ECLI:NL:RBZWB:2016:7944

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT Bestuursrecht zaaknummer: BRE 16/840 WAV uitspraak van 12 december 2016 van de meervoudige kamer in de zaak tussen [naam eiser] , te [woonplaats] , eiser, gemachtigde: mr. B. Hoefnagels, en de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder.

Eiser heeft beroep ingesteld tegen het besluit van 13 februari 2015 (bestreden besluit) van verweerder inzake het opleggen van een bestuurlijke boete op grond van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav). Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden in Breda op 19 september 2016. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. M.M. Odijk. De rechtbank heeft de uitspraaktermijn verlengd.

1. Op grond van de stukken en de behandeling ter zitting gaat de rechtbank uit van de volgende feiten en omstandigheden. In de periode van 17 juni 2013 tot en met 19 juli 2013 is door de belastingdienst een onderzoek ingesteld naar het verrichten van arbeid, bestaande uit schilderwerkzaamheden aan de woning van eiser aan de [adres] in [woonplaats] . Op 22 juli 2013 heeft de Inspectie SZW een nader onderzoek ingesteld op grond van de Wav. Uit het op ambtseed opgemaakte boeterapport van 29 augustus 2014 en het aanvullende rapport van 20 oktober 2014 blijkt dat tijdens dit onderzoek twee personen werkend zijn aangetroffen. Zij verrichtten via de heer [naam persoon] h.o.d.n. [naam aannemer] (de aannemer) schilderwerkzaamheden aan de woning van eiser. Het betrof de heren [naam persoon2] en [naam persoon3] , beiden burgers van Moldavië met de Roemeense nationaliteit. Voor deze Roemenen was geen tewerkstellingsvergunning (twv) afgegeven. Bij besluit van 13 november 2014 (primair besluit) heeft de minister aan eiser een bestuurlijke boete opgelegd van € 9.000,- wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav. De boete bestaat uit twee maal het boetebedrag van € 6.000,- met een toegepaste matiging van 25% vanwege de verstreken tijd tussen de laatste ambtshandeling en het insturen van het boeterapport door de minister. Bij het bestreden besluit heeft de minister de bezwaren van eiser ongegrond verklaard. Eiser heeft beroep ingesteld op 16 maart 2015. De rechtbank heeft op 24 juli 2015 (ECLI:NL:RBZWB:2015:4991) uitspraak gedaan. Het beroep van eiser is daarbij gegrond verklaard. De minister heeft op 4 augustus 2015 hoger beroep ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (AbRS). Eiser heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. De AbRS heeft in de uitspraak van 28 januari 2016 (ECLI:RVS:2016:1078) het hoger beroep van de minister gegrond verklaard en het incidenteel hoger beroep van eiser ongegrond verklaard. De uitspraak van de rechtbank is vernietigd en de zaak is naar de rechtbank terugverwezen op grond van 8:115, eerste lid, aanhef en onder b, van de Algemene wet bestuursrecht. De overige en onbehandeld gebleven beroepsgronden dienen alsnog door de rechtbank te worden beoordeeld. De AbRS heeft de gemaakte proceskosten vastgesteld op € 496, -voor eiser en bepaald dat de rechtbank tevens dient te beslissen over de proceskostenvergoeding. 2. Eiser heeft in beroep primair aangevoerd dat geen sprake is van een overtreding op grond van artikel 2 van de Wav, omdat een twv voor Roemenen niet mocht worden geëist. Eiser is van mening dat er ook na de uitspraak van de AbRS nog onduidelijkheid is over de toepassing en uitleg van (de begunstigingsclausule in de bijlagen bij) het toetredingsverdrag van Roemenië en Bulgarije en dat de rechtbank daarom prejudiciële vragen zou moeten stellen. Subsidiair stelt eiser dat in onderhavig geval wordt voldaan aan de voorwaarden van artikel 3.7 van de ‘Algemene instructie Handhaving Wet arbeid vreemdelingen’ (de Instructie) in welk geval hem, de particulier, niets te verwijten is, tegen hem geen boeterapport wordt opgemaakt en geen boete wordt opgelegd. Meer subsidiair stelt eiser dat de boete moet worden gematigd vanwege het ontbreken van verwijtbaarheid, dan wel omdat sprake is van verminderde verwijtbaarheid. De opgelegde boete van € 9.000,- vindt eiser onevenredig hoog. Tot slot verzoekt eiser een proceskostenvergoeding en schadevergoeding bestaande uit wettelijke rente. 3.1 In het Toetredingsverdrag van 29 april 2005 (het Toetredingsverdrag) is bepaald dat de Republiek Bulgarije en Roemenië op 1 januari 2007 lid worden van de Europese Unie. In Bijlage VII: Lijst bedoeld in artikel 20 van het Protocol: overgangsmaatregelen Roemenië (Bijlage VII), onderdeel 1, punt 1, is bepaald dat wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Richtlijn 96/71/EG tussen Roemenië enerzijds en elk van de huidige lidstaten anderzijds, artikel III-133 en de eerste alinea van artikel III-144 van de Grondwet slechts volledig van toepassing zijn onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14. Ingevolge punt 2, voor zover hier van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van de Verordening (EEG) nr. 1612/68, tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Roemenië nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Roemeense onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen. De huidige lidstaten mogen dergelijke maatregelen blijven toepassen tot het einde van het vijfde jaar na de datum van toetreding van Roemenië. Ingevolge punt 14, eerste alinea, mag de toepassing van de punten 2 tot en met 5 en 7 tot en met 12 niet leiden tot strengere voorwaarden voor de toegang van Roemeense onderdanen tot de arbeidsmarkten van de huidige lidstaten dan de op de datum van ondertekening van het toetredingsverdrag geldende voorwaarden. In punt 14, tweede alinea is bepaald dat, niettegenstaande de toepassing van het bepaalde in de punten 1 tot en met 13, de huidige lidstaten, wat de toegang tot hun arbeidsmarkt betreft, gedurende eender welke periode tijdens welke nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen worden toegepast, voorrang geven aan werknemers die onderdaan van de lidstaten zijn boven werknemers die onderdaan van een derde land zijn. Ingevolge artikel 22 van de Overeenkomst tussen de Europese Gemeenschap en haar lidstaten, enerzijds, en de Zwitserse Bondstaat, anderzijds (overeenkomst EU-Zwitserland), over het vrije verkeer van personen, met Bijlagen en Protocollen Verband met bilaterale overeenkomsten op andere gebieden dan sociale zekerheid of dubbele belastingheffing geldt het volgende: 1. Onverminderd het bepaalde in de artikelen 20 en 21 is deze Overeenkomst niet van invloed op overeenkomsten waarbij enerzijds Zwitserland en anderzijds een of meer lidstaten van de Europese Gemeenschap zijn gebonden, zoals overeenkomsten inzake particulieren, economische subjecten, grensoverschrijdende samenwerking of klein grensverkeer, voor zover deze overeenkomsten met de onderhavige Overeenkomst verenigbaar zijn. 2. Zijn deze overeenkomsten niet verenigbaar met de onderhavige Overeenkomst, dan prevaleert deze laatste. 3.2 Ingevolge artikel 1, eerste lid, onder b, van de Wav wordt onder werkgever verstaan: 1°. degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten; 2°. de natuurlijke persoon die een ander huishoudelijke of persoonlijke diensten laat verrichten. In het eerste lid, aanhef en onder c, van dit artikel is bepaald dat onder een vreemdeling wordt verstaan hetgeen daaronder wordt verstaan in de Vreemdelingenwet 2000 (hierna: de Vw). Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling zonder tewerkstellingsvergunning in Nederland arbeid te laten verrichten. Ingevolge artikel 18 van de Wav wordt als beboetbaar feit onder meer aangemerkt het niet naleven van artikel 2 van de Wav. 3.3 Ingevolge paragraaf 3.7 van de Instructie geldt het verbod om een vreemdeling arbeid te laten verrichten in Nederland zonder te beschikken over een tewerkstellingsvergunning ook ten aanzien van de natuurlijke persoon die een ander huishoudelijke of persoonlijke diensten laat verrichten (de particulier).

De rechtbank: verklaart het beroep gegrond; vernietigt het bestreden besluit voor zover daarin een boete van € 9.000,- wordt gehandhaafd; stelt de door eiser te betalen boete vast op € 3.000,-; bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde gedeelte van het bestreden besluit; wijst het verzoek om schadevergoeding toe zoals onder overweging 11 is vermeld; draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 167,- aan eiser te vergoeden; veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 2232,- Deze uitspraak is gedaan door mr. S. Ketelaars-Mast, voorzitter, en mr. C.A.F. van Ginneken en mr. M.J.W. van Breukelen, leden, in aanwezigheid van P. van der Hoeven, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 12 december 2016. De griffier is verhinderd om deze uitspraak mede te ondertekenen. voorzitter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.

De Arbeidsinspectie maakt een uitzondering voor de situatie waarin de particulier een opdracht tot het verrichten van huishoudelijke of persoonlijke diensten verleent aan een bedrijf en er voor die particulier redelijkerwijs geen aanwijzingen zijn dat dit bedrijf vreemdelingen tewerkstelt. Alsdan wordt geen boeterapport opgemaakt tegen de particulier. 4.1 De rechtbank ziet zich bij de beoordeling van deze zaak ten eerste voor de vraag gesteld of er een aanleiding is om prejudiciële vragen te stellen ten aanzien van de uitleg van (de begunstigingsclausule in) het Toetredingsverdrag. De rechtbank is met eiser van oordeel dat zij in de onderhavige zaak bevoegd is tot het stellen van prejudiciële vragen. In een situatie waarbij een zaak door de AbRS naar de rechtbank wordt terugverwezen, bestaat er alsnog de mogelijkheid om prejudiciële vragen te stellen op punten waar de AbRS uitdrukkelijk heeft beslist wanneer strijd met het Unierecht zou kunnen bestaan. Dit blijkt onder andere uit de uitspraken van het Hof van Justitie van 5 oktober 2010 (ECLI:EU:C:2010:581) en 20 oktober 2011 (ECLI:EU:C:2011:671). 4.2 De rechtbank ziet in de onderhavige zaak geen reden om tot het stellen van prejudiciële vragen over te gaan. De rechtbank is van oordeel dat het oordeel van de AbRS dat er voor de Roemeense onderdanen in deze zaak een twv wordt geëist niet in strijd is met het Unierecht. De rechtbank komt als volgt tot dit oordeel. 5.1 Met eiser plaatst de rechtbank vraagtekens bij de uitleg van het Sommer-arrest van 21 juni 2012 (ECLI:EU:C:2012:371) door de AbRS. 5.2 In het Sommer-arrest bepaalt het Hof van Justitie het volgende: “33 Niettemin, en ongeacht de in punt 14, eerste alinea, van afdeling 1 neergelegde standstillbepaling, stelt de tweede alinea van hetzelfde punt 14 in ieder geval het beginsel van voorrang vast voor de burgers van de Unie, op basis waarvan de lidstaten verplicht zijn om, los van de maatregelen die tijdens de overgangsperiode worden genomen, wat de toegang tot hun arbeidsmarkt betreft, voorrang te geven aan onderdanen van de lidstaten boven werknemers die onderdaan van een derde land zijn. Overeenkomstig deze bepaling moeten voor Bulgaarse onderdanen niet enkel dezelfde voorwaarden voor de toegang tot de arbeidsmarkt van de lidstaten gelden als voor onderdanen van derde landen, maar genieten zij ook een voorkeursbehandeling ten opzichte van laatstgenoemden. 34 (..) 35 Uit de begunstigingsclausule volgt derhalve dat Bulgaarse onderdanen op de genoemde datum het recht hadden om toegang te krijgen tot de arbeidsmarkt onder voorwaarden die niet strenger waren dan de in richtlijn 2004/114 voor onderdanen van derde landen genoemde voorwaarden. Wanneer aan een student die onderdaan is van een derde land toegang tot de Oostenrijkse arbeidsmarkt moet worden verleend volgens de modaliteiten van richtlijn 2004/114, dient dus een dergelijke toegang aan een Bulgaarse student te worden verleend onder voorwaarden die minstens even gunstig zijn en dient laatstgenoemde bovendien voorrang te krijgen boven een student die onderdaan is van een derde land.” 5.3 Aan voornoemde bepalingen uit het Sommer-arrest kan volgens de rechtbank niet zonder meer de uitleg van de AbRS worden gegeven als verwoord in de uitspraak van 4 november 2015 (ECLI:NL:RVS:2015:3367). Uit de tekst van het arrest valt immers niet eenduidig af te leiden of het Hof van Justitie een (minimaal) gelijkwaardige behandeling van Bulgaarse onderdanen voorstaat ten opzichte van derdelanders in het algemeen (zoals de AbRS aanneemt) of een behandeling conform een ‘meestbegunstigingsclausule’, zoals die voorlag in de uitspraak van de ABRS van 24 december 2014, waarvan de strekking is dat een Japanse onderdaan in alles wat betreft het verblijf, de uitoefening van zijn bedrijf en beroep en het voeren van zijn bedrijfs- of nijverheidsonderneming in alle opzichten op dezelfde voet moet worden geplaatst als de onderdanen van de meest begunstigde natie. 6.1 De rechtbank is evenwel – in afwijking van de uitspraak van de AbRS van 24 december 2014 (ECLI:NL:RVS:2014:4701 – van oordeel dat er (in ieder geval sinds de inwerkintreding van de in 1999 tot stand gekomen Overeenkomst tussen de EG en de Zwitserse Bondstaat inzake het vrij verkeer van personen (Overeenkomst EU-Zwitserland) in Nederland geen regime heeft bestaan op grond waarvan het voor derdelanders mogelijk was zonder twv arbeid in loondienst te verrichten.. Ingevolge artikel 22 van de Overeenkomst EU-Zwitserland heeft het Tractaat van vriendschap, vestiging en handel tussen het Koninkrijk der Nederlanden en Zwitserland (Stb. 1878, 137; hierna: Tractaat) zijn gelding verloren. De eerder opgestelde regels inzake de toegang tot de arbeidsmarkt van Zwitserse onderdanen, vastgelegd in het Tractaat, zijn immers niet verenigbaar met de overeenkomst EU-Zwitserland en derhalve prevaleert deze overeenkomst. Sinds de inwerkingtreding van de Overeenkomst EU-Zwitserland geldt dat Zwitserse onderdanen niet langer als derdelanders aangemerkt kunnen voor de toepassing van het vrij werknemersverkeer. De rechtbank verwijst in dit verband naar de conclusie van de A-G in de zaak Sommer (punt 48, ECLI:EU:C:2012:116) waarin het volgende is verwoord: “Hierbij moet echter worden aangetekend dat als „onderdaan van een derde land” niet kunnen worden beschouwd personen die op grond van tussen de Unie en derde landen gesloten internationale overeenkomsten recht hebben op dezelfde behandeling als burgers van de Unie, zoals onderdanen van de Europese Economische Ruimte (EER). Een andere uitlegging zou namelijk de regeling die volgens het protocol gedurende de overgangsperiode geldt, buitenspel zetten en het gevaar inhouden dat punt 2, eerste alinea, van bijlage VI, punt 1, bij het protocol, waarin is bepaald dat gedurende die periode nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen zullen worden toegepast, een groot deel van zijn nuttige werking werd ontnomen.” 6.2 Op grond van het voorgaande geldt dat ook Japanse onderdanen niet met een beroep op het voor Zwitserse onderdanen geldende regime op grond van de meestbegunstigingsclausule kunnen afdwingen dat er geen twv is vereist. Dit leidt vervolgens tot de conclusie dat in de onderhavige zaak niet gesteld kan worden dat Roemeense onderdanen slechter behandeld werden dan (bepaalde) derdelanders. De rechtbank oordeelt dat er voor Roemeense onderdanen een twv mocht worden vereist. 7.1 Nu de rechtbank tot het oordeel is gekomen dat er een twv nodig was om de Roemeense onderdanen te werk te stellen, ziet zij zich gesteld voor de vraag of er terecht een boete is opgelegd aan eiser. 7.2 Tussen partijen is niet in geschil dat de vreemdelingen de Roemeense nationaliteit hebben en als vreemdeling in de zin van artikel 1, eerste lid, onder c van de Wav moeten worden aangemerkt. Evenmin is in geschil dat de vreemdelingen ten behoeve van eiser genoemde werkzaamheden hebben verricht en dat eiser en D. Doran niet beschikten over een tewerkstellingsvergunning voor de vreemdelingen. 7.3 Tussen partijen is tevens niet in geschil dat de vreemdelingen de werkzaamheden niet als zelfstandigen, maar onder het gezag van eiser hebben verricht. Gelet hierop geldt dat eiser wordt gezien als werkgever en dat de regels voor een werkgever ten aanzien van het tewerkstellen van werknemers van toepassing zijn. 8.1 De rechtbank is gelet op het voorgaande van oordeel dat er sprake is van een schending van artikel 2, eerste lid, van de Wav, nu er vreemdelingen werkzaamheden hebben verricht bij eiser zonder twv. Het niet naleven van dit artikel levert op grond van de Wav een beboetbaar feit op.

8.2 Ten aanzien van de stelling van eiser dat geen boete opgelegd mocht worden gelet op artikel 3.7 van de Instructie omdat hij als particulier niet wist en kon weten dat sprake was van illegale tewerkstelling, beslist de rechtbank als volgt. Volgens artikel 3.7 van de instructie heeft een particulier redelijkerwijs geen aanwijzingen dat een bedrijf vreemdelingen illegaal tewerkstelt als: - de opdracht verleend wordt aan een erkend bedrijf uit Nederland of een land waarvan de werknemers vrij zijn op de Nederlandse arbeidsmarkt, en; - voor het uitvoeren van de opdracht een prijs wordt betaald die gebruikelijk is voor de te verrichten werkzaamheden, en; - de arbeid plaatsvindt gedurende hiervoor gebruikelijke uren. De minister stelt terecht dat artikel 3.7 van de Instructie in het onderhavige geval reeds niet van toepassing is, omdat niet voldaan wordt aan de voorwaarde dat een erkend bedrijf is ingeschakeld. Een redelijke uitleg van artikel 3.7 brengt mee dat pas van een ‘erkend bedrijf’ kan worden gesproken als het ingeschakelde bedrijf staat ingeschreven bij de kamer van koophandel (of vergelijkbare buitenlandse instantie). Tussen partijen staat vast dat dit niet het geval was. Dat eiser erop vertrouwde met een erkend bedrijf te maken te hebben, doet niets af aan het gegeven dat geen sprake was van een erkend bedrijf als bedoeld in de Instructie. 8.3 De rechtbank zal vervolgens moeten beoordelen of de aan eiser opgelegde boete passend is. 8.4 Op grond van de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, zesde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld. Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van de minister met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie. 8.5 Ter zitting is vastgesteld dat sinds het bestreden besluit de beleidsregels op een aantal punten zijn gewijzigd. Ook de minister heeft zich op het standpunt gesteld dat thans de Beleidsregel Boeteoplegging Wet arbeid vreemdelingen 2016 (vastgesteld bij besluit van 7 juli 2016 en in werking getreden op 15 juli 2016) dient te worden toegepast, als het voor eiser meest gunstige beleid. Conform deze beleidsregel wordt aan een overtreder die een natuurlijk persoon is en die huishoudelijke of persoonlijke diensten laat verrichten een boetebedrag van € 2.000,- per overtreding opgelegd. 9.1 Gelet op het voorgaande acht de rechtbank de bij het bestreden besluit in stand gelaten boete van € 9.000,- (twee maal € 6.000,- minus 25%) te hoog. 9.2 Het voorgaande betekent dat het beroep van eiser gegrond dient te worden verklaard en het bestreden besluit dient te worden vernietigd voor zover daarin een boete van € 9.000,- wordt gehandhaafd. 9.3 De rechtbank ziet aanleiding zelf in de zaak te voorzien, in die zin dat de boete wordt vastgesteld op € 3.000,- (twee maal € 2.000,- per overtreding, minus 25%). De rechtbank oordeelt dat deze boete tevens redelijk is wanneer de volledige duur van de onderhavige procedure in ogenschouw wordt genomen. 10. Nu het beroep gegrond wordt verklaard, dient het griffierecht aan eiser te worden vergoed. 11. Omdat de rechtbank heeft geconcludeerd tot gegrondverklaring van het beroep en is gebleken dat eiser schade heeft geleden, nu hij de opgelegde boete reeds heeft betaald, wijst de rechtbank het verzoek om schadevergoeding toe. Het college dient de wettelijke rente over de teveel betaalde bestuurlijke boete te vergoeden vanaf het moment dat eiser de bestuurlijke boete heeft betaald tot het moment dat het teveel betaalde aan bestuurlijke boete aan eiser is terugbetaald. 12. De rechtbank zal verweerder veroordelen in de door eiser gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 2232,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 0,5 punt voor het indienen van het aanvullend beroepschrift, 2 punten voor het verschijnen op beide zittingen bij de rechtbank en 1 punt voor de in verband met de behandeling van het hoger beroep gemaakte proceskosten, zoals in de uitspraak van de AbRS is bepaald met een waarde per punt van € 496, en wegingsfactor 1).