conclusie worden gekomen dat sprake is van een overtreding van een wettelijk voorschrift en is het college bevoegd om handhavend op te treden.
Onderzoeksopdracht StAB
6. Vanwege de tegenstrijdige conclusies in de door partijen overgelegde deskundigenrapporten en de vele technische aspecten van het geschil heeft de rechtbank aanleiding gezien om de StAB als onafhankelijke deskundige in te schakelen.
In de onderzoeksopdracht is aan de StAB verzocht om te onderzoeken of de huidige feitelijke situatie van Hal 5 leidt tot een overtreding van de artikelen 2.89, eerste lid, 2.90, eerste en tweede lid, en 6.30, eerste lid, van het Bouwbesluit. Indien dit het geval is dient de StAB eveneens te bezien of sprake is van een gelijkwaardige oplossing, als bedoeld in artikel 1.3 van het Bouwbesluit.
De StAB is verzocht om in het onderzoek in ieder geval aandacht te besteden aan de volgende vragen:
Bestaat Hal 5 in de huidige feitelijke situatie uit één brandcompartiment of uit meerdere brandcompartimenten?
Moet om de stralingsbelasting te berekenen worden uitgegaan van een fictieve bronbestraling van 45 kW/m² of van de werkelijke bronbestraling, die in dit geval mogelijk hoger ligt dan 45 kW/m²?
Is sprake van een toereikende bluswatervoorziening, als bedoeld in artikel 6.30, eerste lid, van het Bouwbesluit?
Voor het geval dat de StAB tot de conclusie komt dat sprake is van een overtreding van het Bouwbesluit is de StAB eveneens verzocht oplossingen aan te dragen op welke wijze de strijdigheid met het Bouwbesluit dan kan worden opgeheven. Daarbij moet in ieder geval aandacht worden besteed aan de door partijen voorgestelde oplossingen.
Verslag StAB
7.1 De bevindingen van het onderzoek van de StAB zijn neergelegd in het verslag van 17 juni 2016. Hieronder is een korte uiteenzetting opgenomen van het verslag.
7.2 In hoofdstuk 2 van het verslag is ingegaan op de relevante feiten en omstandigheden. Daarin is uiteengezet dat Hal 5 bestaat uit 2 geschakelde hallen: een noordelijke hal en een vergelijkbare zuidelijke hal met daartussen een lagere laad-/losruimte met plat dak, die gedeeltelijk wordt gebruikt voor 2 droogkamers. De totale oppervlakte van Hal 5 bedraagt 4.536 m². Wat betreft het feitelijk gebruik is toegelicht dat Hal 5 overwegend wordt gebruikt voor de opslag van houten pallets. Aan de oostzijde van de opslaggedeelten wordt thans een strook vrijgehouden van ongeveer 10 meter waarbinnen geen opslag van pallets plaatsvindt maar wel in beperkte mate van overige materialen, die volgens de StAB verder geen invloed hebben op de beschouwing. Ten aanzien van het buurperceel is vermeld dat het transportbedrijf [naam transportbedrijf] onder meer gevaarlijke stoffen opslaat. De afstand tussen de gevel van Hal 5 en de gevel van het transportbedrijf bedraagt ongeveer 14 meter. De afstand van Hal 5 tot het hart van de weg bedraagt 6,5 meter.
7.3 In hoofdstuk 3 is de strijdigheid met het Bouwbesluit door de StAB onderzocht.
Ten aanzien van artikel 2.89, eerste lid, van het Bouwbesluit is door de StAB geconcludeerd dat niet aan deze prestatie-eis wordt voldaan. Door het ontbreken van voldoende wbdbo tussen de verschillende te onderscheiden, al dan niet besloten, ruimtes moet Hal 5 in de bestaande feitelijke situatie worden beschouwd als één brandcompartiment met een omvang van ongeveer 4.536 m². Hierdoor wordt niet aan de prestatie-eis van voornoemd artikel voldaan met een bovengrens van 3.000 m² voor een brandcompartiment.
Ten aanzien van artikel 2.90, eerste lid en tweede lid, van het Bouwbesluit wordt door de StAB geconcludeerd dat vanwege het enkele feit dat niet wordt voldaan aan de grenswaarde van 3.000 m² ook niet aan de prestatie-eisen van het Bouwbesluit wordt voldaan. Een wbdbo-toets overeenkomstig dit artikel is daarom strikt genomen niet meer nodig, nu hoe dan ook een beroep moet worden gedaan op de gelijkwaardigheidsbepaling van artikel 1.3 van het Bouwbesluit. Met betrekking tot de vraag van welke waarde van de warmtestralingsflux bij de brongevel moet worden uitgegaan is uiteengezet dat indien geen beroep hoeft te worden gedaan op de gelijkwaardigheid moet worden aangesloten bij NEN 6068, waarin standaard van de fictieve waarde van 45 kW/m² wordt uitgegaan. Er is dan geen mogelijkheid om een andere waarde te gebruiken. Bij een beoordeling op basis van gelijkwaardigheid geldt dit niet zonder meer omdat de feitelijke situatie wordt beschouwd. Nu een beroep moet worden gedaan op gelijkwaardigheid moet volgens de StAB niet op voorhand worden uitgegaan worden een fictieve waarde van de bronsterkte van 45 kW/m².
Ten aanzien van artikel 6.30, eerste lid, van de Bouwbesluit is in het verslag vermeld dat de belangrijkste factoren voor de beoordeling de bereikbaarheid en de beschikbaarheid van voldoende bluswater zijn. Wat betreft de bereikbaarheid wordt volgens de StAB voldaan aan de eisen zoals gesteld in de Handreiking Bluswatervoorziening en bereikbaarheid 2012. Wat betreft de beschikbaarheid van bluswater is geconcludeerd dat sprake is van voldoende bluswatercapaciteit ter plaatse, bestaande uit de ondergrondse brandkranen op het industrieterrein en het kanaal.
7.4 In hoofdstuk 4 is de gelijkwaardigheid door de StAB beoordeeld.
Daarin is onder meer vermeld dat moet worden nagegaan of de warmtestralingsbelasting op de hal van het transportbedrijf de kritische waarde niet overstijgt waarbij brandoverslag kan optreden. In beginsel kan hiervoor een waarde van 15 kW/m² op de gevel van het transportbedrijf worden aangehouden. De optredende warmtestralingsbelasting op de gevel moet worden berekend waarbij het feitelijke gebruik van de hal moet worden betrokken. Voor deze berekening bestaan verschillende toetsingskaders, te weten NEN 6068, Methode Beheersbaarheid van brand (methode BvB), NEN 6060/6069 en het rekenmodel van Infomil.
De StAB constateert dat uit deze toetsingskaders blijkt dat voor een binnenbrand wordt uitgegaan van 45 kW/m² voor de te hanteren bronstraling, die gelijk is aan de in NEN 6068 gebruikte waarde. Ten tijde van het bestreden besluit bevatte de methode BvB echter de meest recente milieutechnische inzichten ter beoordeling van brandoverslag. Deze methode geeft ook aan dat in bepaalde gevallen, zoals een buitenbrand, een hogere waarde kan worden aangehouden. Hoewel formeel geen sprake is van een buitenbrand vertoont volgens de StAB een ontwikkelde palletbrand in een loods wel kenmerken van een buitenbrand, zodat aanleiding bestaat een hogere waarde dan 45 kW/m² te hanteren. Het is aan de hand van de methode BvB echter niet mogelijk te bepalen welke waarde dit concreet zou moeten zijn. De StAB heeft aanleiding gezien om een hogere waarde van 78,6 kW/m² te hanteren overeenkomstig de waarde die in het Infomil-rekenmodel is gebruikt. Dit komt overeen met een vlamtemperatuur die 100 graden hoger ligt dan bij een zuivere binnenbrand. Volgens de StAB is dit op zich geen onredelijk uitgangspunt en een realistische waarde, waarbij de belangrijkste overweging is dat verreweg het grootste deel van de brand sprake is van een situatie waarbij Hal 5 zal zijn bezweken.
Vervolgens heeft de StAB berekend wat het stralingscriterium is op een toetsafstand van 13 meter (opslag tot aan gevel tot as van de weg x 2 vanwege spiegelsymmetrie) en 23,2 meter (rekening houdende met de thans aanwezige tijdelijke opslagvrije zone van 10,2 meter). Daarnaast is gerekend met een toetsafstand van 18 meter, de afstand waarbij met 78,6 kW/m² nog net geen overschrijding van de grenswaarde van 15 kW/m² laat zien. Uit deze berekening volgt dat bij een beoordeling als binnenbrand met 45 kW/m² bij volledig gebruik van de hal tot aan de oostgevel wordt voldaan aan de eis van 15 kW/m² op het spiegelsymmetrische beoordelingspunt op 13 meter. Bij een beoordeling als buitenbrand met een bronsterkte van 78,6 kW/m² – hetgeen volgens de StAB het uitgangspunt moet
zijn – wordt hieraan echter niet voldaan. In de huidige situatie, waarbij sprake is van een opslagvrije strook van 10,2 meter en het beoordelingspunt dus op 23,2 meter ligt, wordt echter wel volledig voldaan aan de eis van 15 kW/m², te weten 10,3 kW/m². Hierdoor hoeft volgens de StAB geen rekening te worden gehouden met brandoverslag. Verder is gelet op de uitvoering van Hal 5 – die hoofdzakelijk is opgetrokken uit metaalplaat en betonnen
plint – volgens de StAB niet te verwachten dat binnen 60 minuten brandoverslag zal optreden bij een belasting van 10,3 kW/m².
Het voorgaande betekent volgens de StAB dat in de huidige, feitelijke situatie sprake is van gelijkwaardigheid. Bovendien bestaat er volgens de StAB nog ruimte om de opslagvrije strook te verkleinen, omdat bij een strook van 5 meter (toetsafstand van 18 meter) nog net aan de eis van 15 kW/m² wordt voldaan (namelijk 14,9 kW/m²).
7.5 In hoofdstuk 5 heeft de StAB vervolgens ten overvloede nog de door partijen voorgestelde oplossingen beoordeeld.
Nader verslag StAB
8.1 Eiseres heeft in reactie op het verslag verwezen naar het memorandum van stichting Expertisecentrum Regelgeving Bouw en DGMR Bouw B.V. van 12 augustus 2016. In het memorandum is onder meer uitgezet dat in het verslag een te hoog eisenniveau voor de wbdbo is gehanteerd en het verslag wat betreft spiegelsymmetrie hinkt op twee gedachten en daarom strijdig is met de achtergronden van het Bouwbesluit. Verder is in het memorandum uiteengezet dat in het verslag een onjuiste uitleg van het begrip ‘niet-besloten ruimte’ is gegeven en bij de beoordeling van de brandoverslag ten onrechte een bronstraling van 76,8 kW/m² is gehanteerd. Tot slot wordt in het memorandum gesteld dat de inzetcapaciteit van de brandweer geen rol kan spelen bij de beoordeling van de wbdbo.
8.2 Ook het college heeft gereageerd op het verslag van de StAB. Het college verwijst naar de notitie van Nieman Raadgevende Ingenieurs van 2 september 2016 en de notitie van de brandweer van 13 september 2016. In deze notities is onder meer uitgezet dat in het verslag ten onrechte het brandweeroptreden en een effectieve brandweerinzet niet is meegenomen bij de beoordeling van de gelijkwaardigheid. In zoverre wordt een integrale benadering gemist. Ten aanzien van het onderdeel brandoverslag is in de notities vermeld dat de methode BvB in het verslag niet consequent is toegepast voor wat betreft de gevelbreedte en de hoogte van gevel. Ook wordt verwezen naar NEN 6079 op grond waarvan een lagere warmtestralingsbelasting van 7,5 kW/m² moet worden gehanteerd in plaats van 15 kW/m².
8.3 Naar aanleiding van de reacties van partijen heeft de rechtbank de StAB verzocht een nader verslag uit te brengen. De StAB heeft op 14 november 2016 dit nader verslag uitgebracht, waarin is geconcludeerd dat de reacties van partijen geen aanleiding vormen de conclusies van het verslag te herzien.
Ten aanzien van de reactie van de deskundigen van eiseres is wat betreft het eisenniveau door de StAB in het nader verslag uiteengezet dat de gehanteerde wbdbo van 60 minuten hoger is dan de geldende wbdbo van 20 minuten voor bestaande bouw. Deze hogere wbdbo is volgens de StAB echter verdedigbaar omdat sprake is van een zeer hoge massa brandbaar materiaal per m² en een zeer groot compartiment waarop de bepalingen van het Bouwbesluit waaronder een wbdbo van 20 minuten niet zijn toegesneden. Ten aanzien van de spiegelsymmetrie is door de StAB uiteengezet dat op grond van het Bouwbesluit moet worden uitgegaan van spiegelsymmetrie ten opzichte van gebouwen en niet ten opzichte van de plaats van de opslag in die gebouwen. Wat betreft het begrip ‘niet-besloten ruimte’ is toegelicht dat dit punt met name van belang is voor hoe de situatie moet worden beoordeeld na het treffen van door eiseres voorgestelde maatregelen. Met betrekking tot de aan te houden bronstraling heeft de StAB toegelicht dat geen van de genoemde richtlijnen en methodes zijn toegesneden op deze situatie, zodat deze richtlijnen en methodes niet onverkort kunnen worden toegepast. Bij de beoordeling van gelijkwaardigheid moet worden uitgegaan van de feitelijke situatie. Wat betreft de inzetcapaciteit van de brandweer is door de StAB toegelicht dat nu niet wordt voldaan aan de prestatie-eisen maatwerk moet worden verricht om na te gaan of wordt voldaan aan de functionele eisen van het Bouwbesluit. Dan is het nodig om ook andere aspecten te betrekken dan expliciet in de prestatie-eisen zijn genoemd.
Ten aanzien van de reactie van de deskundigen van het college heeft de StAB wat betreft de brandweerinzet onder meer uiteengezet dat de StAB met de deskundigen van mening is dat in het kader van de beoordeling van gelijkwaardigheid ruimte bestaat voor een meer integrale beoordeling, waarbij ook de inzetmogelijkheden van de brandweer kunnen worden betrokken. Bij nader inzien was het volgens de StAB in het verslag duidelijker geweest om de beschouwing over de brandweerinzet te splitsen in twee delen, te weten één deel dat betrekking heeft op de vraag of is sprake van een toereikende bluswatervoorziening en één deel dat ingaat op de beoordeling van de gelijkwaardigheid. Het standpunt van de brandweer heeft de StAB echter bij de beschouwing betrokken. In de beoordeling in het kader van gelijkwaardigheid heeft zwaar meegewogen dat moet worden voldaan aan de impliciet geformuleerde eis dat ook zonder inzet van de brandweer gedurende de eerste 60 minuten brandoverslag niet mag plaatsvinden. Volgens de StAB neemt dit echter niet weg dat het van groot belang blijft dat de brandweer met de aanvankelijk nog beperkte middelen een begin kan maken met het treffen van maatregelen om brandoverslag te voorkomen zoals het koelen van de gevel van het transportbedrijf en/of het aanbrengen van waterschermen. Bij nader inzien heeft dit aspect onvoldoende aandacht gehad in het verslag. De StAB onderschrijft het standpunt dat de middelen althans aanvankelijk niet voldoende zullen zijn om de gehele gevel bij inzet van één straatwaterkanon volledig te kunnen koelen. Gegeven echter de praktisch onbeperkte hoeveelheid bluswater die uit het naastgelegen Wilhelmina-kanaal kan worden onttrokken is dit een tijdelijke zaak totdat een tweede en eventueel derde tankautospuit beschikbaar komt binnen 30-60 minuten na de eerste melding. Wat betreft de brandoverslag heeft de StAB toegelicht dat de gebruikte uitgangspunten met betrekking tot de gevelbreedte en afstanden aansluiten bij de eerder door de deskundigen van het college zelf gebruikte uitgangspunten. Ook is in de berekening van de deskundigen van het college geen rekening gehouden met een opslagvrije ruimte. In beginsel is dat volgens de StAB weliswaar niet onlogisch omdat Methode BvB uitgaat van gebouwen, maar in dit geval ligt dat anders. In de praktijk zal na het snelle bezwijken van de hal bij een brand de locatie van de pallets in de hal en niet de gevel bepalend zijn voor de aan te houden afstanden. Wat betreft NEN 6079 heeft de StAB toegelicht dat dit een nieuwe norm betreft.
Inhoudelijke beoordeling
9. De rechtbank constateert dat uit het verslag en het nader verslag van de StAB volgt dat voor wat betreft Hal 5 niet wordt voldaan aan de prestatie-eisen van artikel 2.89, eerste lid, en artikel 2.90, eerste lid en tweede lid, van het Bouwbesluit. Ten aanzien van deze prestatie-eisen is echter sprake van een gelijkwaardige oplossing, als bedoeld in artikel 1.3 van het Bouwbesluit. Dit is het gevolg van het gegeven dat in de huidige feitelijke situatie sprake is van een opslagvrije zone van ongeveer 10 meter, waar geen pallets worden opgeslagen. Als gevolg hiervan hoeft geen rekening te worden gehouden met brandoverslag binnen 60 minuten. De warmtestralingsbelasting blijft immers onder de grenswaarde van 15 kW/m2. Ten aanzien van artikel 6.30, eerste lid, van het Bouwbesluit is door de StAB geconcludeerd dat sprake is van een toereikende bluswatervoorziening.
10. Volgens vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (AbRS) is de StAB te beschouwen als een onafhankelijke deskundige en mag de rechter in beginsel afgaan op de inhoud van het door de StAB uitgebrachte verslag. Dat is slechts anders indien het verslag onvoldoende zorgvuldig tot stand is gekomen of anderszins zodanige gebreken bevat dat het niet aan de oordeelsvorming ten grondslag mag worden gelegd.
De rechtbank ziet in hetgeen eiseres en het college naar voren hebben gebracht geen aanleiding voor het oordeel dat het verslag van de StAB onvoldoende zorgvuldig tot stand is gekomen of anderszins zodanige gebreken bevat zodat niet van de juistheid van het verslag mag worden uitgegaan. Hierbij acht de rechtbank van belang dat de StAB in het nader verslag van 16 november 2016 uitgebreid is ingegaan op de door de deskundigen van eiseres en de deskundigen van het college naar voren gebrachte kanttekeningen, zoals in rechtsoverweging 8.1 tot en met 8.3 is uiteengezet. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de StAB de kanttekeningen in het nader verslag voldoende weerlegd.
Zo is wat betreft de kanttekeningen van de deskundigen van eiseres de rechtbank niet gebleken dat de StAB een te hoog eisenniveau heeft gehanteerd om de gelijkwaardigheid te beoordelen. In dit kader verwijst de rechtbank ook naar de Nota van toelichting bij het Bouwbesluit waarin is uiteengezet dat bij gelijkwaardigheid moet worden aangetoond dat het bouwwerk of het gebruik daarvan ten minste eenzelfde mate van veiligheid en bescherming van de gezondheid biedt als is beoogd met het betrokken voorschrift. Verder heeft de StAB voldoende toegelicht waarom in dit geval aanleiding bestaat om een bronstraling van 78,6 kW/m² te hanteren overeenkomstig een buitenbrand in plaats van de standaard te hanteren bronstraling van 45 kW/m². Uit de Nota van toelichting behorende bij het Bouwbesluit kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden afgeleid dat bij de beoordeling van de gelijkwaardigheid niet de feitelijke situatie mag worden betrokken. Bij het beoordelen van de gelijkwaardigheid is het juist de bedoeling dat wel te doen. Ook in het door de deskundigen van eiseres overgelegde aanvullende memorandum van 9 februari 2017 ziet de rechtbank geen aanleiding om te twijfelen aan de bevindingen en conclusies van de StAB.
Verder is wat betreft de kanttekeningen van de deskundigen van het college naar het oordeel van de rechtbank de StAB in het nader verslag voldoende ingegaan op de toereikendheid van de bluswatervoorziening, de brandweerinzet en de gelijkwaardige oplossing wat betreft de brandoverslag. De rechtbank is niet gebleken dat de StAB het rekenmodel van de methode BvB onjuist heeft toegepast, nu de StAB heeft aangesloten bij de eerder door de deskundigen van eiseres zelf uiteengezette invoergegevens. Met betrekking tot de NEN 6079 heeft de StAB voldoende toegelicht waarom niet van de daarin opgenomen lagere warmtestralingsbelasting van 7,5 kW/m² moet worden uitgegaan. Dit betreft immers een nieuwe norm, waarvan vaststaat dat deze norm ten tijde van het nemen van het primaire besluit en het bestreden besluit nog niet was gepubliceerd.
11. Nu de rechtbank geen aanleiding ziet om te twijfelen aan de bevindingen en de conclusies van het verslag van de StAB zal de rechtbank deze bevindingen en conclusies overnemen, zoals deze zijn weergegeven in rechtsoverweging 9. Dit leidt de rechtbank tot de conclusie dat in de onderhavige situatie waarin een opslagvrije strook van 10,2 meter in acht is genomen, geen sprake was van een overtreding van het Bouwbesluit. Als gevolg hiervan was het college niet bevoegd om handhavend op te treden en aan eiseres een last onder dwangsom op te leggen. De rechtbank zal daarom het beroep van eiseres gegrond verklaren en het bestreden besluit vernietigen. De rechtbank ziet eveneens aanleiding om zelf in de zaak te voorzien door het primaire besluit te herroepen.
Griffierecht en proceskosten
12. Nu het beroep gegrond wordt verklaard, dient het griffierecht aan eiseres te worden vergoed.
13.1 Eiseres heeft de rechtbank verzocht het college te veroordelen in de door haar gemaakte proces- en deskundigenkosten tot een totaalbedrag van € 33.915,04 exclusief BTW. Tijdens de zitting van 10 december 2015 heeft eiseres 15 facturen overgelegd ter hoogte van een totaalbedrag van € 32.684,74. Dit betreffen 3 facturen van de gemachtigde van eiseres, 8 facturen van Fire Safety Engineering, 1 factuur van Vector Brandveiligheid, 2 facturen van Bouwregelwerk [naam persoon3] (stichting Expertisecentrum Regelgeving Bouw) en 1 factuur van DGMR Bouw B.V.. Tijdens de nadere zitting op 9 maart 2017 heeft eiseres 1 factuur overgelegd van DGMR Bouw B.V. ter hoogte van een bedrag van € 1.230,30.
13.2 Wat betreft de 3 overgelegde facturen van de gemachtigde van eiseres overweegt de rechtbank dat deze facturen betrekking hebben op kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand, als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder a, van het Besluit proceskosten bestuursrecht (Bpb).
Op grond van artikel 2, eerste lid, aanhef en onder a, van Bpb wordt het bedrag van de kosten, bedoeld in artikel 1, onderdeel a, bij de uitspraak vastgesteld overeenkomstig het in de bijlage opgenomen tarief. Het derde lid van dit artikel bepaalt dat in bijzondere omstandigheden van het eerste lid kan worden afgeweken.
Het in de bijlage bij het Bpb neergelegde vergoedingsstelsel heeft een forfaitair karakter. Uitsluitend indien zich bijzondere omstandigheden voordoen kan van dit forfaitaire stelsel worden afgeweken. Het moet dan gaan om uitzonderlijke gevallen, waarin strikte toepassing van dit forfaitaire stelsel onrechtvaardig uitpakt, bijvoorbeeld een geval waarin de burger door gebrekkige informatieverstrekking door de overheid op uitzonderlijk hoge kosten voor het verzamelen van het benodigde feitenmateriaal is gejaagd. De rechtbank verwijst in dit kader naar de uitspraak van de AbRS van 6 mei 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1402.
In dit geval is de rechtbank niet gebleken van bijzondere omstandigheden op grond waarvan voor de kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand een hogere vergoeding moet worden toegekend dan de forfaitaire kostenvergoeding. De rechtbank stelt de kosten voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand dan ook vast op € 1.237,50, bestaande uit 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting en 0,5 punt voor het indienen van de schriftelijke zienswijze na het verslag van de StAB met een waarde per punt van € 495, en wegingsfactor 1. De rechtbank ziet geen aanleiding nog een extra punt toe te kennen voor het verschijnen op de nadere zitting, nu de rechtbank het houden van deze nadere zitting niet noodzakelijk achtte. Verder is de rechtbank niet gebleken dat in de bezwaarfase sprake was van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
13.3 Met betrekking tot de door eiseres gemaakte deskundigenkosten is van belang dat volgens vaste rechtspraak van de AbRS de kosten van inschakeling van een deskundige voor vergoeding in aanmerking komen als deze inschakeling redelijk was en de deskundigenkosten redelijk zijn. Als maatstaf wordt gehanteerd of degene die de deskundige heeft ingeschakeld er gezien de feiten en omstandigheden zoals die bestonden ten tijde van die inschakeling vanuit mocht gaan dat de deskundige een relevante bijdrage zou leveren aan een voor hem gunstige beantwoording door de rechter van een voor de uitkomst van het geschil mogelijk relevante vraag.
De rechtbank constateert dat eiseres tijdens de gehele handhavingsprocedure een viertal deskundigen heeft ingeschakeld, te weten Fire Safety Engineering, Vector Brandveiligheid, Bouwregelwerk [naam persoon3] (stichting Expertisecentrum Regelgeving Bouw) en DGMR Bouw B.V.. Naar het oordeel van de rechtbank is niet gebleken dat het inroepen van al deze deskundigen redelijk was. Ook kunnen niet alle deskundigenkosten als redelijk wordt aangemerkt. Daarom komt slechts een deel van de door eiseres gemaakte deskundigenkosten voor vergoeding in aanmerking. Hieronder heeft de rechtbank dit per ingeschakelde deskundige nader gespecificeerd. De genoemde bedragen zijn exclusief BTW.
Eiseres heeft 8 facturen van Fire Safety Engineering overgelegd. Factuur 1 dateert van 12 juli 2013 en bedraagt € 1.980,-. Factuur 2 dateert van 9 september 2013 en bedraagt € 540,-. Deze facturen hebben betrekking op de door Fire Safety Engineering opgestelde Rapportage gelijkwaardigheidsbeschouwing van 5 september 2013. Het inroepen van deze deskundige was op dat moment naar het oordeel van de rechtbank redelijk en ook de kosten kunnen als redelijk worden aangemerkt. De kosten van deze 2 facturen van in totaal € 2.520,- komen dan ook voor vergoeding in aanmerking. De kosten van de overige 6 facturen – die betrekking hebben op de periode mei 2014 tot en met december 2015 – komen naar het oordeel van de rechtbank niet voor vergoeding in aanmerking. De rechtbank is namelijk niet gebleken dat deze kosten als redelijkerwijs gemaakte kosten kunnen worden aangemerkt. Zo is uit de stukken niet gebleken dat Fire Safety Engineering in deze periode nadere rapportages of adviezen heeft uitgebracht. Ook is in factuur 5 melding gemaakt van gemaakte kosten voor het indienen van een WOB-verzoek. Deze kosten hebben echter geen betrekking op deze onderhavige procedure. Verder constateert de rechtbank dat ten tijde van factuur 7 daterend van juli 2015 en factuur 8 daterend van december 2015 eiseres inmiddels een drietal andere deskundigen had ingeschakeld en onvoldoende is gebleken dat het handhaven van Fire Safety Engineering als deskundige redelijk was.
Eiseres heeft 1 factuur overgelegd van Vector Brandveiligheid. Deze factuur dateert van 17 juli 2015 en bedraagt € 2.646,60. De kosten van deze factuur hebben betrekking op het opstellen van een rapportage en een quickscan. De rechtbank is onvoldoende gebleken dat het inschakelen van deze deskundige op dat moment redelijk was. Op dat moment had eiseres inmiddels ook Bouwregelwerk [naam persoon3] (stichting Expertisecentrum Regelgeving Bouw) en DMGR Bouw B.V. als deskundigen ingeschakeld. Deze kosten komen dan ook niet voor vergoeding in aanmerking.
Verder heeft eiseres 2 facturen van Bouwregelwerk [naam persoon3] (stichting Expertisecentrum Regelgeving Bouw) overgelegd. Factuur 1 dateert van 30 juli 2015 en bedraagt € 5.027,50. Deze kosten zijn te herleiden tot het memorandum van 10 juli 2015. Factuur 2 dateert van 1 december 2015 en bedraagt € 2.884,-. Deze kosten zijn onder meer te herleiden tot het aanvullend memorandum van 2 december 2015. Naar het oordeel van de rechtbank was het inroepen van Bouwregelwerk [naam persoon3] (stichting Expertisecentrum Regelgeving Bouw) als deskundige redelijk en kunnen ook de kosten als redelijk worden aangemerkt. De kosten van deze 2 facturen van in totaal € 7.911,50 komen dan ook voor vergoeding in aanmerking.
Tot slot heeft eiseres 2 facturen van DGMR Bouw B.V. overgelegd. Factuur 1 dateert van 9 december 2015 en bedraagt € 3.141,-. Factuur 2 dateert van 8 maart 2017 en bedraagt € 1.230,30. De rechtbank is onvoldoende gebleken dat het inschakelen van DGMR Bouw B.V. als deskundige redelijk was naast het inschakelen van Bouwregelwerk [naam persoon3] (stichting Expertisecentrum Regelgeving Bouw) als deskundige. Bovendien hebben de kosten van factuur 2 betrekking op de nadere zitting van 9 maart 2017. De rechtbank achtte het houden van deze nadere zitting echter niet noodzakelijk. Daarom kunnen deze kosten ook niet als redelijk worden aangemerkt. Gelet hierop komen de kosten van DMGR Bouw B.V. niet voor vergoeding in aanmerking.
13.4 Het voorgaande betekent dat de rechtbank het college zal veroordelen in de door eiseres gemaakte proceskosten tot een bedrag van € 11.669,- (€ 1.237,50 + € 2.520,- + € 7.911,50).
Beslissing
De rechtbank:
verklaart het beroep gegrond;
vernietigt het bestreden besluit;
herroept het primaire besluit;
bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit;
draagt het college op het betaalde griffierecht van € 331,- aan eiseres te vergoeden;
veroordeelt het college in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 11.669,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. C.A.F. van Ginneken, voorzitter, en mr. J.J.M. van Lanen en mr. M.G.J. Maas-Cooymans, leden, in aanwezigheid van mr. B.M.A. Laheij, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 1 juni 2017.
griffier voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.