ECLI:NL:RBZUT:2011:BV0486

vonnis

RECHTBANK ZUTPHEN

Sector Civiel – Afdeling Handel

zaaknummer / rolnummer: 125765 / KG ZA 11-312

Vonnis in kort geding van 15 december 2011

in de zaak van

[de vrouw],

wonende te [plaats], gemeente Berkelland,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaat mr. J.F. Sabaroedin te Enschede,

tegen

[de man],

wonende te [plaats], gemeente Berkelland,

gedaagde in conventie,

eiser in reconventie,

advocate mr. K.A.M. van Os-ten Have te Zutphen.

Partijen zullen hierna de vrouw en de man genoemd worden.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding;

- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling op 23 november 2011;

- de conclusie van eis in reconventie;

- de pleitnota aan de zijde van de vrouw;

- de pleitnota aan de zijde van de man;

- het faxbericht van mr. Sabaroedin van 5 december 2011, waarin hij de voorzieningenrechter verzoekt om aanhouding van de zaak voor de duur van één week ten behoeve van overleg tussen partijen om te trachten tot een regeling te komen;

- het faxbericht van mr. Van Os-ten Have van 6 december 2011, waarin zij de voorzieningenrechter mededeelt in te stemmen met een aanhouding voor de duur van één week;

- het faxbericht van mr. Sabaroedin van 12 december 2011, waarin hij de voorzieningenrechter verzoekt om vonnis te wijzen.

2.1. Partijen zijn in 1993 met elkaar gehuwd onder huwelijkse voorwaarden. De huwelijkse voorwaarden houden onder meer in een uitsluiting van elke goederengemeenschap.

2.2. Het huwelijk van partijen is echter duurzaam ontwricht en partijen wonen sinds april 2011 gescheiden.

2.3. De vrouw is fitnessinstructeur. Zij werkt sinds 5 oktober 2008 bij het fitnesscentrum [naam] (hierna: [fitnesscentrum]) te [plaats].

2.4. De man was werkzaam als zogenaamd ZZP-er (zelfstandig ondernemer zonder personeel) bij de vennootschap onder firma [naam]. In 2008 zijn de activiteiten van de man als zelfstandig ondernemer geëindigd. Vervolgens is de man in dienst getreden bij [bedrijf], een wegenbouwbedrijf. Het betrof een tijdelijk dienstverband dat op 31 december 2009 is geëindigd.

2.5. Eind 2008/begin 2009 is de vrouw benaderd door de toenmalige eigenaressen van [fitnesscentrum] te [plaats] met de vraag of zij interesse had in overname van de onderneming.

2.6. Op 1 juli 2009 hebben de vrouw en de toenmalige eigenaressen van [fitnesscentrum] een schriftelijke koopovereenkomst gesloten, onder meer inhoudende een overname van [fitnesscentrum] door de vrouw.

2.7. Met ingang van 1 oktober 2010 is ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel de vennootschap onder firma [naam], met de vrouw en de man als vennoten.

2.8. De man heeft eveneens werkzaamheden verricht ten behoeve van [fitnesscentrum].

3.1. De vrouw vordert dat de voorzieningenrechter bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:

1. de man zal veroordelen om zich te onthouden van elke inmenging die ziet op de activiteiten van de onderneming [naam];

2. de man zal veroordelen tot afgifte van de administratie behorend tot de onderneming [naam];

3. de man zal veroordelen tot afgifte van alle sleutels van het pand fitnesscentrum [naam], gevestigd aan de [adres] [plaats];

alles binnen 24 uur na betekening van het te wijzen vonnis en onder verbeurte van een dwangsom van EUR 10.000,00 voor iedere dag dat de man in gebreke blijft aan het te wijzen vonnis te voldoen en met een maximum van EUR 250.000,00 dan wel een in goede justitie te bepalen maximum;

4. de man zal veroordelen in de kosten van dit geding.

3.2. De vrouw heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat de man onrechtmatig handelt jegens haar, omdat hij weigert zich terug te trekken uit [fitnesscentrum].

De vrouw heeft daartoe aangevoerd dat zij de onderneming in eigendom heeft verkregen en dat die onderneming tot haar vermogen behoort. Omdat de man enige tijd geen werk had, heeft hij wat hand- en spandiensten verricht voor [fitnesscentrum], bestaande uit administratieve werkzaamheden, waarmee hij een paar uur per week bezig was. Deze werkzaamheden zijn volgens de vrouw van zeer beperkte aard en kunnen door een familielid van haar worden overgenomen.

De vrouw heeft aangevoerd dat zij 60 uren per week werkt bij [fitnesscentrum] en dat zij de drijvende kracht is in de onderneming. Bij voortzetting van [fitnesscentrum] door de man komt volgens de vrouw de continuïteit van de onderneming in gevaar.

Daar komt bij dat de man inmiddels bezig is met het opzetten van een eigen onderneming, namelijk een rijschool waarvoor hij een opleiding volgt.

De man dient dan ook de onderneming te verlaten, aldus de vrouw.

3.3. De man voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.1. De man vordert dat de voorzieningenrechter bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:

primair:

1. zal bepalen dat, met uitsluiting van de vrouw, de onderneming [naam] gevestigd te [plaats] met ingang van 1 januari 2012, dan wel met ingang van een door de voorzieningenrechter te bepalen datum, feitelijk zal worden voortgezet en gevoerd door de man door:

I. de vrouw te veroordelen om zich te onthouden van elke inmenging die ziet op de activiteiten van de onderneming [naam], waaronder het zich lijfelijk bevinden in de desbetreffende sportschool dan wel het verrichten van iedere activiteit ten behoeve van de onderneming;

II. de vrouw te veroordelen tot afgifte van de administratie die zij onder zich heeft behorend tot de onderneming [naam] dan wel alle overige eigendommen behorend tot de omderneming [naam] die zij onder zich heeft;

III. de vrouw te veroordelen tot afgifte van alle sleutels van het pand waarin de onderneming [naam] gevestigd is aan de [adres] [plaats];

IV. alles uiterlijk per 1 januari 2012 onder verbeurte van een dwangsom van EUR 10.000,00 voor iedere dag te rekenen vanaf 1 januari 2012 dat de vrouw in gebreke blijft aan het te wijzen vonnis te voldoen, alles met een in goede justitie te bepalen maximum;

subsidiair:

2. in het geval dat de vorderingen van de vrouw zoals geformuleerd bij inleidende dagvaarding worden toegewezen, zal bepalen dat door de vrouw aan de man een bedrag groot EUR 50.000,00 ineens zal worden voldaan binnen veertien dagen na betekening van het te wijzen vonnis, ten titel van voorschot op de verdeling/verrekening van het gezamenlijke vermogen van partijen;

primair en subsidiair:

3. de vrouw zowel in conventie als in reconventie zal veroordelen in de kosten van dit geding.

4.2. De man heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat de vrouw ten onrechte meent dat zij de eigenaar is van [fitnesscentrum], althans dat die onderneming tot haar vermogen behoort. Volgens de man is de onderneming gezamenlijk eigendom van partijen en is die onderdeel van het gezamenlijke vermogen.

De man heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat hij degene is die [fitnesscentrum] dient voort te zetten met uitsluiting van de vrouw. Daartoe heeft de man aangevoerd dat hij in zeer korte tijd een bloeiend bedrijf heeft weten te maken van [fitnesscentrum]. Volgens de man is het grootste deel van de ondernemersactiviteiten voorafgaand aan de bedrijfsovername en ook nadien door hem verricht. Ook zijn alle onderhandelingen ten behoeve van de overname van de onderneming door hem gevoerd.

Verder is volgens de man van belang dat partijen gezamenlijk de financiering voor de aankoop van de onderneming bij de Rabobank zijn aangegaan en dat de onderneming als vennootschap onder firma ingeschreven staat bij de Kamer van Koophandel met beide partijen als vennoten.

De man heeft tevens aangevoerd dat uit de conceptjaarstukken van [fitnesscentrum] over 2010 blijkt dat beide partijen ieder voor de helft als mede-eigenaar van [fitnesscentrum] een winst uit de onderneming hebben verdiend tot een gelijk bedrag.

Aangezien de kans dat [fitnesscentrum] op dezelfde winstgevende en groeiende wijze kan worden voortgezet, het grootst is als hij de onderneming voortzet, heeft de man naar eigen zeggen recht en belang bij voortzetting van de onderneming.

Tot slot heeft de man gesteld dat in geval van toewijzing van de vordering van de vrouw, aan hem een voorschot op de verdeling/verrekening van het huwelijksvermogen dient te worden toegekend ten bedrage van EUR 50.000,00; hij heeft dat ook nodig voor een nieuwe start.

4.3. De vrouw voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

5.1. Partijen vorderen beiden primair dat de ander zich onthoudt van bemoeienis met betrekking tot [fitnesscentrum] onder afgifte van de administratie en de sleutels behorend tot [fitnesscentrum].

De man heeft zich beroepen op het bestaan van enigerlei vorm van openbare dan wel stille vennootschap, ook wel maatschap genoemd, terwijl de vrouw zich op het standpunt heeft gesteld dat zij de onderneming voor zichzelf heeft gekocht.

De voorzieningenrechter ontleent geen aanwijzing aan de door de man overgelegde concept-jaarstukken, nu onduidelijk is wie opdracht heeft gegeven tot het opstellen daarvan.

5.2. De vrouw heeft uitdrukkelijk en gemotiveerd betwist dat er nadat zij het fitnessbedrijf waarin zij als instructrice werkzaam was, blijkens de overgelegde onderhandse akte van haar werkgeefsters had gekocht, een vennootschap onder firma met haar echtgenoot tot stand gekomen is, zoals de man onder verwijzing naar het handelsregister beweert.

Volgens artikel 22 van het Wetboek van Koophandel is dan alleen een schriftelijke akte toelaatbaar als bewijs voor het bestaan van een dergelijke vennootschap. Partijen zijn het erover eens dat een zodanige door hen opgemaakte akte ontbreekt.

De voorzieningenrechter kan niet geheel uitsluiten dat waar niet is voorgeschreven wat een dergelijke akte moet inhouden, de volgens partijen door hen gezamenlijk in persoon bij een bezoek aan de Kamer van Koophandel gedane mondelinge opgave geresulteerd heeft in een ondertekend formulier, dat door de bodemrechter als zodanige akte zal worden aangemerkt. Deze opgave heeft geresulteerd in de – anders dan het formulier – wel in dit kort geding overgelegde openbare vermelding in het handelsregister, dat tussen beide partijen op

1 januari 2010 een vennootschap voor onbepaalde duur is aangegaan onder de naam (“firma”) [fitnesscentrum] met een vestiging te [plaats], die zich toelegt op “het exploiteren van een fitness- en gezondheidscentrum”.

Daar staat echter tegenover dat uit niets blijkt van regelingen betreffende onder meer inbreng, bestuur, besluitvorming, beheer, ieders aandeel in winst en verlies, zeggenschap, uittreding en uitkoop en vrijwillige ontbinding. Ook omtrent de door artikel 19 van het Handelsregisterbesluit 2008 vereiste bepalingen die relevant zijn voor de rechten van derden, tast wie het handelsregister raadpleegt in het duister.

Verder zijn partijen er eenstemmig over, dat zij deze opgave alleen op grond van door hun accountant aangeraden, door hen ter zitting niet na te vertellen fiscale motieven hebben gedaan, zodat twijfel kan rijzen omtrent de waarheid van de opgave. De man zal dus mogelijk het risico lopen, dat nu teneinde belasting te ontwijken door partijen bij de opgave aan het handelsregister de waarheid geweld is aangedaan, de bodemrechter deze opgave zal negeren en alleen op de koopakte zal afgaan, die alleen de vrouw als koopster van de onderneming vermeldt – en ook een volgens beide partijen EUR 25.000,00 te lage koopprijs.

5.3. Waarschijnlijker is echter dat de bodemrechter een niet aan bewijsbeperkingen onderhevige maatschap tussen partijen zal aannemen. Weliswaar ontbreekt ook een niet wettelijk voorgeschreven maatschapsakte, maar uit de feitelijke gedragingen van partijen zou afgeleid kunnen worden dat partijen – eventueel stilzwijgend – een maatschap hadden gevormd op voet van gelijkheid (tussen samenwerkende echtgenoten al gauw te veronderstellen) en met inbreng van ieders eigen bekwaamheden en activiteiten en in onderling overleg (ook over het ondernemingsbeleid) samenwerkten.

5.4. Dat de vrouw – naar vaststaat – het bedrijf kocht met hulp van de man bij de onderhandelingen en de kredietverkrijging, hoeft weliswaar nog niet uit te sluiten dat de vrouw de blijkens de koopakte door haar gekochte onderneming voor eigen rekening ging uitoefenen; overigens heeft de man verklaard dat hij de koopakte alleen niet ondertekend heeft omdat hij destijds nog in loondienst was. Ook de vaststaande onderlinge verdeling van bedrijfsinkomsten zonder daadwerkelijke verrekening ondanks de koude uitsluiting in de huwelijkse voorwaarden kan voortgevloeid zijn uit de gevoerde gemeenschappelijke huishouding.

Maar de door de man ten behoeve van het fitnessbedrijf verrichte werkzaamheden zouden als ze substantieel opwegen tegen die van de vrouw wel degelijk op een alsnog ontstane en

– in samenhang met de eerdere hulp bij de onderhandelingen met de verkoopsters en de bank en met de deling van de inkomsten uit de onderneming – zelfs van aanvang af beoogde maatschap kunnen wijzen. De vrouw heeft niet betwist dat – zoals ook uit overgelegde producties blijkt – de man behalve de verzorging van de administratie ook public-relations verrichtte ten behoeve van [fitnesscentrum], de aankoop van fitnessinstrumenten regelde en onderhoudswerkzaamheden deed.

Partijen verschillen echter over de omvang en kwalificatie van deze werkzaamheden. Terwijl de vrouw als gastvrouw en instructrice in het fitnessbedrijf optrad, zou volgens haar de man – die ‘s nachts in de wegenbouw werkzaam was – daarin slechts enkele hand- en spandiensten hebben verricht naast de zorgen voor de huishouding en de drie minderjarige schoolgaande kinderen van partijen.

5.5. Al met al moet de voorzieningenrechter toch zo ernstig met een maatschap rekening houden, dat niet op grond van het enkele ontbreken van een akte ten bewijze van de aan het handelsregister op grond van oneigenlijke motieven opgegeven vennootschap onder firma de vrouw met vrucht kan verlangen dat de man zich onthoudt van verdere bemoeienissen met het fitnessbedrijf, temeer waar zij zich slechts kan beroepen op een koopakte, waaraan volgens de man al evenzeer op grond van oneigenlijke motieven zijn handtekening ontbreekt. De schriftelijke stukken waarop partijen zich beroepen, zijn met een zodanig waas van valsheid omgeven, dat de rechter het zal moeten doen met getuigenbewijs, waarvoor in dit kort geding evenwel geen plaats is.

5.6. Ook aan voor onbeperkte tijd aangegane maatschappen kan en moet soms een einde komen. De artikelen 7A:1683, aanhef en onder 3) en 7A:1684, eerste lid van het Burgerlijk Wetboek voorzien in eenzijdige opzegging respectievelijk ontbinding door de rechter op grond van gewichtige redenen, als hoedanig in de praktijk van de rechtspraak veelvuldig onvoorziene omstandigheden als een echtscheiding en de daaruit resulterende of anders wel te verwachten disharmonie figureren.

In geval van eenzijdige opzegging geldt krachtens artikel 7A:1686 dat deze niet in strijd mag geraken met de redelijkheid en billijkheid. Ook dergelijke eenzijdige opzeggingen zijn in de rechtspraktijk al wel gebillijkt als verdere samenwerking niet kon worden gevergd, maar niettemin vernietigd als dat niet te verwijten viel aan de uitgesloten partner en deze geen uitzicht op spoedige verrekening en een voorschot op het daaruit resulterende positieve saldo geboden werd.

Dergelijke voorzieningen plegen ook wel voor te komen onder de voorwaarden die een rechter aan ontbinding wegens gewichtige redenen kan stellen blijkens artikel 7A:1684.

5.7. De voorzieningenrechter moet dus ernstig rekening houden met een uiteindelijke uitkomst van de tussen partijen nog te voeren procedures die erop neerkomt dat er geen beëindiging van de aannemelijk geworden maatschap mogelijk is zonder uitkoop.

Nu partijen waarschijnlijk over de verdeling van de goederengemeenschap in hun maatschap moeten onderhandelen of zich daarvoor tot de rechter zullen moeten wenden, gaat het thans te ver om – zoals ieder van partijen vordert – één van partijen bemoeienis met het fitnessbedrijf te verbieden.

De voorzieningenrechter

in conventie en in reconventie

7.1. wijst de vorderingen af;

7.2. compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Dit vonnis is gewezen door mr. G. Vrieze en in het openbaar uitgesproken op 15 december 2011.