ECLI:NL:RBZWB:2016:4828
RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
Belastingrecht, meervoudige kamer
Locatie: Breda
Zaaknummers: BRE 15/6759 tot en met 15/6762
uitspraak van 1 augustus 2016
Beslissing als bedoeld in afdeling 2a van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) in het geding tussen
[belanghebbende]
, gevestigd te [woonplaats] (Verenigd Koninkrijk),
belanghebbende,
en
de inspecteur van de Belastingdienst,
de inspecteur.
1 Ontstaan en loop van het geding
1.1. Belanghebbende heeft, bij brief van 28 december 2006, door de inspecteur ontvangen op 29 december 2006, in daarbij gevoegde aangiften vennootschapsbelasting dan wel dividendbelasting, voor de navolgende boekjaren de volgende verzoeken om teruggaaf van dividendbelasting ingediend:
boekjaar 2003 tot een bedrag van € 209.637 (zaaknummer BRE 15/6759);
boekjaar 2004 tot een bedrag van € 180.144 (zaaknummer BRE 15/6760);
boekjaar 2005 tot een bedrag van € 138.225 (zaaknummer BRE 15/6761);
boekjaar 2006 tot een bedrag van € 115.605 (zaaknummer BRE 15/6762).
1.2. De inspecteur heeft de verzoeken bij in één geschrift vervatte beschikkingen van 30 oktober 2014 afgewezen.
1.3. De inspecteur heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar van 4 september 2015 de bezwaren afgewezen.
1.4. Belanghebbende heeft daartegen bij brief van 12 oktober 2015, ontvangen bij de rechtbank op 13 oktober 2015, beroep ingesteld. Ter zake van deze beroepen heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 331. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
1.5. Met toestemming van partijen heeft de rechtbank bepaald dat het onderzoek ter zitting achterwege blijft.
1.6. De rechtbank heeft partijen bij brief van 20 april 2016 in de gelegenheid gesteld om zich uit te laten over haar voornemen om op grond van artikel 27ga van de AWR prejudiciële vragen aan de Hoge Raad voor te leggen en over de inhoud van de voor te leggen vragen.
1.7. De inspecteur heeft de rechtbank bij fax van 3 mei 2016 meegedeeld dat omdat het arrest HR 10 juli 2015, nr. 14/03956, ECLI:NL:HR:2015:1777, BNB 2015/203 (hierna: het arrest BNB 2015/203) vragen lijkt op te roepen, het hem nuttig lijkt om ter zake van dit arrest prejudiciële vragen te stellen. De inspecteur heeft geen opmerkingen gemaakt over de door de rechtbank geformuleerde prejudiciële vragen.
1.8. Belanghebbende heeft de rechtbank bij brief van 13 mei 2016 meegedeeld het stellen van prejudiciële vragen toe te juichen. Belanghebbende heeft met betrekking tot de door de rechtbank geformuleerde prejudiciële vragen aangevoerd dat deze niet voorzien in een mogelijk onderzoek naar de vraag of andere oplossingen voorhanden zijn die tegemoetkomen aan de door de Hoge Raad in het arrest BNB 2015/203 gesignaleerde bezwaren maar die wel de verstoring van de interne markt oplossen. Belanghebbende acht daarom van belang dat de rechtbank ook de volgende prejudiciële vragen stelt:
“Verzet artikel 63 VWEU e.v. zich tegen wettelijke bepalingen in de Nederlandse Wet DB en Wet Vpb waarbij de mogelijkheid aan beleggingsfondsen wordt gegeven (via de faciliteit van de fiscale beleggingsinstelling) om dividendbelasting door te geven aan haar participanten terwijl deze mogelijkheid wordt onthouden aan beleggingsfondsen die niet hun hoofdzetel dan wel secundaire vestiging (vaste inrichting) in Nederland hebben?
Gebiedt artikel 63 VWEU e.v. in dat geval dat niet in Nederland gevestigde beleggingsfondsen de mogelijkheid wordt geboden om (op verzoek) als inhoudingsplichtige voor de dividendbelasting te worden aangewezen, zodat zij ook in staat worden gesteld om de Nederlandse dividendbelasting door te geven aan haar participanten?
Zo ja, welke voorwaarden mogen hierbij worden gesteld?”
Tot slot heeft belanghebbende vermeld dat hoewel het gewenst is dat prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ) worden gesteld, hij het begrijpelijk acht dat de prejudiciële vragen aan de Hoge Raad worden voorgelegd. Belanghebbende stelt dat het zijns inziens van belang is dat de rechtbank daarbij de Hoge Raad wijst op de mogelijkheid van het stellen van prejudiciële vragen aan het HvJ.
1.9. Namens belanghebbende is verzocht om, in het geval waarin de rechtbank tot het stellen van prejudiciële vragen aan de Hoge Raad of het HvJ beslist, toe te zien op het waarborgen van zijn anonimiteit.
2 Feiten
Op grond van de stukken van het geding staat het volgende vast:
2.1. Belanghebbende is een in het [Land] gevestigd “open-end” beleggingsfonds met variabel kapitaal. De ondernemingsactiviteiten van belanghebbende bestaan uit het beleggen van het fondsvermogen. [naam] is de zogenoemde ‘authorised corporate director’ en als zodanig verantwoordelijk voor het managen van belanghebbende in overeenstemming met het zogenoemde COLL Sourcebook.
2.2. De participanten in belanghebbende kunnen deelnemen in zijn bezittingen door het kopen van aandelen. De aandelen zijn verkrijgbaar als ‘Income shares’ (waarop dividend wordt uitgekeerd) en ‘Accumulation shares’ (waarvan de prijs wordt verhoogd met het dividend).
2.3. Belanghebbende is in Nederland niet inhoudingsplichtig voor de dividendbelasting.
2.4. In de in 1.1 vermelde jaren zijn van belanghebbende de in 1.1 vermelde bedragen aan Nederlandse dividendbelasting geheven ter zake van door belanghebbende ontvangen dividenden.
2.5. Tijdens de behandeling van de in 1.1 vermelde verzoeken heeft de inspecteur belanghebbende een brief met dagtekening 7 juli 2014 gestuurd, waarin onder meer is vermeld:
“4. Transparantie
Uit de toegezonden stukken kan worden afgeleid dat het fonds wordt gedreven in de vorm van een ‘investment company with variable capital’. Ik sluit me aan bij uw standpunt dat het fonds als niet-transparant moet worden beschouwd. Dat betekent dat het fonds de juiste partij is om het verzoek in te dienen.”
3 Geschil
3.1. In geschil is het antwoord op de vraag of de inspecteur de verzoeken om teruggaaf van dividendbelasting terecht heeft afgewezen. Belanghebbende beantwoordt deze vraag ontkennend en de inspecteur bevestigend.
3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. Voor zover de standpunten betrekking hebben op de kwestie waarover de rechtbank een prejudiciële vraag stelt aan de Hoge Raad, wordt – gelet op artikel 29ga, derde lid, van de AWR – de kern ervan weergegeven in onderdeel 4.4 van de uitspraak.
3.3. Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van de beroepen, vernietiging van de uitspraken op bezwaar en vaststelling van teruggaaf van dividendbelasting over de boekjaren 2003 tot en met 2006 conform de 1.1 vermelde verzoeken.
3.4. De inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van de beroepen.
4 Beoordeling van het geschil
4.1. Tussen partijen is niet in geschil dat noch de Nederlandse wet noch het bilaterale belastingverdrag tussen Nederland en het Verenigd Koninkrijk aan belanghebbende een recht toekent op teruggaaf van dividendbelasting. Belanghebbende beroept zich op het recht van de Europese Unie.
Tegen deze achtergrond dient dan de vraag te worden beantwoord of belanghebbende vergelijkbaar is met een in Nederland gevestigd belastingsubject dat in overigens dezelfde situatie op basis van de Nederlandse wet wel recht zou hebben op teruggaaf van dividendbelasting.
4.2. Belanghebbende stelt vergelijkbaar te zijn met een Nederlands beleggingsfonds met de status van een fiscale beleggingsinstelling (hierna: fbi) als bedoeld in artikel 28 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb). Tussen partijen is niet in geschil dat een in Nederland gevestigde fbi recht zou hebben op de onderhavige verzochte teruggaven.
4.3. Voor de beantwoording van de vraag of artikel 56 EG (thans artikel 63 VWEU) ertoe noopt belanghebbende teruggaaf van dividendbelasting te verlenen, moet worden beoordeeld of belanghebbende objectief vergelijkbaar is met een in Nederland gevestigde fbi, die kan verzoeken om teruggaaf van ingehouden dividendbelasting (artikel 10, lid 2 van de Wet op de dividendbelasting).
Gelet op hetgeen in 2.1 en 2.5 is vermeld is niet in geschil dat belanghebbende gezien zijn rechtsvorm een lichaam is dat, indien hij in Nederland zou zijn gevestigd, zou kunnen kwalificeren als fbi. Op dit punt is hij objectief vergelijkbaar met een in Nederland gevestigde fbi. Het gaat erom of hij ook overigens vergelijkbaar is met een fbi.
4.4.1. De inspecteur stelt primair dat belanghebbende niet objectief vergelijkbaar is met een in Nederland gevestigde fbi reeds omdat belanghebbende niet inhoudingsplichtig is voor de heffing van dividendbelasting in Nederland. Hij wijst ter onderbouwing van zijn standpunt naar het arrest BNB 2015/203. Subsidiair heeft hij aangevoerd dat belanghebbende ook overigens niet objectief vergelijkbaar is met een fbi omdat belanghebbende niet voldoet aan de in artikel 28 van de Wet Vpb gestelde eisen.
4.4.2. Belanghebbende heeft in de kern aangevoerd dat het arrest BNB 2015/203 onjuist is. Ten eerste wordt ten onrechte ook de participant in het fonds bij de vergelijking betrokken; indien de vergelijking wordt gemaakt op alleen het niveau van de fondsen, is duidelijk dat een buitenlands fonds (ten onrechte) zwaarder met dividendbelasting wordt belast dan een fbi. Ten tweede, indien bij de vergelijking wel de participant dient te worden betrokken, dient de vergelijking niet te worden beperkt tot de ingehouden dividendbelasting op het niveau van het fonds maar dient daarbij ook in aanmerking te worden genomen de inkomstenbelastingheffing (of vennootschapsbelastingheffing) over het dividendinkomen bij de participant. Tot slot, de omstandigheid dat een buitenlandse participant mogelijk beter af zou zijn bij een investering via een buitenlands fonds dan bij een directe investering, vormt geen rechtvaardiging voor de inbreuk op het EU-recht, aldus nog steeds belanghebbende.
4.5. De rechtbank stelt voorop dat in het arrest BNB 2015/203 als volgt is overwogen:
“Het regime van de fbi is erop gericht de belastingdruk op beleggingsopbrengsten via een dergelijke beleggingsinstelling zo veel mogelijk gelijk te doen zijn aan de belastingdruk bij rechtstreeks beleggen door particulieren. Buitenlandse particuliere dividendgenieters hebben bij rechtstreekse belegging in Nederlandse fondsen in Nederland in beginsel geen recht op teruggaaf of verrekening van dividendbelasting. De dividendbelasting vormt voor hen in Nederland een eindheffing. Indien buitenlandse particuliere aandeelhouders in Nederlandse aandelen beleggen via een fbi is voor hen de door de fbi ingehouden dividendbelasting de eindheffing. Door deze dividendbelasting wordt bewerkstelligd dat ook voor de buitenlandse particuliere aandeelhouders de belastingdruk zo veel mogelijk gelijk is aan die bij rechtstreekse belegging in Nederlandse aandelen. Een in het buitenland gevestigd beleggingsfonds zoals belanghebbende is in beginsel ter zake van de door haar uitgekeerde dividenden niet inhoudingsplichtig voor de Nederlandse dividendbelasting. Daardoor zou bij restitutie van de ten laste van een dergelijk fonds ingehouden dividendbelasting voor de buitenlandse particuliere aandeelhouders de uiteindelijke belastingdruk lager zijn dan die bij rechtstreekse belegging in Nederlandse aandelen. Derhalve is, gelet op de doelstelling van het fbi-regime, de heffing van dividendbelasting over de door de fbi doorgestoten dividenden een wezenlijk onderdeel van dat regime.
Niet in geschil is dat de door belanghebbende aan haar participanten ter beschikking gestelde winsten niet aan dividendbelasting zijn onderworpen, noch dat Nederland heffingsrecht over de inkomsten van de in het buitenland wonende aandeelhouders van belanghebbende heeft. Hierdoor kan belanghebbende objectief niet gelijk worden gesteld met een in Nederland gevestigde fbi waarvan de uitgekeerde winsten wel onderworpen zijn aan dividendbelasting.”
4.6. Belanghebbende heeft niet gesteld dat Nederland heffingsrecht over de inkomsten van de in het buitenland wonende participanten in belanghebbende heeft. Verder staat vast dat de door belanghebbende aan zijn participanten ter beschikking gestelde winsten niet aan Nederlandse dividendbelasting zijn onderworpen. Dit betekent dat indien het arrest BNB 2015/203 als uitgangspunt heeft te gelden, de vraag of artikel 56 EG (thans artikel 63 VWEU) ertoe noopt belanghebbende teruggaaf van dividendbelasting te verlenen, ontkennend zou moeten worden beantwoord.
4.7. Belanghebbende heeft in de kern bestreden dat het arrest BNB 2015/203 als uitgangspunt kan worden genomen. Naar aanleiding daarvan overweegt de rechtbank als volgt.
4.8.1. Als reactie op het arrest BNB 2015/203 is in de literatuur de vraag opgeworpen of de Hoge Raad wel de juiste vergelijkingsmaatstaf heeft aangelegd en of de Hoge Raad niet prejudiciële vragen aan het HvJ had moeten stellen. De rechtbank wijst in dit verband op bijvoorbeeld de noot van prof. mr. R.J. de Vries in BNB 2015/203, het commentaar van mr. J.J.A.M. Korving in NTFR 2015/2035 en het artikel van mr. M.V. Lambooij in NTFR Beschouwingen 2015/34.
4.8.2. Naar aanleiding van het arrest van het HvJ van 17 september 2015 in de gevoegde zaken C-10/14, C-14/14 en C-17/14, Miljoen, X, en Société Générale SA (hierna: het arrest Miljoen), en dan in het bijzonder de onderdelen 65-74 en het antwoord met betrekking tot Société General SA, is in de literatuur betoogd dat het erop lijkt dat het HvJ in dit arrest een andere benadering heeft met betrekking tot de aan te leggen vergelijkingsmaatstaf dan de benadering van de Hoge Raad in arrest BNB 2015/203. De rechtbank wijst in dit verband op bijvoorbeeld de noot van drs. M.T.E. Robben bij FED 2016/9, het commentaar van mr. J.J.A.M. Korving in NTFR 2016/934 en het artikel van prof. mr. P. Kavelaars in NTFR Beschouwingen 2016/4.
4.8.3. Het arrest Miljoen vormt op zichzelf niet direct aanleiding om te concluderen dat het arrest BNB 2015/203 niet langer als uitgangspunt kan worden genomen. Het arrest Miljoen zag immers niet op de bijzondere situatie van (de vergelijking met) een fbi, en ten tijde van het wijzen van het arrest BNB 2015/203 was de prejudiciële vragenprocedure die heeft geleid tot het arrest Miljoen reeds aanhangig, in welke omstandigheid de Hoge Raad geen aanleiding heeft gezien om zijn beslissing in het arrest BNB 2015/203 aan te houden.
4.8.4. Niettemin rijzen naar aanleiding van het arrest Miljoen wel de volgende vragen bij het arrest BNB 2015/203:
4.8.4.1. Het HvJ heeft – kort gezegd – overwogen dat de door een niet-ingezeten belastingplichtige verschuldigde dividendbelasting moet worden vergeleken met de inkomstenbelasting of vennootschapsbelasting die verschuldigd is door een ingezeten belastingplichtige en waarvan de heffingsgrondslag de inkomsten uit de aandelen waarvan die dividenden afkomstig zijn omvat. De vraag rijst hoe deze vergelijkingsmaatstaf zich verhoudt tot die in BNB 2015/203.
4.8.4.2. In het arrest BNB 2015/203 wordt ter motivering van de vergelijkingsmaatstaf in aanmerking genomen dat indien de ingehouden dividendbelasting aan belanghebbende zou worden gerestitueerd, voor de buitenlandse particuliere aandeelhouders de uiteindelijke belastingdruk lager zou zijn dan die bij rechtstreekse belegging in Nederlandse aandelen. Hiertegenover staat dat het in het geheel niet-restitueren er toe kan leiden dat de uiteindelijke Nederlandse belastingdruk op de dividenden voor een buitenlandse particuliere aandeelhouder hoger is dan, rekening houdend met het arrest Miljoen, de belastingdruk bij rechtstreekse belegging in Nederlandse aandelen. De vraag is hoe – ervan uitgaande dat de uiteindelijke belastingdruk bij de participant relevant is gegeven de doelstelling van het fbi-regime – dat laatste zich verhoudt tot het arrest Miljoen.
4.8.4.3. In het arrest BNB 2015/203 wordt geen aandacht besteed aan de binnenlandse particuliere aandeelhouder bij de motivering van de vergelijkingsmaatstaf. Reden kan zijn dat het niet relevant is geacht of ook sprake is van binnenlandse particuliere aandeelhouders. Een andere mogelijkheid is dat in die zaak niet vaststond of sprake is van binnenlandse particuliere aandeelhouders. Indien dat de reden is, rijst de vraag hoe de vergelijkingsmaatstaf moet worden aangelegd indien wel ook sprake is van binnenlandse particuliere aandeelhouders, in aanmerking genomen dat – zonder restitutie – binnenlandse particuliere aandeelhouders per saldo slechter af kunnen zijn dan in het geval zij rechtstreeks zouden beleggen in Nederlandse aandelen of in het geval zij via een fbi zouden beleggen in Nederlandse aandelen. Dit laatste betekent dat de Nederlandse regelgeving meebrengt dat het voor een binnenlandse particuliere aandeelhouder aantrekkelijker kan zijn om te beleggen via een fbi dan via een buitenlands beleggingsfonds.
4.8.5. Het voorgaande in onderlinge samenhang bezien geeft de rechtbank aanleiding om prejudiciële vragen aan de Hoge Raad voor te leggen. De rechtbank heeft daarbij ook het volgende in aanmerking genomen. De rechtbank had op 15 juli 2016 circa 1.500 dividendbelastingzaken in voorraad waarin, onder meer, de vraag speelt of een buitenlands beleggingsfonds objectief vergelijkbaar is met een in Nederland gevestigde fbi. Verder zouden er, zoals naar voren is gekomen uit overleg met de Belastingdienst, naar verwachting nog 2.000 – 3.000 van dergelijke zaken bij de rechtbank Zeeland-West-Brabant kunnen worden aangebracht. Om deze zaken voortvarend te kunnen afdoen en om de rechterlijke kolom niet onnodig te belasten, is het van belang om in een zo vroeg mogelijk stadium duidelijkheid te verkrijgen over het antwoord op de vraag of de Hoge Raad in bijvoorbeeld het arrest Miljoen aanleiding ziet om het arrest BNB 2015/203 te heroverwegen en zo neen of het relevant is of bij de betreffende buitenlandse beleggingsfondsen ook sprake is van binnenlandse particuliere aandeelhouders.
4.9. Opmerking verdient nog het volgende. De rechtbank onderkent dat belanghebbendes beroep op het EU-recht mogelijk ook afstuit op de omstandigheid dat belanghebbende op een of meer andere punten niet objectief vergelijkbaar is met een fbi zoals op het punt van het dooruitdelingsvereiste of de aandeelhouderseis. Deze aspecten zouden echter mogelijk feitenonderzoek vergen, welk feitenonderzoek achterwege kan blijven in het geval het arrest BNB 2015/203 leidend is. Mede gelet op het grote aantal (verwachte) zaken, is het daarom dienstig te weten of het arrest BNB 2015/203 nog steeds als uitgangspunt kan worden genomen.
Verder verdient opmerking dat belanghebbende in de onderhavige procedure niet heeft aangevoerd dat sprake is van deelneming door binnenlandse particuliere aandeelhouders, maar dat het gelet op het grote aantal (verwachte) zaken, gewenst is om zo snel mogelijk duidelijkheid te hebben over de relevantie daarvan voor de aan te leggen toets.
Naar aanleiding van de reacties van partijen
4.10. De rechtbank ziet geen aanleiding om de door belanghebbende voorgestelde – in 1.8 vermelde – vragen voor te leggen, reeds gelet op de reikwijdte van de eerste prejudiciële vraag die de rechtbank zal voorleggen aan de Hoge Raad.
Slotsom
4.11. Gelet op het voorstaande, zal de rechtbank de volgende prejudiciële vragen aan de Hoge Raad voorleggen:
1. Ziet de Hoge Raad reden om terug te komen op de beslissing in zijn arrest van 10 juli 2015, nr. 14/03956, ECLI:NL:HR:2015:1777, BNB 2015/203, namelijk dat een in het buitenland gevestigd beleggingsfonds reeds om die reden niet vergelijkbaar is met een Nederlandse fbi omdat dat beleggingsfonds niet in Nederland inhoudingsplichtig is voor de dividendbelasting?
2. Zo neen, is de vergelijkingsmaatstaf anders indien ook binnenlandse particuliere aandeelhouders participeren in het in het buitenland gevestigd beleggingsfonds?
4.12. De rechtbank zal iedere verdere beslissing, ook die ten aanzien van een eventuele gehele of gedeeltelijke vergoeding van kosten, aanhouden.
5 Beslissing
De rechtbank:
- legt de Hoge Raad ter beantwoording bij wijze van prejudiciële beslissing de volgende vragen voor:
1. ziet de Hoge Raad reden om terug te komen op de beslissing in zijn arrest van 10 juli 2015, nr. 14/03956, ECLI:NL:HR:2015:1777, BNB 2015/203, namelijk dat een in het buitenland gevestigd beleggingsfonds reeds niet vergelijkbaar is met een Nederlandse fbi omdat een dergelijk beleggingsfonds niet in Nederland inhoudingsplichtig is voor de dividendbelasting?;
2. Zo neen, is de vergelijkingsmaatstaf anders indien ook binnenlandse particuliere aandeelhouders participeren in het in het buitenland gevestigd beleggingsfonds?;
- houdt iedere verdere beslissing aan.
Deze beslissing is genomen op 1 augustus 2016 door mr. A.F.M.Q. Beukers-van Dooren, voorzitter, mr. W.A.P. van Roij en mr. M.R.T. Pauwels, rechters, en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van mr. I. van Wijk, griffier. De beslissing is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door mr. W.A.P. van Roij.
De griffier, De rechter,
Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op: