ECLI:NL:RBZUT:2011:BQ2227

vonnis

RECHTBANK ZUTPHEN

Sector Civiel – Afdeling Handel

zaaknummer / rolnummer: 115415 / HA ZA 10-1646

Vonnis van 13 april 2011

in de zaak van

1. [eiser sub 1],

2. [eiseres sub 2],

beiden wonende te [plaats, gemeente],

eisers,

advocaat mr. N.P. Barské-Gelling te Zwolle,

tegen

1. [gedaagde sub 1],

2. [gedaagde sub 2],

beiden wonende te [plaats], Canada,

gedaagden,

advocaat mr. M.G. Roessingh te Veenendaal.

Partijen zullen hierna [eisers] en [gedaagden] genoemd worden.

1. De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding

- de akte houdende overlegging producties

- de conclusie van antwoord

- de conclusie van repliek

- de conclusie van dupliek.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

2.1. De familie [eisers] en de familie [gedaagden] hebben gedurende meer dan 20 jaar een vriendschappelijke band gehad.

2.2. Op 5 mei 1995 is [gedaagden] naar Canada geëmigreerd. [gedaagden] heeft daar een onderneming, [onderneming] in [plaats].

2.3. Op enig moment heeft de familie [eisers] een prijs van tien miljoen gulden in de Staatsloterij gewonnen.

2.4. Omstreeks april 1998 is [eisers] op bezoek geweest bij [gedaagden] in Canada. [eisers] en [gedaagden] hebben toen gesproken over welke investeringen nuttig en noodzakelijk waren voor de onderneming van [gedaagden].

2.5. [eisers] heeft op 17 april 1998 fl. 315.000,00 overgemaakt op de rekening van [gedaagden] in Canada.

2.6. [eisers] heeft een faxbericht overgelegd, gedateerd 17 april 1998, gericht aan [gedaagden] waarin onder meer het navolgende is opgenomen:

“ 2e Overleg gehad heden ochtend met accountant. Om belasting technische redenen wordt e.e.a. omschreven als: deelname/investering Canada.

Rente 6% op jaarbasis, ingaande 01-05-1999

Terugbetaling in 20 jaar? Ingaande 01-05-1999

Gaarne overleg v.w.b. het laatste. Heeft geen haast.!!

Hedenmiddag is e.e.a. telefonisch geregeld.”

2.7. Op 24 april 1998 heeft [eisers] van [gedaagden] een faxbericht ontvangen met een ‘bank statement’ d.d. 21 april 1998 als bewijs dat het geld in Canada is aangekomen.

2.8. Op 6 april 2000 heeft de accountant van [eisers] een brief verstuurd aan [gedaagden] met het verzoek om informatie te verstrekken over de ontwikkelingen sinds april 1998 en het verzoek om een bedrag van fl. 70.434,00 over te maken bestaande uit:

“- rente 17-04-1998 t/m 17-04-1999, 6% van fl. 315.000 fl. 18.900

- rente 17-04-1999 t/m 17-04-2000, 6% van fl. 315.000 + fl. 18.900 fl. 20.034

- aflossing 1998/1999, 5% fl. 15.750

- aflossing 1999/2000, 5% fl. 15.750”

2.9. Bij brief van 21 mei 2000 heeft [gedaagden] aan de accountant van [eisers] de gevraagde informatie verstrekt en laten weten dat het niet mogelijk is de overeengekomen betaling te doen.

2.10. Bij brief van 15 juni 2000 heeft de accountant van [eisers] aan [gedaagden] onder meer het volgende meegedeeld:

“Het valt te betreuren dat Uw plannen niet gerealiseerd zullen kunnen worden en dat U zich gedwongen ziet Uw bedrijf te verkopen. In afwachting van deze ontwikkelingen wil de familie [eisers] ook een pas op de plaats maken. Zij gaan accoord gaat met het opschorten van de betaling van rente en aflossing. Dit uitstel geldt voor een periode van zes maanden c.q. tot het moment van verkoop. Bij verkoop zal nader worden bezien of geheel of gedeeltelijke kwijtschelding van de rente kan plaatsvinden ”

2.11. Op 26 juni 2000 heeft [gedaagden] in een brief aan [eisers] onder meer geschreven:

“We zijn echt wel van plan om het geld terug te betalen (we hebben nooit gedacht dat het om een schenking ging) maar op onze tijd en als wij het hebben en dat kan over een jaar wezen of misschien wel over 5 jaar.”

2.12. Bij brief van 11 februari 2004 schrijft de accountant namens [eisers] onder meer het volgende:

“Het is al weer enkele jaren geleden, dat wij hebben geschreven over de betaling van rente en aflossing van de gelden, (…)

In een reactie van U aan ons en /of de familie [eisers], gaf U aan niet in staat te zijn om alles ineens te kunnen betalen. Wij hebben daarin berust. (…)

Met dit laatste, niet betalen, kunnen wij niet langer instemmen zodat wij U met klem verzoeken thans een aanvang te maken met terugbetaling.”

2.13. In de brief van 4 oktober 2004 heeft de accountant van [eisers] aan [gedaagden] medegedeeld dat deze brief als ingebrekestelling dient te worden beschouwd. Tot 2006 is er een briefwisseling geweest tussen de accountant van [eisers] en [gedaagden]. [gedaagden] heeft laten weten niets te kunnen betalen.

2.14. Bij brieven van 11 april 2007 en 8 april 2009 heeft de raadsvrouwe van [eisers] [gedaagden] verzocht om een bedrag van € 243.008,54 te betalen vóór 25 april 2007, dan wel een reëel betalingsvoorstel te doen. [gedaagden] heeft betaald noch een betalingsvoorstel gedaan.

3. De vordering

3.1. [eisers] vordert dat de rechtbank [gedaagden] bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis hoofdelijk – des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd – zal veroordelen om aan [eisers] te betalen een bedrag ad € 144.940,77, te vermeerderen met primair de overeengekomen rente van 6% per jaar en subsidiair de wettelijke rente over

€ 142.940,77 vanaf 1 mei 1999 tot de dag der algehele voldoening en met hoofdelijke veroordeling van [gedaagden] in de kosten van het geding.

3.2. [eisers] legt aan zijn vordering, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, de navolgende stellingen ten grondslag. [eisers] heeft aan [gedaagden] op 17 april 1998 een bedrag van fl. 315.000,00 = € 142.940,77 overgemaakt ten titel van lening. [eisers] heeft [gedaagden] verzocht het bedrag terug te betalen en vele malen getracht een betalingsregeling te treffen. [gedaagden] heeft na meer dan 9 jaar nog steeds niets voldaan. Gelet daarop is de vordering inmiddels volledig opeisbaar. [eisers] vordert tevens vergoeding van de daadwerkelijk gemaakte buitengerechtelijke kosten op basis van rapport Voorwerk II ten bedrage van

€ 2.000,00.

4. Het verweer

4.1. [gedaagden] concludeert dat de rechtbank [eisers] niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn vordering, althans deze zal afwijzen met zijn uitvoerbaar bij voorraad te verklaren hoofdelijke veroordeling in de kosten van het geding, daaronder mede begrepen de nakosten ad € 131,00 of, indien betekening noodzakelijk mocht zijn met € 199,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over alle kosten vanaf 15 dagen na de datum van het vonnis.

4.2. [gedaagden] voert de navolgende verweren aan. [gedaagden] erkent dat een bedrag van € 142.940,00 door [eisers] is overgemaakt. [gedaagden] betwist dat hij met [gedaagden] een overeenkomst van geldlening heeft gesloten en dat er wilsovereenstemming was tussen partijen. Voor zover er wel sprake zou zijn van een overeenkomst van geldlening dan betwist [gedaagden] dat deze opeisbaar is. Voorts betwist [gedaagden] dat partijen gesproken hebben over aflossing en rente.

5. De beoordeling

Rechtsmacht en toepasselijk recht

5.1. [eisers] vordert van [gedaagden] betaling van een bedrag van € 142.940,77

(fl. 315.000,00). [eisers] legt aan zijn vordering de stelling ten grondslag dat hij op 17 april 1998 vanuit Nederland voornoemd bedrag in Nederlandse guldens heeft overgemaakt ten titel van geldlening op de rekening van [gedaagden] in Canada.

[eisers] woonde ten tijde van het overmaken van het geld in Nederland en [gedaagden] in Canada. Deze situatie is sindsdien niet gewijzigd en maakt dat deze zaak een internationaal karakter heeft.

5.2. Nu [gedaagden] geen woonplaats heeft op het grondgebied van een EEX-Verordening- of EVEX- (lid)staat, dient de rechtbank conform artikel 4 EEX-Verordening zijn bevoegdheid te bepalen aan de hand van het Nederlandse commune bevoegdheidsrecht, onverminderd het bepaalde in de artikelen 22 en 23 van de EEX-Verordening. Gesteld noch gebleken is dat deze laatste artikelen hier van toepassing zijn. Bepalend in dit geval zijn de artikelen 1 tot en met 14 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv).

5.3. Artikel 6 aanhef en onder a Rv bepaalt dat de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft in zaken betreffende verbintenissen uit overeenkomst, als de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt, in Nederland is uitgevoerd of uitgevoerd moet worden. Dit moet worden vastgesteld aan de hand van het rechtstelsel dat op de overeenkomst toepasselijk is. De rechtbank dient derhalve eerst aan de aan de hand van het Nederlandse internationaal privaatrecht vast te stellen welk recht de overeenkomst en de daaruit voortvloeiende verbintenis beheerst en aan de hand van dit recht de plaats van uitvoering van de litigieuze verbintenis te bepalen.

5.4. Op verbintenissen uit overeenkomsten van vóór 17 december 2009 is in gevallen waarin uit het recht van verschillende landen moet worden gekozen het EG-Overeenkomstenverdrag (EVO) van toepassing. Op grond van artikel 4 lid 1 EVO wordt de overeenkomst beheerst door het recht van het land waarmee zij het nauwst is verbonden. Ingevolge artikel 4 lid 2 EVO wordt vermoed dat de overeenkomst het nauwst verbonden is met het land waar de partij die de kenmerkende prestatie heeft verricht, op het tijdstip van het sluiten van de overeenkomst haar gewone verblijfplaats had.

5.5. In het onderhavige geschil staat een overeenkomst van geldlening centraal. Bij een dergelijke overeenkomst is de uitlener van het geld de kenmerkende prestant. Ten tijde van het verstrekken van de geldlening had [eisers] zijn gewone verblijfplaats in Nederland. Gelet hierop is Nederlands recht van toepassing. Gesteld noch gebleken is dat de overeenkomst nauwer verbonden is met een ander land dan Nederland.

5.6. Nu de door [eisers] gevorderde betaling naar Nederlands recht dient te worden beoordeeld, is artikel 6:116 lid 1 BW van toepassing. Artikel 6:116 lid 1 BW bepaalt dat de betaling moet worden gedaan aan de woonplaats van de schuldeiser op het tijdstip van de betaling, in casu derhalve in Nederland. Dit leidt tot de conclusie dat de Nederlandse rechter bevoegd is op grond van artikel 6 aanhef en onder a Rv van onderhavig geschil kennis te nemen.

Het geschil

5.7. [eisers] heeft gesteld dat hij het betreffende bedrag aan [gedaagden] heeft geleend en dat partijen hebben gesproken over de te vergoeden rente en de termijn van terugbetaling. Ter onderbouwing hiervan verwijst [eisers] naar de fax van 17 april 1998. Als reden voor de lening voert [eisers] aan dat [gedaagden] de nodige kosten had gemaakt in Canada en geld nodig had ten behoeve van een aantal voorzieningen voor zijn onderneming ‘[onderneming]’ in [plaats], Canada. Niet in geschil is dat het geld hieraan daadwerkelijk is besteed.

5.8. [gedaagden] betwist dat sprake is van een overeenkomst van geldlening en stelt dat hij de fax van 17 april 1998 niet heeft ontvangen. [gedaagden] heeft betoogd dat hij van meet af aan te kennen heeft gegeven dat hij het geld niet kon terugbetalen en dat er derhalve geen wilsovereenstemming was ten aanzien van een overeenkomst van geldlening. Voorts heeft [gedaagden] aangevoerd dat hij wel de intentie had en heeft om terug te betalen. Die terugbetaling zal dan geschieden op grond van een dringende morele verplichting, althans zo moet de brief van [gedaagden] van 26 juni 2000 begrepen worden. Aangezien er sprake is van een natuurlijke verbintenis, is deze in rechte niet afdwingbaar.

5.9. De overeenkomst van geldlening is een overeenkomst van verbruikleen waarbij de ene partij aan de andere kapitaal ter leen verstrekt, onder de voorwaarde dat de andere partij kapitaal in gelijke hoeveelheid teruggeeft. Aan het in artikel 7A:1791 BW gestelde vereiste dat de uitlener de overeengekomen geldsom afgeeft is in dit geval voldaan. Vraag is of [gedaagden] zich als lener ertoe heeft verbonden aan [eisers] deze geldsom terug te betalen. Uit de vastgestelde feiten en mede uit de (latere) erkenning door [gedaagden] in de brief van 26 juni 2000 blijkt dat hij de ontvangst van het geldbedrag niet als een schenking heeft beschouwd. Dat de aanvaarding van het geleende bedrag door [gedaagden] moet worden gekwalificeerd als het aangaan van een natuurlijke verbintenis, valt -zonder nadere toelichting, die ontbreekt- niet in te zien. Het enkele feit dat [eisers] het bedrag heeft betaald van de prijs van 10 miljoen gulden is daartoe onvoldoende. [gedaagden] heeft niet betwist dat [eisers] op de valreep van zijn bezoek aan Canada heeft meegedeeld dat hij het zakelijk wilde houden. Door vervolgens het geld zonder nader commentaar te behouden, heeft [gedaagden] de verplichting tot terugbetaling aanvaard, dan wel heeft hij onder de gegeven omstandigheden bij [eisers] het gerechtvaardigd vertrouwen gewekt dat hij deze verplichting heeft aanvaard. De latere erkenning van de plicht tot terugbetaling in de brief van 26 juni 2000 houdt een bevestiging in van de stelling van [eisers] dat partijen hebben gesproken over een lening. Conclusie van het voorgaande is dat tussen partijen een overeenkomst van geldlening is gesloten.

5.10. Volgens [eisers] zijn in het faxbericht van 17 april 1998 de nadere voorwaarden van de overeenkomst van geldlening neergelegd. [gedaagden] heeft de ontvangst van dit faxbericht betwist. Het ‘transmission control receipt’ van dit faxbericht vermeldt niet naar welk nummer het faxbericht is verstuurd, zodat de verzending aan [gedaagden] niet vaststaat, laat staan de ontvangst hiervan. Van stilzwijgende aanvaarding door [gedaagden] van de nadere voorwaarden van [eisers] kan dus geen sprake zijn. Het had op de weg van [eisers] gelegen om bij uitblijven van een reactie op dit faxbericht contact op te nemen met [gedaagden]. Nu dat achterwege is gebleven, zijn de door [eisers] geformuleerde voorwaarden tussen partijen niet overeengekomen.

5.11. Door de wijze van totstandkoming van deze overeenkomst is tussen partijen weinig expliciet afgesproken. Dit impliceert dat de overeenkomst leemtes vertoont en aanvulling behoeft. Op grond van artikel 6:248 lid 1 BW heeft de overeenkomst tevens de gevolgen die uit de aard van de overeenkomst, uit de wet, de gewoonte of de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien. Daarbij zijn de volgende omstandigheden relevant. [eisers] wilde zijn naar Canada geëmigreerde vrienden helpen door geld te lenen. Tijdens het bezoek van [eisers] aan [gedaagden] in Canada is uitgebreid gesproken over de bestemming van het geleende geld. Het was voor partijen duidelijk dat de gelden zouden worden geïnvesteerd in uitbreiding van de voorzieningen van [onderneming], die zich hooguit op de langere termijn zouden kunnen terugverdienen. Bovendien is niet gebleken dat [eisers] op korte termijn over het uitgeleende bedrag diende te beschikken, omdat [eisers] een prijs van 10 miljoen gulden had gewonnen. Uit de door [eisers] overgelegde fax van 17 april 1998 (zie onder 2.6) blijkt dat het voorstel van [eisers] was om een terugbetalingstermijn van 20 jaar te hanteren, ingaande per 1 mei 1999. Na aanmaning tot betaling van rente en aflossing door de accountant van [eisers] in april 2000, heeft [gedaagden] laten weten dat de continuïteit van het bedrijf in gevaar zou komen als [gedaagden] deze betalingsverplichting zou moeten nakomen. [eisers] heeft daarop coulance getoond en tot februari 2004 erin berust dat [gedaagden] niet betaalde. Per oktober 2004 is [gedaagden] in gebreke gesteld namens [eisers].

5.12. Gelet op voornoemde concrete omstandigheden komt de door [eisers] voorgestelde periode van aflossing in 20 jaarlijkse termijnen redelijk voor. Voor de aanvang van de eerste termijn knoopt de rechtbank aan bij het feit dat [eisers] aanvankelijk heeft berust in het feit dat [gedaagden] naar eigen zeggen onmachtig was om enig bedrag aan aflossing en rente te betalen aan [eisers] en coulance heeft betracht tot oktober 2004. Dit betekent dat de vordering tot terugbetaling van het geleende bedrag toewijsbaar is vanaf 1 oktober 2004, zodat tot heden zeven termijnen van € 7.147,04 ( fl. 15.750,00) zijn verschenen. De achtste termijn wordt per 1 oktober 2011 opeisbaar.

5.13. Wat betreft de gevorderde contractuele rente van 6%, bepaalt artikel 7A:1804 BW dat de hoogte van de bedongen rente schriftelijk dient te worden vastgelegd bij een overeenkomst van geldlening. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen (rov. 5.10), is hiervan geen sprake, zodat de gestelde bedongen rente zal worden afgewezen.

5.14. [gedaagden] heeft weliswaar gesteld dat hij bij een rentepercentage van 6% wel naar de bank zou zijn gegaan, maar hij heeft niet betwist dat [eisers], voordat het bedrag werd overgemaakt aan [gedaagden], heeft kenbaar gemaakt dat hij het zakelijk wilde houden en een rentevergoeding wilde afspreken. Uit de correspondentie nadien kan niet worden afgeleid dat [eisers] afstand heeft gedaan van zijn rentevordering. Nu niet de hoogte van de rentevergoeding schriftelijk is vastgesteld, is artikel 7A:1805 BW van toepassing dat bepaalt dat in dit geval de wettelijke rente is verschuldigd. Op grond van artikel 6:119 BW is de wettelijke rente verschuldigd over de tijd dat [gedaagden] in verzuim is geweest. Op grond van 6:82 BW treedt het verzuim in door een ingebrekestelling, die namens [eisers] is uitgebracht per 1 oktober 2004, zodat vanaf 1 oktober 2004 de wettelijke rente is verschuldigd over het nog verschuldigde bedrag. Omdat [gedaagden] nog geen enkele termijn heeft betaald, is de rente verschuldigd over het gehele geleende bedrag.

5.15. [eisers] heeft buitengerechtelijke incassokosten gevorderd ten bedrage van

€ 2.000,00 conform rapport Voorwerk II. [eisers] heeft gesteld dat de kosten onder meer betrekking hebben op het laten verrichten van extern onderzoek naar gedaagden en het verzenden van meerdere sommaties. [gedaagden] heeft gemotiveerd betwist dat [eisers] de door hem gestelde buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt.

In het licht van deze betwisting heeft [eisers] niet voldoende onderbouwd gesteld dat hij deze kosten daadwerkelijk heeft gemaakt en dat die kosten betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele aanmaning, het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier.

De rechtbank zal de vordering tot vergoeding van de buitengerechtelijke (incasso-)kosten derhalve afwijzen.

5.16. [gedaagden] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eisers] worden begroot op:

- dagvaarding € 73,89

- vast recht 3.190,00

- salaris advocaat 2.842,00 (2 punten × tarief € 1.421,00)

Totaal € 6.105,89

5.17. Nu [gedaagden] geen verweer heeft gevoerd tegen de hoofdelijke veroordeling, zal de rechtbank de vordering aldus toewijzen.

6. De beslissing

De rechtbank

6.1. veroordeelt [gedaagden] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan [eisers] te betalen een bedrag van € 50.029,28 (vijftigduizendnegenentwintig euro en achtentwintig eurocent),

6.2. veroordeelt [gedaagden] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan [eisers] te betalen de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het bedrag van € 142.940,77 vanaf 1 oktober 2004 tot de dag van volledige betaling,

6.3. veroordeelt [gedaagden] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van [eisers] tot op heden begroot op € 6.105,89,

6.4. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,

6.5. wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.A.M. Strens-Meulemeester en in het openbaar uitgesproken op 13 april 2011.