ECLI:NL:RBZWB:2015:5028

vonnis RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT Handelsrecht Breda zaaknummer / rolnummer: C/02/301183 / KG ZA 15-397 Vonnis in kort geding van 29 juli 2015 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid TRANSVISION BV, gevestigd te Gorinchem, eiseres, advocaat mr. P.F.C. Heemskerk te Utrecht, tegen 1. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE MIDDELBURG, zetelend te Middelburg, 2. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE VEERE, zetelend te Veere, 3. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE VLISSINGEN, zetelend te Vlissingen, gedaagden, advocaat mr. U.T. Hoekstra, en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid HALA ZEELAND BV, gevestigd te Middelburg, interveniërende partij advocaat mr. drs. M.W.J. Jongmans te ’s-Hertogenbosch, Partijen zullen hierna Transvision, de gemeenten en HALA genoemd worden. 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding van 26 juni 2015 met de producties 1 tot en met 15, de brief van de gemeenten van 10 juli 2015 met de producties 1 tot en met 5, de brief van HALA van 15 juli 2015 met de incidentele conclusie tot tussenkomst en de productie 1, de brief van Transvision van 16 juli 2015 met de producties 16 tot en met 20, de mondelinge behandeling op 17 juli 2015, de pleitnota van Transvision, de pleitnota van de gemeenten, de pleitnota van HALA. 1.2. HALA verzoekt te mogen tussenkomen, subsidiair zich te voegen aan de zijde van de gemeenten. HALA vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: Transvision niet ontvankelijk verklaart in haar vorderingen, althans de gevorderde voorzieningen weigert; de gemeenten gebiedt uitvoering te geven aan hun gunningsvoornemen aan HALA bij brief van 4 juni 2015 en de Opdracht te gunnen aan HALA; met veroordeling van Transvision in de kosten van dit geding. 1.3. Transvision en de gemeenten delen mede dat zij zich aan het oordeel van de voorzieningenrechter refereren. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de interventie, gelet op de toelichting in de incidentele conclusie, meer het karakter heeft van een voeging aan de zijde van de gemeenten dan een zelfstandige tussenkomst in verband met een eigen recht. HALA zal daarom worden toegestaan zich te voegen aan de zijde van de gemeenten. 1.4. Ten slotte is vonnis bepaald. 3.1. Op grond van de niet of onvoldoende weersproken stellingen en de overgelegde producties wordt uitgegaan van de navolgende feiten: De gemeenten hebben op 2 april 2015 op TenderNed een Europese openbare aanbestedingsprocedure voor de inkoop van “Diensten voor speciaal personenvervoer over land” (hierna de Opdracht), aangekondigd. Tot 24 april 2015 was het mogelijk om vragen te stellen. De inschrijvingstermijn sloot om 12 uur op 18 mei 2015. Op de aanbestedingsprocedure zijn zowel de Richtlijn 2014/24/EU als de Aanbestedingswet 2012 (Aw) van toepassing. Hoofdstuk 2 van de Offerteaanvraag luidt:“2.1 Scope van de opdrachtHet betreft Wmo-vervoer (genaamd Sociaal Vervoer), leerlingenvervoer, gym- en zwemvervoer, WSW-vervoer, haltetaxi en optioneel vervoer jeugd-ggz en medisch kinderdagverblijf (voor cliënten van de deelnemende gemeenten). Binnen de looptijd van het contract kunnen doelgroepen c.q. vervoersstromen toegevoegd worden of vervallen, bij wijzigingen in het beleid en wet- en regelgeving. Dit wordt tijdig met de vervoerder besproken. De regie vormt géén onderdeel van deze aanbesteding. De GVC geeft – naast het voeren van de regie – ook het type in te zetten voertuig aan.De opdracht bevat enkel de uitvoering van het vervoer op basis van de planning van de Gemeentelijke Vervoercentrale (GVC). (…)2.2 Huidige situatie(…)In de huidige situatie hebben de gemeenten Vlissingen, Veere en Middelburg een overeenkomst met meerdere vervoerders voor de diverse vervoersstromen. Iedere vervoerder regelt de ritaanname, planning en aansturing van de eigen voertuigen. (…)” Gunningscriterium is de ‘Economisch Meest Voordelige Inschrijving’ (“EMVI”). Daarbij zijn de volgende subgunningscriteria van toepassing: Gunningscriterium Kwaliteitswaarde Minimale Scores Eisen sleutelfunctionaris/ CV geen 6 Plan van aanpak, risico- en kansen dossier- - Kwaliteit dienstverlener € 3,75 - - SROI € 1,25 - - Duurzaamheid, lokale ondernemers e.d. € 1,25 - Totaal € 6,25 6 Interview € 6,25 6 Totaal € 12,50 De waardering van voornoemde gunningscriteria is als volgt: 2.1. Transvision vordert –samengevat– dat de voorzieningenrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad de gemeenten gebiedt: Primair: het gunningsvoornemen van 4 juni 2015 in te trekken en over te gaan tot heraanbesteding van de Opdracht; Subsidiair: het gunningsvoornemen van 4 juni 2014 in te trekken en de Opdracht te gunnen aan Transvision; Meer subsidiair: het gunningsvoornemen van 4 juni 2015 in te trekken en het gunningsvoornemen van 4 juni 2015 alsnog te voorzien van een juiste en toereikende motivering; In alle gevallen op straffe van een dwangsom van € 100.000,-- met veroordeling van de gemeenten in de kosten van dit geding. 2.2. De gemeenten en HALA voeren verweer. 2.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. Percentage van maximale kwaliteitswaarde 10 + 100% (uitmuntend – maximaal denkbare meerwaarde) 8 + 50% 6 Neutraal (geen meerwaarde) 4 - - 50% (onvoldoende) 2 - - 100% (slecht) Het beoordelingsteam kent aan elk subgunningscriterium een waarde toe, die wordt berekend door het percentage dat correspondeert met het beoordelingscijfer te vermenigvuldigen met de maximaal te behalen kwaliteitswaarde voor het betreffende gunningscriterium. Door de inschrijfprijs te verminderen met de kwaliteitswaarde rest de ‘fictieve inschrijfprijs’. De inschrijvende partij met de laagste fictieve inschrijfprijs kwalificeert als EMVI. Op 19 april 2015 heeft [naam X] namens de Nationale Mobiliteitscentrale (NMC) in een e-mail aan de gemeenten medegedeeld dat hij bezwaar heeft tegen de opzet van de aanbesteding omdat de gemeenten vervoerstromen zowel geografisch als inhoudelijk hebben geclusterd, zonder dat dit voor de hand liggend of verantwoord is, althans hebben nagelaten de geclusterde opdrachten op te delen in percelen. Tevens heeft NMC vragen gesteld over de onderhandse gunning van de regie-opdracht aan GVC.Deze bezwaren heeft NMC op 23 april 2015 nogmaals via een bericht op TenderNed kenbaar gemaakt aan de gemeenten. De gemeenten hebben in de Nota van Inlichtingen van 1 mei 2015 een samenvatting van de klacht van NMC opgenomen en hier op gereageerd als volgt:“Vraag 3:Het gaat om ongelijksoortige vervoersstromen, nl. vraag-afhankelijk vervoer en route vervoer. Een bundeling van ongelijksoortige vervoersopdrachten is echter niet toegestaan, aldus de Commissie van Aanbestedingsexperts (Advies nr. 182). Vervoersstromen vertonen uitsluitend dan voldoende samenhang om deze in één opdracht te kunnen clusteren, indien de te vervoeren personen zowel tot de ene als de andere doelgroep behoren. Het gaat hier om vijf vervoersstromen. Is het niet nodig dat vijf vervoersopdrachten in individuele percelen worden aanbesteed?”Antwoord Vrijgegeven: 01-05-2015In art. 1.5 Aanbestedingswet is bepaald dat aanbestedende diensten opdrachten niet onnodig mogen samenvoegen. Op de markt wordt aanbesteed de onderhavige opdracht om tegen het daarvoor te offreren beschikbaarheidstarief bemande vervoermiddelen t. b. v. het doelgroepenvervoer beschikbaar te stellen. Het gaat dus om de inhuur van vervoermiddelen met chauffeur, waarvan de inzet vervolgens door de Gemeentelijke Vervoercentrale Zeeland BV (GVC) wordt gepland en aangestuurd. Het betreft hier geen opdracht om een vervoersstroom te verzorgen, laat staan een samenvoeging van verschillende opdrachten om de afhandeling van ongelijksoortige vervoersstromen te verzorgen. De opdracht is dus anders dan de opdrachten die aan de orde waren in advies 182, omdat daar de opdrachten voor vervoerders van verschillende doelgroepen werden aanbesteed.De opdrachten van de op Walcheren zetelende gemeenten zijn dezelfde. De drie Walcherse gemeenten hebben hun opdrachten samengevoegd omdat Walcheren één samenhangend vervoergebied is. Veruit de meeste vervoerbewegingen vinden nl. plaats binnen dit gebied. Via GVC is gewaarborgd dat de vervoerbewegingen op elkaar zijn afgestemd, zodat binnen dit gebied een efficiënte inzet van de ter beschikking gestelde voertuigen zeker is gesteld Daarom is deze clustering nodig.” NMC heeft op 11 mei 2015 via TenderNed zes nieuwe klachten geuit ten aanzien van de aanbestedingsprocedure en de gehanteerde gunningssystematiek, waaronder een tweetal klachten ten aanzien van onduidelijkheid van de door de gemeenten gehanteerde beoordelingssystematiek. Transvision heeft op 13 mei 2015 met onderaannemers ingeschreven op de Opdracht. Op 18 mei 2015 heeft Taxicentrale Middelburg via TenderNed klachten over de aanbesteding aan de gemeenten gezonden. Op 26 mei 2015 heeft het interview met de gemeenten plaatsgevonden conform het bepaalde in de Offerteaanvraag, waarbij namens Transvision aanwezig waren de heer R. van der Veer (sleutelfunctionaris) en de heer B. Luijk (operationeel manager). Bij brief van 3 juni 2015 hebben de gemeenten via hun advocaat de klachten van Taxicentrale Middelburg van de hand gewezen. Bij brief van 4 juni 2015 hebben de gemeenten Transvision bericht voornemens te zijn de opdracht te gunnen aan HALA Zeeland B.V en hebben de gemeenten de beoordeling van de inschrijving van Transvision toegelicht. De gemeenten hebben per e-mail van 15 juni 2015 bericht dat Transvision als derde partij in de beoordeling is geëindigd. Daarbij hebben de gemeenten Transvision geïnformeerd dat het verschil tussen haar inschrijving en de inschrijving van de winnende inschrijver meer dan 25% bedraagt. Transvision heeft bij brief van 18 juni 2015 de navolgende bezwaren aan de gemeenten kenbaar gemaakt: onduidelijke beoordelingssystematiek, onnodige clustering van verschillende vervoersstromen, onjuiste en onvolledige motivering voorlopig gunningsbesluit en afwezigheid van Waadi-certificaten. Op verzoek van Transvision heeft op 22 juni 2015 een evaluatiegesprek tussen Transvision en de gemeenten plaats gevonden. Op 24 juni 2015 hebben de gemeenten gereageerd op de door Transvision geformuleerde bezwaren. Transvision heeft haar bezwaren tevens voorgelegd aan de Commissie van Aanbestedingsexperts. De Commissie van Aanbestedingsexperts heeft aangegeven dat zij niet voor het verstrijken van de Alcateltermijn in staat is tot een oordeel te komen en heeft de gemeenten verzocht de Alcateltermijn aan te houden, opdat de Commissie tot een eindoordeel zou kunnen komen en de gemeenten daarmee nog rekening zouden kunnen houden. De gemeenten waren hiertoe niet bereid. 4.1. Transvision legt aan haar vorderingen ten grondslag dat de gemeenten bij hun aanbesteding handelen in strijd met de artikelen 1.9 en 1.5 Aw door een onduidelijke en onvoldoende transparante beoordelingssystematiek te hanteren en de Opdracht ongeoorloofd te clusteren. Zij stelt dat deze twee onrechtmatigheden afzonderlijk en tezamen nopen tot heraanbesteding. Tevens stelt Transvision dat de gemeenten in strijd hebben gehandeld met artikel 2.130 Aw door een onjuiste en ontoereikende toelichting te geven op haar beoordeling. Tot slot en subsidiair stelt Transvision dat de gemeenten de Opdracht hebben gegund aan een partij die niet voldoet aan de wettelijke plicht Waadi (Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs) geregistreerd te zijn. De verweren van HALA worden, gelet op de voeging aan de zijde van de gemeenten, gezamenlijk met de verweren van de gemeenten beoordeeld. 4.2. Grossmann verweer 4.2.1. De gemeenten en HALA voeren als meest verstrekkend verweer dat Transvision het recht heeft verwerkt om zich op onregelmatigheden in de aanbestedingsprocedure te beroepen. Daartoe hebben zij verwezen naar jurisprudentie in het spoor van het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJ EG) van 12 februari 2004, Grossmann Air Service, zaak C-230/02. Transvision betwist dat zij te laat zou zijn geweest met haar bezwaren. 4.2.2. De voorzieningenrechter stelt voorop dat uit het Grossmann arrest en de daarop gebaseerde jurisprudentie volgt dat in het belang van een effectieve aanbestedingsprocedure van een mededingende ondernemer een pro-actieve houding mag worden verwacht. Als een inschrijver onduidelijkheden of onvolkomenheden in de aanbestedingsstukken signaleert in een stadium waarin deze nog ongedaan kunnen worden gemaakt, dient hij daar in dat stadium tegen op te komen. Van een inschrijver mag worden verwacht dat hij bezwaar maakt tegen de procedure of de daarin gehanteerde gunningscriteria op een moment dat deze zo nodig nog kunnen worden gecorrigeerd met zo gering mogelijke consequenties voor het verloop van de aanbestedingsprocedure. 4.2.3. Volgens HALA heeft Transvision zich via haar advocaat pas voor het eerst bij brief van 18 juni 2015 met haar bezwaren bij de gemeenten gemeld. Daarbij stelde Transvision zich impliciet op het standpunt dat zij kon ‘meeliften’ op vragen die eerder zijn gesteld door NMC en Taxicentrale Middelburg. Mogelijk heeft Transvision deze derden bij haar inschrijving ingeschakeld als onderaannemer, omdat zij zich (te laat) realiseerde dat zij zich niet proactief had opgesteld. Meeliften op vragen gesteld door derden is echter niet toegestaan. Daarom dient volgens HALA de conclusie te zijn dat de enige relevante (rechts)persoon voor de beoordeling van het Grossmann verweer, de inschrijver, conform Europese jurisprudentie haar rechten heeft verwerkt door pas op 18 juni 2015 te klagen. 4.2.4. De voorzieningenrechter is gebleken dat de gemeenten de bezwaren die NMC kenbaar heeft gemaakt bij email van 19 april 2015 en via TenderNed op 23 april 2015 heeft opgevat als bezwaren die afkomstig waren van Transvision. Hetzelfde geldt voor klachten die door Taxicentrale Middelburg kenbaar zijn gemaakt. Gelet op deze omstandigheid is de voorzieningenrechter van oordeel dat Transvision zich op de door NMC en Taxicentrale Middelburg aangevoerde bezwaren mag beroepen, mits deze als tijdig aangevoerd worden aangemerkt. Tijdig kenbaar gemaakt zijn de op 19 en 23 april 2015 gemaakte bezwaren tegen geografisch en inhoudelijke clustering door de gemeenten van vervoerstromen. Nu kennelijk bij Transvision nog onduidelijkheid bestond over de aanbestedingsprocedure had het in het licht van hetgeen hiervoor onder 4.2.2. is overwogen op haar weg gelegen om tijdig nadere actie te ondernemen. NMC heeft echter pas bij brief van 11 mei 2015 aanvullende vragen gesteld en vervolgens heeft Transvision op 13 mei 2015 ingeschreven, zonder antwoord van de gemeenten op de door NMC gestelde vragen af te wachten. Gesteld noch gebleken is dat Transvision haar inschrijving op 13 mei 2015 onder protest en/of voorbehoud heeft gedaan. In aanmerking nemend dat de inschrijvingstermijn de mogelijkheid bood om tot 18 mei 2015 in te schrijven en er dus geen noodzaak was voor Transvision om reeds op 13 mei 2015 in te schrijven, mochten de gemeenten daaruit begrijpen dat een antwoord op de klachten kennelijk niet nodig was voor het doen van een inschrijving. Temeer nu in de brief van 11 mei 2015 niet is verzocht of aangedrongen om een reactie vóór afloop van de inschrijvingstermijn op 18 mei 2015. Gelet op deze omstandigheden is de voorzieningenrechter van oordeel dat Transvision haar recht heeft verwerkt om over de door NMC bij brief van 11 mei 2015 aangevoerde punten te klagen. Hetzelfde geldt voor de bezwaren van Taxicentrale Middelburg die pas op 18 mei 2015 zijn geuit en voor de bezwaren die na de inschrijvingstermijn zijn ingediend, met uitzondering van de bij brief van 18 juni 2015 door Transvision aangevoerde klacht over de motivering van de beoordeling. Die is niet te laat ingediend, omdat die motivering immers pas na de afwijzingsbrief van 4 juni 2015 aan Transvision bekend is geworden. 4.3. Beroep op ontoelaatbare clustering van opdrachten 4.3.1. Transvision grondt haar vorderingen op de stelling dat sprake is van een zowel geografisch als inhoudelijk geclusterde opdracht die niet toelaatbaar is omdat de gemeenten voor de clustering geen rationele verklaring hebben gegeven. Transvision is van mening dat hier sprake is van de clustering van meerdere opdrachten ter uitvoering van vervoer op basis van de planning van GVC en stelt dat artikel 1.5 Aw vereist dat een samenvoeging van opdrachten door de aanbestedende dienst wordt gemotiveerd in de aanbestedingsstukken. Transvision verwijst naar de Commissie van Aanbestedingsexperts die in haar adviezen de maatstaf aanlegt van “onderling wezenlijk verschillende opdrachten”. De algemene kenmerken van dergelijke opdrachten lopen in zodanige mate uiteen, dat die opdrachten op belangrijke punten onderling van elkaar verschillen. Daarvan is volgens Transvision ook hier sprake, omdat de gemeenten op zoek zijn naar een partner die bemande vervoermiddelen ter beschikking kan stellen ten behoeve van regionaal Wmo-vervoer,leerlingenvervoer, gym- en zwemvervoer, Wsw-vervoer, haltetaxi en (optioneel) vervoer jeugd-GGZ en medisch kinderdagverblijf. Volgens Transvision verschillen de algemene kenmerken van deze verschillende vervoersstromen op belangrijke punten van elkaar, te weten: de doelgroepen, het moment van inroepen van het vervoer en de gebruikte vervoersmiddelen. Volgens Transvision blijkt uit ervaring dat een vervoerstroom van jonge leerlingen met ernstige beperkingen noch qua aard noch qua logistiek te combineren valt met andere vervoersstromen. Bovendien wordt nergens in Nederland een combinatie van twee of meer van de betrokken vervoersstromen aanbesteed. 4.3.2. De gemeenten voeren als verweer dat zij de aanbestede Opdracht zien als één homogene opdracht, namelijk een opdracht om vervoermiddelen met een geschikte chauffeur ter beschikking te stellen. Bij de nieuwe opzet is het de opdracht van de GVC om de inzet te plannen van voertuigen, zodanig dat deze vervoerstromen in goede banen worden geleid. Met deze planning en de daardoor te bedienen vervoersstromen heeft de te contracteren vervoerder niets te maken. De vervoerder moet vervoermiddelen ter beschikking stellen die vervolgens door GVC worden ingepland, opdat GVC daarmee de vervoerstroom gaat bedienen. Er is anders dan in de oude opzet, geen bemoeienis vereist van de vervoerder met de bediening en verzorging van een vervoerstroom. Bij de gewijzigde opzet waarin de regie wordt ondergebracht bij de GVC en de vervoerders nog slechts op aanwijzing van deze centrale ritten rijden, kan het eindresultaat tot wel 14% goedkoper worden bereikt en ook kwalitatief beter, doordat bijvoorbeeld dezelfde chauffeur die de leerlingen ‘s morgens vervoert, deze leerlingen ‘s middags ook kan brengen naar hun sportactiviteit. 4.3.3. De voorzieningenrechter oordeelt dat de gemeenten in de beantwoording van vraag 3 van de Nota van Inlichtingen, hiervoor onder de vaststaande feiten onder f weergegeven, voldoende deugdelijk hebben gemotiveerd waarom inhoudelijk geen sprake is van geclusterde opdrachten, aangezien de gemeenten geen regiewerk wensen in te kopen. Voldoende duidelijk is daarbij omschreven dat de gemeenten hebben gekozen voor een gewijzigde opzet, waarbij het regiewerk niet langer wordt aanbesteed, maar door de gemeenten zelf, via hun GVC, wordt uitgevoerd. Nu duidelijk is dat dus geen regieopdracht wordt verleend, kan geen sprake zijn van een clustering van regieopdrachten. Dat sprake is van een verboden clustering van vervoersstromen is niet aannemelijk. Anders dan Transvision stelt is er geen sprake van een bijeenvoeging in één vervoermiddel van reizigers behorend tot de ene vervoerstroom met reizigers behorend tot een andere vervoerstroom. De gemeenten hebben toegelicht dat het de bedoeling is dat een vervoermiddel dat eerst wordt ingezet voor het leerlingenvervoer, vervolgens bijvoorbeeld wordt ingezet voor WMO-vervoer, en dus sprake is van een volgtijdelijke combinatie. Gelet op de minimumeisen die in de Offerteaanvraag zijn gesteld voor chauffeurs mogen de gemeenten, anders dan Transvision stelt, er vanuit gaan dat een chauffeur die geschikt is om kwetsbare jonge leerlingen te vervoeren, tevens in staat zal zijn om in het kader van het WMO- vervoer bijvoorbeeld ook ouderen te vervoeren. Voldoende aannemelijk is dat ook de auto’s die worden uitgevraagd daartoe geschikt zijn. Dat de opdracht zou moeten worden opgesplitst omdat het niet mogelijk is de verschillende vervoersstromen qua aard en qua logistiek te combineren, zoals Transvision betoogt is niet aannemelijk geworden. De gemeenten hebben genoegzaam gemotiveerd dat voor opsplitsing geen aanleiding bestaat. Hiertoe hebben zij gesteld dat reizigers van de ene vervoerstroom en die van de andere vervoerstroom volgtijdelijk in eenzelfde voertuig door dezelfde chauffeur kunnen worden vervoerd, en er daarom geen reden is om een apart contractueel schot te maken voor de vervoerder die vervoermiddelen ter beschikking stelt voor het leerlingenvervoer, en de vervoerder die vervoermiddelen ter beschikking stelt voor het WMO-vervoer. Het gaat feitelijk om dezelfde soort vervoermiddelen en dezelfde, bekwame en sociaalvaardige chauffeur. 4.3.4. De conclusie luidt dat in de door de gemeenten gekozen nieuwe opzet geen sprake is van een clustering van ongelijksoortige opdrachten, maar van één opdracht. Een motivering van die opdracht is niet vereist. Het staat de gemeenten vrij om te kiezen voor een nieuwe opzet waarbij zij zelf, via de GVC, de centrale regie van de vervoersplanning behouden. De gemeenten hebben die keuze toegelicht door te stellen dat zij met centrale regie bij de GVC willen voorkomen dat capaciteit tussendoor ingezet zou worden voor andere klanten. Ook willen zij vermijden dat de opdrachtnemer een planning maakt waarbij sommige reizigers urenlang in een taxi of bus vastzitten, omdat eerst allerlei anderen afgezet moeten worden. De gemeenten stellen dat dit in de huidige situatie voorkomt en zij die situatie als onwenselijk beoordelen. 4.3.5. De gemeenten erkennen dat van geografische clustering wel sprake is. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de gemeenten met de hiervoor onder de vaststaande feiten onder 3.1 sub f weergegeven laatste alinea van het antwoord op vraag 3 van de NvI voldoende deugdelijk hebben gemotiveerd waarom een “geografische clustering’ van opdrachten aan de orde is. Namelijk omdat de geografische clustering afstemming van vervoersbewegingen waarborgt in een beperkt vervoersgebied en daarmee een efficiënte inzet van de voertuigen zeker wordt gesteld. 4.4. De voorzieningenrechter 6.1. weigert de gevorderde voorzieningen; 6.2. veroordeelt Transvision in de proceskosten, aan de zijde van de gemeenten tot op heden begroot op € 1.429,00 en aan de zijde van HALA eveneens op € 1.429,00; 6.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. Van Geloven en in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van mr. Van de Kreeke-Schütz op 29 juli 2015. 4.4.1. Transvision stelt dat de gemeenten in strijd met artikel 2.130 Aw hun gunningsvoornemen op onjuiste en ontoereikende wijze hebben gemotiveerd door slechts een aantal positieve en negatieve steekwoorden op te sommen. Het is Transvision niet duidelijk waarom de gemeenten van mening zijn dat de rolverdeling tussen de sleutelfunctionaris, de operationeel manager en de leerlingenvervoercoördinator onduidelijk is en tot een negatief element in de beoordeling heeft geleid. Evenmin begrijpt Transvision waarom voor haar de rol van de GVC onbegrijpelijk zou zijn, waarom haar inschrijving te weinig Zeeuws zou zijn en waarom zij slechts een 6 heeft gescoord voor “duurzaamheid lokale ondernemers”. Ten slotte stelt Transvision dat door de gemeenten gegeven motivering ten aanzien van het interview ontoelaatbaar subjectief is, aangezien daarbij kennelijk “gevoel” een grote rol speelt. 4.4.2. De gemeenten en HALA betwisten dat het gunningsvoornemen niet of in onvoldoende mate de redenen zou bevatten voor die beslissing. De door Transvision genoemde punten zullen hierna puntsgewijs worden besproken, waarbij zonodig zal worden ingegaan op de stellingen van partijen. De voorzieningenrechter zal daarbij af moeten gaan op de citaten die in de dagvaarding staan vermeld, aangezien Transvision er voor heeft gekozen om de brief van de gemeenten van 4 juni 2015 met het afwijzingsbericht niet in het geding te brengen. Het gaat om de navolgende citaten uit de brief van de gemeenten aan Transvision van 4 juni 2015: “Toelichting kwaliteit Positief werken met mentoren, aandacht voor opleiding, beoordeling door ouders, adviesraad. Negatief bij noodsituaties lange lijnen, rol sleutelfunctionaris vestigingsmanager en leerlingvv coördinator onduidelijk, er lijkt een knip tussen leerlingvv en overig, planning kennismaking week 32c klopt niet, uit offerte blijkt dat ze de rol GVC niet begrepen hebben, klachten gaan naar hoofdkantoor. Uit risico’s blijkt dat ze de rol van de GVC niet begrijpen, niet extra t. o. v. gestelde eisen terugbelservice,). Kansen zijn ver gezocht, nauwelijks toegespitst op Zeeland. Toelichting SROI Positief 35% is ambitieus. Maar twijfel aan realisatie, onderbouwing ontbreekt. Toelichting duurzaamheid, lokale ondernemers e. d. Positief 70% groen gas, ecodrive, CO2 neutraal. Negatief: bij piekaanvragen bij onderaannemers. Toelichting interview Positief klantgericht, kan goed meerwaarde vertellen, innovatief gebruik van pop. Negatief gevoel dat er aversie is tegen GVC, SROI verhaal niet overtuigend / geen onderbouwing, kan niet goed uitleggen wat ze concreet voor SROI gaan doen, kan vragen over SROI niet goed beantwoorden, operationeel en sleutelfunctionaris niet dezelfde persoon, voorbeelden uit Valys en niet op doelgroep gericht/ Zeeuwse mark4 veel woorden, weinig inhoud hij zegt andere dingen dan in de offerte staan beschreven (bv bij noodsituatie belt chauffeur direct GVC).” 4.4.3. Vooropgesteld wordt dat bij de beoordeling van kwalitatieve criteria de voorzieningenrechter slechts een beperkte toetsingsvrijheid toekomt. Aan de beoordelaars moet dienaangaande de nodige vrijheid worden gegund. De voorzieningenrechter zal zich dan ook terughoudend opstellen en de beoordeling van de kwalitatieve criteria marginaal toetsen. Van belang daarbij is dat door de gemeenten de kwalitatieve criteria zodanig moeten zijn geformuleerd dat het voor een inschrijver duidelijk is aan welke kwaliteitseisen hij moet voldoen, dat de inschrijvingen aan de hand van een zo objectief mogelijk systeem worden beoordeeld en dat de gunningsbeslissing zodanig inzichtelijk wordt geformuleerd dat het voor de afgewezen inschrijvers mogelijk is om de wijze waarop de beoordeling heeft plaatsgevonden te toetsen. 4.4.4. In hoofdstuk 3.1.2. van de Offerte-aanvraag is de beoordeling van het plan van aanpak en het risico- en kansen dossier als volgt omschreven. “3.1.2 Beoordeling plan van aanpak, risico- en kansen dossier • De plannen van aanpak; risico- en kansendossiers worden in relatie tot die van de andere inschrijvers beoordeeld. • We zoeken de beste expert die aantoont dat hij “de expert“ is en dus een partij die “boven het maaiveld uitsteekt”. • Scores van 2 t/m 10: • 2 staat voor: ‘slecht; negatieve meerwaarde; geen expert; willen we geen zaken mee doen”; • 10 staat voor: “hoge kwaliteit absoluut de beste expert, willen we graag als partner” • Het uitgangspunt is steeds neutraal “de 6”. Alleen plannen van aanpak; risico- en kansendossiers die dominant beter zijn krijgen een hogere beoordeling. • Het gaat NIET om welk plan van aanpak; risico- en kansendossier net een beetje beter is: de verschillen moeten dominant differentiëren. Het is de verantwoordelijkheid van de inschrijvers om “het te laten zien”. • Lukt dat niet dan krijgen ze een neutrale beoordeling.” 4.4.5. De gemeenten voeren als verweer dat het er bij prestatie inkoop of een aanbesteding op basis van Best Value Procurement, om draait dat de inschrijver aangeeft welke oplossingen hij aanbiedt. De inschrijver is de expert en hij moet de gemeenten op basis van zijn expertise duidelijk maken hoe hij deze opdracht tot een goed einde brengt. Zij stellen dat de aanbiedingen van de concurrentie helder maken dat deze meerwaarde hebben geboden. Als voorbeeld noemen zij het idee om aan het voorgeschreven kennismakingsgesprek met de ouders van de te vervoeren leerlingen voorafgaand aan het schooljaar nog een vervolg te geven opdat de ouders tijdens een vervolgbijeenkomst door het maken van op- en aanmerkingen de nodige feed back zouden kunnen geven over de uitvoering van de opdracht, zodanig dat de vervoerder zich zou kunnen verbeteren. Een voorbeeld dat een andere inschrijver in het plan van aanpak heeft aangegeven is om voor het geval van ziekte van een vaste chauffeur te gaan werken met een vaste vervanger. De gemeenten stellen dat dit soort onderscheidende punten in de aanbiedingen van de andere inschrijvers vaker voorkomt, maar daar dat zij daar niet al te zeer over kunnen uitweiden. De wet bepaalt weliswaar dat de onderscheidende kenmerken van de winnende inschrijver moeten worden genoemd en dat hebben de gemeente door het geven van deze voorbeelden in beperkte mate voldaan, maar in de wet staat ook dat vertrouwelijkheid omtrent de biedingen van andere inschrijvers moet worden bewaard. 4.4.6. Het ligt op de weg van Transvision om te stellen dat en waarom zij ten opzichte van de andere inschrijvers meerwaarde biedt in haar plan van aanpak en risico- en kansendossier. Transvision stelt in dit verband dat zij niet begrijpt dat de gemeenten het onderdeel kansen van Transvision negatief hebben beoordeeld. Transvision heeft een idee aangedragen om mensen met een mobiliteitsbeperking vanuit Zeeland via openbaar vervoer op meerdere plaatsen in het land te brengen. De gemeenten voeren als verweer dat dit idee van Transvision niet relevant is voor de onderhavige aanbesteding omdat het bovenregionaal reizen niet onder de scope van de Opdracht valt. Zij lichten toe dat de kosten van dit vervoer onder een andere wettelijke regeling valt, namelijk Valys en stellen dat het Valys-vervoer niet wordt genoemd sub 2.1 in de offerte aanvraag waar de scope van de Opdracht wordt beschreven. De voorzieningenrechter is van oordeel dat een redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijver uit de omschrijving van de Opdracht in hoofdstuk 2.1. van de offerteaanvraag zal begrijpen dat het Valys-vervoer niet onder de Opdracht valt. Het spreekt daarom voor zich dat de door Transvision aangeboden kans om mensen met een mobiliteitsbeperking vanuit Zeeland op meerdere plaatsen in het land te brengen geen meerwaarde biedt. 4.4.7. Transvision stelt voorts dat zij niet begrijpt dat haar plan van aanpak voor verwarring kan zorgen ten aanzien van de functie van sleutelfunctionaris of vestigingsmanager. Zij voert hiertoe aan dat zij in haar plan van aanpak heeft uiteengezet dat de leerlingenvervoercoördinator betrokken is bij de communicatie tussen scholen, ouders en chauffeurs en tevens het aanspreekpunt voor chauffeurs is ten aanzien van eventuele vragen omtrent leerlingenvervoer. Zij stelt dat uit haar plan van aanpak ook duidelijk blijkt dat de vestigingsmanager diegene is die de selectie van het personeel voor zijn rekening neemt en dat deze tevens verantwoordelijk is voor de beoordeling van de chauffeurs en bij de afhandeling van klachten en het aanspreekpunt voor chauffeurs ten aanzien van alle vervoersstromen, behalve leerlingenvervoer. De sleutelfunctionaris is diegene, die zoals gevraagd in de Offerteaanvraag, de vaste contactpersoon is voor de gemeenten. De gemeenten stellen dat in het plan van aanpak van Transvision de sleutelfunctionaris niet voorkomt en zij daarom niet kunnen weten op welke wijze de sleutelfunctionaris de in de offerteaanvraag verlangde eindverantwoordelijkheid gaat waarmaken. De sleutelfunctionaris lijkt bij Transvision geen rol te hebben. Indien al niet in strijd met de offerteaanvraag die een eindverantwoordelijke rol voorschrijft, is de niet beschreven rol op z’n minst onduidelijk, aldus de gemeenten. De gemeenten stellen dat het er door de antwoorden tijdens het interview niet helderder op is geworden. Daaruit valt af te leiden dat, als er een auto kapot is die voor het leerlingenvervoer wordt benut, dan de coördinator leerlingenvervoer de te benaderen persoon is, maar dus kennelijk ook dat daarna, als deze zelfde kapotte auto moet worden ingezet voor ander vervoer, de operationeel manager moet worden benaderd. Dit met de mededeling dat deze manager om de hoek zit in het kantoor dat uit 3 ruimtes bestaat, dat het niet zwaarder moet worden gemaakt dan dat het is, en dat het beeld dat 87 mensen bezig zijn met het regelen van dit vervoer niet juist is, omdat het niet om hogere wiskunde gaat. De voorzieningenrechter stelt vast dat in de Offerteaanvraag onder 2.11 bij de eisen aan de sleutelfunctionaris onder meer is vermeld dat de sleutelfunctionaris eerste aanspreekpunt is en van A tot en met Z eindverantwoordelijk is voor de dagelijkse aansturing en uitvoering. Met de gemeenten is de voorzieningenrechter van oordeel dat die rol niet is terug te vinden in het plan van aanpak van Transvision waarin de sleutelfunctionaris kennelijk niet voorkomt. De gemeenten kunnen dan ook in redelijkheid komen tot het oordeel dat uit het plan van aanpak niet helder wordt hoe de rol van de leerlingenvervoercoördinator en die van de operationeel manager zich verhoudt tot de rol en de bevoegdheden van de sleutelfunctionaris. 4.4.8. Transvision betwist dat uit haar inschrijving zou blijken dat zij de rol van de GVC niet heeft begrepen. De gemeenten hebben ter onderbouwing van die stelling aangevoerd dat de chauffeur van Transvision in geval van een verkeersongeval niet direct contact opneemt met de GVC. Transvision meent dat het niet meer dan logisch is dat een chauffeur in geval van calamiteiten eerst naar Transvision belt, die vervolgens een traumaexpert naar de plaats van het ongeval zal sturen om de chauffeur en de leerlingen op te vangen. Dit is in het ingediende plan van aanpak van Transvision ook zo beschreven, en heeft niets met onbegrip over de rol van de GVC te maken. Het laat namelijk onverlet dat uiteraard ook de GVC zal worden ingelicht, zoals bij het interview ook aan de orde is gekomen. De gemeenten wijzen er op dat in het plan van aanpak van Transvision staat dat de chauffeur de trauma expert van Transvision belt, welke expert de chauffeur en de leerlingen zal gaan opvangen. Dit terwijl in het programma van eisen staat: ‘De chauffeur: brengt de GVC onverwijld op de hoogte bij calamiteiten in het vervoer’. Het plan van aanpak is daarom in strijd met het programma van eisen, want het eerste wat een chauffeur onverwijld moet doen is bellen met de GVC. Eigenlijk is het plan van aanpak op dit punt dus niet besteksconform, hoewel niet de consequentie is getrokken dat de aanbieding van Transvision daarom ongeldig is. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de inschrijving van Transvision op het onderdeel met wie de chauffeur bij een ongeval contact op dient te nemen niet in overeenstemming is met de eisen in de Offerteaanvraag. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de gemeenten deze fout van Transvision in redelijkheid konden herleiden tot onbegrip over de rol van de GVC. 4.4.9. Voor wat betreft de beoordeling op het punt van SROI (Social Return On lnvestment) hebben de gemeenten gesteld: “Positief 35% is ambitieus. Maar twijfel aan realisatie, onderbouwing ontbreekt.” De gemeenten hebben nader toegelicht dat de sleutelfunctionaris geen goed plan had, althans niets kon vertellen over zijn aanpak om te voldoen aan de toegezegde SROI. Nu die stelling door Transvision niet is betwist valt niet in te zien dat de beoordeling door de gemeenten onvoldoende gemotiveerd zou zijn. 4.4.10. Transvision begrijpt niet waarom zij op het subgunningscriterium “Duurzaamheid lokale ondernemers e.d.” een neutrale ‘6’ heeft gescoord. Volgens Transvision is samenwerking met lokale ondernemers wel als subgunningscriterium geformuleerd, maar niet overeenkomstig beoordeeld. De gemeenten hadden Transvision hier een hogere score moeten toekennen dan de neutrale ‘6’ die zij heeft gekregen. Waarom de gemeenten Transvision afrekenen op het inzetten van onderaannemers begrijpt Transvision evenmin. De gemeenten stellen dat de aanbieding van Transvision wat betreft het inschakelen van lokale ondernemers geen meerwaarde heeft ten opzichte van andere inschrijvingen. De gemeenten lichten toe dat zij Transvision afrekenen op de inzet van onderaannemers omdat in bijlage 2 sub III ‘duurzaamheid, lokale ondernemers e.d.’ is gesteld: ‘Gemeenten vinden het belangrijk dat lokale ondernemers waar mogelijk worden betrokken bij de uitvoering van het contract. Hoe gaat u dit doen?’ De voorzieningenrechter oordeelt dat, gelet op de motivering en toelichting van de gemeenten de beoordeling van dit subcriterium de marginale toets doorstaat. Het is niet aan de voorzieningenrechter om in die beoordeling te treden. Kennelijk heeft Transvision onderaannemers ingeschakeld die niet kunnen worden aangemerkt als lokale onderaannemers. De voorzieningenrechter tast daarbij in het duister omdat Transvision geen inschrijving heeft overgelegd en evenmin de vestigingsplaatsen van de door haar ingeschakelde onderaannemers bekend heeft gemaakt. 4.5. Interview 4.5.1. Transvision stelt dat de motivering die door de gemeenten ten aanzien van het interview is gegeven ontoelaatbaar subjectief is, waarbij kennelijk “gevoel” een grote rol speelt. Transvision stelt dat het haar onduidelijk is hoe het beoordelingsteam in de toelichting heeft kunnen opnemen dat er sprake was van ‘aversie tegen GVC’. Uit de volledige transcriptie van het interview blijkt volgens Transvision dat de sleutelfunctionaris niet heeft gezegd dat Transvision niet is geïnteresseerd in de Walcherse gemeenten als opdrachtgever, maar op de vraag hoe Transvision zich denkt te onderscheiden van de grote grijze massa zei de sleutelfunctionaris: “(.) Wij vinden als Transvision jullie niet zo interessant als opdrachtgever. Dat klinkt wat gek (..) maar... ja jullie moeten bewaken, we maken afspraken met elkaar, spelregels en we willen ook nog een keer een factuur betaald krijgen, dat zou ook wel fijn zijn. Maar uiteindelijk gaat het ons om degene die in de auto zit en dat hebben we bijv. bij dat Valys vervoer ook gedaan.” Volgens Transvision is bedoeld dat het niet zozeer gaat om het behartigen van de belangen van de gemeenten als wel om het behartigen van de belangen van de vervoersgerechtigden en zouden de gemeenten dat moeten kunnen waarderen. Transvision stelt voorts dat de gemeenten geenszins hebben getracht een toelichting te krijgen op de offerte, maar het plan van aanpak opnieuw hebben uitgevraagd en op zoek zijn gegaan naar inconsequenties. 4.5.2. De gemeenten wijzen er op dat in de Offerteaanvraag is aangegeven dat het interview met de sleutelfunctionaris de inschrijver extra mogelijkheid geeft om zich te profileren. Het is daarom vreemd dat de sleutelfunctionaris in het plan van aanpak van Transvision niet voorkomt. De gemeenten herhalen dat het niet helder is geworden hoe die functionaris dan de eindverantwoordelijkheid kan dragen, zeker in relatie tot andere functionarissen die door Transvision wel zijn genoemd. De beoordelaars hebben geconstateerd dat hetgeen de sleutelfunctionaris omtrent zijn aanpak heeft gezegd tijdens het interview, op diverse punten niet consistent is met hetgeen in het plan van aanpak aan het papier is toevertrouwd. Verder is gebleken dat de sleutelfunctionaris geen goed plan had, althans niets kon vertellen over zijn aanpak om te voldoen aan de toegezegde Social Return On lnvestment. De gemeenten lichten toe dat het interview is bedoeld om te bezien hoe de sleutelfunctionaris aan het plan van aanpak een invulling zou geven. Nu uit het interview bleek dat het theoretische plan van aanpak niet consistent is met de feitelijke aanpak van de sleutel-functionaris, is de gemeente tot de conclusie gekomen dat hetzij de verantwoordelijke functionaris niet weet wat Transvision in het plan van aanpak heeft aangeboden, dan wel dat de aanbieding van Transvision een naar omstandigheden wisselende inhoud heeft. De gemeenten stellen voorts dat de sleutelfunctionaris, gevraagd naar de visie op de invulling van de relatie met de GVC, niet verder komt dan de open deur dat deze relatie valt en staat bij een goede verstandhouding en dat je elkaar moet aftasten. Dit is een zodanig intrappen van een open deur, dat dit antwoord geen blijk geeft van enige visie. Verder heeft de sleutelfunctionaris tot uitdrukking gebracht dat Transvision, waar zij zelf de regie voert, de kwaliteit van het vervoer kan bewaken, maar dat zij die mogelijkheid niet heeft door het functioneren van de GVC bij deze Opdracht. De gemeenten zijn van mening dat hieruit geen enkele visie of ambitie blijkt om samen met de gemeenten en de GVC zorg te dragen voor de kwaliteit van het vervoer. 4.5.3. De Offerteaanvraag vermeldt over de beoordeling van het interview: “3.1.3. Beoordeling interview • Uitleg hoe het beoordelingsteam scores geeft voor het interview. • Interviews zijn niet bedoeld om uitspraken te doen over de kwaliteit van de geïnterviewde persoon in generieke zin. Het gaat om het achterhalen van welke inschrijver het meest geschikt is voor deze specifieke opdracht. • Daarnaast wordt het op eenzelfde wijze beoordeeld als benoemd in 3.1.2.” De voorzieningenrechter is van oordeel dat ook de beoordeling door de gemeenten van het subcriterium interview de marginale toets doorstaat, gelet op de motivering en toelichting van de gemeenten. Door de gemeenten is genoegzaam gemotiveerd dat en waarom Transvision op het onderdeel interview geen hoge beoordeling heeft gekregen. 4.5.4. De conclusie luidt dat de gemeenten het gunningsvoornemen in haar brief van 4 juni 2015 voldoende deugdelijk hebben gemotiveerd. Bovendien hebben de gemeenten nog, onverplicht, hun motivering nadien nogmaals uiteengezet in het evaluatiegesprek van 22 juni 2015 en bij brief van 24 juni 2015. 4.6. Waadi-registratie 4.6.1. Transvision stelt dat het op grond van artikel 7a lid 1 Waadi verboden is om in Nederland arbeidskrachten ter beschikking te stellen anders dan door middel van een in het Handelsregister geregistreerde rechtspersoon. Bij het bepalen of er sprake is van het ter beschikking stellen van arbeidskrachten, dient het conform artikel 1 lid 1 c te gaan om (i) het tegen vergoeding (ii) ter beschikking stellen van arbeidskrachten (iii) aan een ander (iv) voor het onder diens toezicht of leiding verrichten van arbeid, anders dan krachtens een arbeidsovereenkomst. Volgens Transvision is in de onderhavige situatie aan al deze vereisten voldaan, omdat de door de vervoerders ter beschikking gestelde chauffeurs tegen vergoeding arbeid zullen verrichten onder (indirect) toezicht van de gemeenten. Omdat Transvision als enige inschrijver beschikt over de vereiste registratie kan niet anders worden geoordeeld dan dat de Opdracht aan Transvision moet worden gegund. 4.6.2. De gemeenten en HALA stellen dat de Waadi niet van toepassing is omdat de beoogde werkzaamheden buiten het materiële toepassingsbereik vallen. GVC voert de regie en duidelijk is dat volgens de aanbestede Opdracht de vervoerder niet alleen formeel, maar ook materieel werkgever zal moeten zijn. Het inlenen van personeel door de gemeenten bij een partij die zou moeten beschikken over een Waadi-registratie is daarom niet aan de orde. 4.6.3. De voorzieningenrechter is van oordeel dat het betoog met betrekking tot een zogenaamde Waadi-registratie niet relevant is. Indien de Waadi al van toepassing zou zijn, hetgeen de gemeenten en HALA betwisten, dan geldt die registratie hooguit als een wettelijke eis. Dat de Waadi-registratie niet wordt vereist in het bestek van deze aanbesteding kan niet worden aangemerkt als een onregelmatigheid van de aanbesteding. Bij het sluiten van de overeenkomst tussen de gemeenten en HALA zou de Waadi-registratie relevant kunnen worden. HALA heeft echter aangetoond dat zij wèl voldoet aan de Waadi-registratie. 4.7. Op grond van al hetgeen hiervoor is overwogen komt de voorzieningenrechter tot het oordeel dat de aanbesteding in stand kan blijven en de vorderingen niet voor toewijzing in aanmerking komen. 4.8. Ten overvloede merkt de voorzieningenrechter nog op dat Transvision ter zitting heeft uitgesproken dat zij verbaasd is dat de gemeenten voorafgaand aan de aanbesteding een marktconsultatie hebben gehouden waarvoor zij niet is uitgenodigd en waarvan zij niet op de hoogte is gebracht. De gemeenten hebben toegelicht dat zij er voor hebben gekozen om uitsluitend de twee grootste marktpartijen voor die consultatie uit te nodigen omdat zij niet met teveel partijen aan tafel wilden zitten. Vast staat dat besloten marktconsultatie op zich toelaatbaar is, mits de aldus verkregen informatie wordt gedeeld. Volgens de gemeenten is dit het geval.