ECLI:NL:RBZUT:2010:BO0107

vonnis RECHTBANK ZUTPHEN Sector Civiel – Afdeling Handel zaaknummer / rolnummer: 114395 / KG ZA 10-209 Vonnis in kort geding van 12 oktober 2010 in de zaak van de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE VOORST, zetelend te Twello, eiseres, advocaat mr. E.W.J. de Groot te Breda, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid VELUWSE AFVAL RECYCLING B.V., gevestigd te Voorst, gedaagde, advocaten mr. B.J.M. van Meer en mr. H.H. van Gaal te Arnhem. Partijen zullen hierna de gemeente en VAR genoemd worden. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding, - de conclusie van antwoord, - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling, - de pleitnota van de gemeente, - de pleitnota van VAR. 2.1. In een notariële akte van 19 juli 1990 hebben de gemeente, Stortplaats De Sluiner B.V. (hierna: de Stort B.V.) en de Stichting Advies en Nazorg Stortplaats (hierna: SANS) de Sluiner een publiek private samenwerkingsovereenkomst (hierna: de PPS-overeenkomst) vastgelegd met betrekking tot de exploitatie van de stortplaats De Sluiner, gelegen aan de Sluinerweg te Wilp. 2.2. Op 27 december 2007 is de Stort B.V. door een fusie opgegaan in VAR. 2.3. De PPS-overeenkomst, opgenomen in de akte van 19 juli 1990 houdt onder meer het volgende in: “(…) Artikel 10 De gemeente verleent hierbij aan de Stort B.V. die zulks aanneemt het zakelijk recht van opstal tot het stellen en in eigendom hebben van opstallen op de hierna te noemen percelen grond, zulks voorzoveel mogelijk onder de bepalingen van na te melden erfpachtsrecht, zoals deze hierna worden omschreven. Voorts geeft de Gemeente hierbij in erfpacht uit aan de Stort B.V., die in erfpacht aanneemt DE PERCELEN GROND, gelegen nabij de Sluinerweg in de gemeente Voorst (…). 1. De in erfpacht uitgegeven gronden gaan op de Stort B.V. over in de staat waarin deze zich thans bevinden met alle daaraan verbonden lusten en lasten (…). 2. De in erfpacht uitgegeven grond mag uitsluitend gebruikt worden ten behoeve van het storten, recyclen en verwerken van afval (…). 3. Het erfpachtsrecht wordt gevestigd voor onbepaalde tijd en gaat in op heden. (…) 4. De canon bedraagt EEN GULDEN (…) per jaar (…). Behoudens gemelde canon voldoet de Stort B.V. een inconveniëntentoeslag aan de Gemeente welke als volgt gerelateerd is aan het aantal tonnen dat aangevoerd wordt om te storten op de stortplaats (…). (…) 9. 1. De Stort B.V. is niet bevoegd van het erfpachtsrecht afstand te doen tenzij met medewerking van de Gemeente. 2. Wijziging van het erfpachtsrecht moet bij notariële akte geschieden. (…) Artikel 13 De Stort B.V. dient, zonder terzake kosten in rekening te brengen, van burgers van de Gemeente vijfhonderd kilogram afval per keer te accepteren, zulks verder volgens de door de Stort B.V. te geven aanwijzingen en regels. (…) Artikel 15 De Stort B.V. zal door de Gemeente verwijderde grond accepteren als niet-afvalstof en derhalve aan de Gemeente terzake geen kosten in rekening brengen, mits deze grond gebruikt kan worden als tussen afdeklaag en qua hoeveelheid niet meer bedraagt dan vijfhonderd kubieke meter per jaar. (…) Artikel 20 (…) 2. Wijzigingen of aanvullingen op deze overeenkomst gelden slechts voorzover zij tussen partijen zijn overeengekomen en schriftelijk zijn vastgelegd. (…)” 2.4. Bij akte van 20 december 2000 hebben partijen de artikelen 10 lid 4, 13 en 15 van de PPS-overeenkomst gewijzigd. Deze akte houdt onder meer het volgende in: “(…) 1. Partijen zijn overeengekomen aan artikel 10 lid 4 (…) het navolgende toe te voegen: Voor de jaren tweeduizend en tweeduizendéén zal de inconveniëntentoeslag berekend worden als hiervoor vermeld, met dien verstande dat nimmer meer zal worden voldaan dan (…) tweehonderdvierennegentigduizend negenhonderdzevenenvijftig euro (…) voor wat betreft het jaar tweeduizend en (…) tweehonderdzesentwintigduizend achthonderdnegentig euro (…) voor wat betreft het jaar tweeduizendéén. De inconveniëntentoeslag wordt met ingang van het jaar tweeduizendtwee gerelateerd aan het aantal tonnen verwerkt afval door de VAR (…) De Gemeente en de Stort B.V. zijn voorts overeengekomen dat de inconveniëntentoeslag definitief komt te vervallen zodra in totaal een bedrag groot (…) één miljoen vijfhonderdachtentachtigduizend tweehonderddertig euro (…) aan inconveniëntentoeslag aan de Gemeente is voldaan, te rekenen vanaf één januari tweeduizend. 2. De tekst van artikel 13 wordt gewijzigd als volgt: Artikel 13 De VAR dient, zonder terzake kosten in rekening te brengen, van burgers van de Gemeente Voorst drie maal per jaar grof huishoudelijk afval te accepteren, met een maximum van vijfhonderd kilogram per keer. (…) 3. De tekst van artikel 15 wordt gewijzigd als volgt: Artikel 15 De Stort B.V. zal door de Gemeente verwijderde grond om niet accepteren mits deze grond de zogenaamde BAGA-grens niet overschrijdt en qua hoeveelheid niet meer bedraagt dan vijfhonderd kubieke meter per jaar. (…)” 2.5. Tussen 2007 en 2009 hebben partijen meerdere malen overleg gevoerd over aanpassing van de PPS-overeenkomst, evenwel zonder resultaat. 2.6. Bij brief van 15 oktober 2009, betekend bij deurwaardersexploot van 19 oktober 2009, heeft VAR de gemeente te kennen gegeven dat zij de verbintenis voortvloeiend uit artikel 13 van de PPS-overeenkomst per 1 mei 2010 opzegt. Daarnaast heeft VAR bij (separate) brief van 15 oktober 2009 de gemeente medegedeeld dat de overige verbintenissen uit de PPS-overeenkomst in een of meerdere nieuwe overeenkomsten zouden moeten worden opgenomen. 2.7. Bij brief van 19 januari 2010 heeft de gemeente de advocaat van VAR medegedeeld dat zij de eenzijdige opzegging van artikel 13 van de PPS-overeenkomst niet accepteert, dat VAR door de eenzijdige opzegging tekortschiet in de nakoming van overeenkomst en dat zij VAR aansprakelijk stelt voor alle schade die daaruit voortvloeit. 2.8. Na voormelde opzegging hebben partijen een vaststellingsovereenkomst gesloten, ondertekend op 20 april en 27 april 2010, waarin zij een tijdelijke regeling hebben getroffen. In de vaststellingsovereenkomst is onder meer bepaald dat indien partijen op 1 juli 2010 geen overeenstemming hebben bereikt en de gemeente uiterlijk 16 juli 2010 een dagvaarding in kort geding aan VAR heeft betekend, de invoering van betaald storten voor grof huishoudelijk afval wordt uitgesteld totdat er een uitspraak is van de voorzieningenrechter. 2.9. Partijen hebben geen overeenstemming bereikt, waarna de gemeente op 14 juli 2010 de dagvaarding in de onderhavige procedure aan VAR heeft doen betekenen. 3.1. De gemeente vordert dat de voorzieningenrechter bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis VAR zal veroordelen althans zal gebieden: 1. om de PPS-overeenkomst van 19 juli 1990, gewijzigd op 20 december 2000, in het bijzonder artikel 13 van de PPS-overeenkomst voornoemd onverkort na te komen, althans om conform artikel 13 van de PPS-overeenkomst voornoemd drie maal per jaar gratis van de burgers van de Gemeente Voorst grof huishoudelijk afval te accepteren met een maximum van vijfhonderd kilogram per keer, althans om geen gevolg te geven aan de opzegging van artikel 13 van de PPS-overeenkomst, althans een in goede justitie te bepalen voorziening zal treffen; 2. tot het voldoen van een dwangsom van EUR 10.000,00, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, voor iedere dag dat VAR na betekening van het te wijzen vonnis niet voldoet aan het onder 1. gevorderde althans niet voldoet aan het te wijzen vonnis, zulks met een maximum van EUR 500.000,00 per jaar, althans een in goede justitie te bepalen maximum; 3. VAR zal veroordelen in de kosten van het geding. 3.2. De gemeente heeft aan haar vordering primair ten grondslag gelegd dat de opzegging van VAR niet rechtsgeldig is, omdat artikel 13 van de PPS-overeenkomst onderdeel is van de erfpachtvoorwaarden en VAR op grond van artikel 10 lid 9 van de PPS-overeenkomst niet bevoegd is van het erfpachtsrecht afstand te doen, tenzij met medewerking van de gemeente. De gemeente heeft gesteld dat VAR eerst na 25 jaar op grond van onvoorziene omstandigheden wijziging van de erfpachtvoorwaarden bij de rechter kan vorderen. De gemeente heeft subsidiair aangevoerd dat partiële opzegging van de PPS-overeenkomst onmogelijk is, aangezien uit de aard van de overeenkomst volgt dat sprake is van een geheel van samenhangende afspraken. De gemeente stelt dat zij de afvalverwijdering in het geheel doch nadrukkelijk onder bepaalde samenhangende voorwaarden, die leiden tot een verantwoord afvalbeleid, heeft ondergebracht bij VAR. Hierdoor is partiële opzegging volgens de gemeente niet mogelijk. Meer subsidiair heeft de gemeente zich op het standpunt gesteld dat de opzegging in strijd is met de redelijkheid en billijkheid, omdat VAR artikel 13 van de PPS-overeenkomst opzegt, terwijl de gemeente de door VAR te verrichten prestatie, zijnde de betaling van een canon van fl. 1,00, op grond van de overeenkomst pas in 2015 en onder stringente voorwaarden kan aanpassen. De gemeente acht het in strijd met de redelijkheid om het gratis brengen van huishoudelijk afval te staken terwijl de gemeente gehouden blijft om haar gronden vrijwel om niet ter beschikking te stellen aan VAR Volgens de gemeente heeft VAR op geen enkele wijze onderbouwd dat de kosten van de milieustraat zodanig zijn gestegen dat van haar een voortzetting van de afspraken niet gevergd kan worden. De gemeente heeft voorts aangevoerd dat het maatschappelijk belang dat ten grondslag ligt aan de overeenkomst zwaarder weegt dan het door VAR gestelde financiële belang. Voorts acht de gemeente een opzegtermijn van zes maanden niet redelijk gelet op de lange looptijd van de PPS-overeenkomst. Tot slot heeft de gemeente aangevoerd dat de opzegging jegens enkel de gemeente geen effect kan sorteren, althans ongeldig is, omdat sprake is van een meerpartijenovereenkomst en de opzegging niet tevens aan SANS is gericht. 3.3. VAR voert verweer. Zij heeft aangevoerd dat artikel 13 van PPS-overeenkomst geen onderdeel uitmaakt van de in artikel 10 opgenomen erfpachtvoorwaarden en derhalve niet wordt beheerst door de wettelijke regels van erfpacht. Volgens VAR moet de PPS-overeenkomst worden aangemerkt als een gemengde overeenkomst en is van partiële opzegging geen sprake, aangezien de verbintenis die voortvloeit uit artikel 13 dient te worden aangemerkt als een overeenkomst van opdracht, die kan worden opgezegd. Voorts heeft VAR aangevoerd dat voor zover de PPS-overeenkomst niet zou kunnen worden aangemerkt als een gemengde overeenkomst, partiële opzegging wel degelijk mogelijk is, omdat sprake is van een duurovereenkomst en opzegging van een dergelijke overeenkomst tevens gedeeltelijk kan plaatsvinden. VAR heeft verder aangevoerd dat het feit dat de gemeente de canon niet kan aanpassen er niet toe leidt dat opzegging van artikel 13 in strijd is met de redelijkheid en billijkheid, aangezien de gemeente behalve de canon van fl. 1,00 een inconveniëntentoeslag ontvangt, zijnde een omzetafhankelijke canon. VAR stelt voorts dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat zij vanaf 1 mei 2010 gehouden zou zijn om de gratis dienstverlening op grond van artikel 13 voort te zetten, omdat de kosten van het storten van het afval fors zijn gestegen. Volgens haar is er een ernstige verstoring in de waardeverhouding tussen de wederzijdse prestaties, zodanig dat het evenwicht tussen prestatie en tegenprestatie geheel is verbroken. Deze omstandigheid was niet door partijen voorzien bij de totstandkoming van de overeenkomst, noch bij de wijziging van de overeenkomst in 2000. Tot slot heeft VAR aangevoerd dat van haar niet verlangd kan worden dat zij de gratis dienstverlening nog langer zou moeten voortzetten, gelet op de handelwijze van de gemeente tijdens de onderhandelingen tussen partijen om tot aanpassing dan wel beëindiging van de PPS-overeenkomst te komen. De gemeente heeft zich volgens VAR niet bereid getoond om op een constructieve wijze aanpassing dan wel beëindiging van de PPS-overeenkomst te realiseren. 4.1. De gemeente kan niet worden gevolgd in haar stelling dat de PPS-overeenkomst wordt gedomineerd door het wettelijke systeem van erfpacht. De PPS-overeenkomst bevat elementen van verscheidene bijzondere overeenkomsten. In artikel 10 is de erfpachtovereenkomst opgenomen en de erfpachtvoorwaarden zijn eveneens (puntsgewijs) in dat artikel vermeld. Dat deze bepaling met betrekking tot het erfpachtrecht domineert op grond waarvan artikel 13 (tevens) onderdeel uitmaakt van de erfpachtvoorwaarden is onvoldoende aannemelijk geworden. Uit de akte van 20 december 2000 valt zulks evenmin af te leiden. Ook uit de verwijzing naar de erfpachtovereenkomst in artikel 5 kan niet geconcludeerd worden dat de erfpachtvoorwaarden als overheersend over de gehele overeenkomst dienen te worden beschouwd. Gelet op het voorgaande kan dan ook niet worden geoordeeld dat de regels van erfpacht van toepassing zijn op artikel 13 van de PPS-overeenkomst. 4.2. De overeenkomst bevat onder meer elementen van erfpacht, koop en opdracht en dient te worden beschouwd als een gemengde overeenkomst. Op een dergelijke overeenkomst zijn de bepalingen van de bijzondere soorten van overeenkomsten naast elkaar van toepassing, tenzij die bepalingen niet met elkaar verenigbaar zijn of de strekking daarvan in verband met de aard van de overeenkomst zich tegen toepassing verzet. 4.3. Onweersproken is dat de tussen partijen gemaakte afspraken die in de PPS-overeenkomst zijn vastgelegd een samenhangend geheel vormen met door partijen over en weer te verrichten – met elkaar verband houdende – prestaties. Tegenover de in artikel 13 opgenomen bepaling betreffende het drie maal per jaar gratis storten van huishoudelijk afval door de burgers staat bijvoorbeeld de door de gemeente op zich genomen verbintenissen om het aanvankelijk door haar geëxploiteerde stortbedrijf over te dragen en om gedurende twintig jaar haar gronden voor een bedrag van fl. 1,00 aan canon aan VAR B.V. ter beschikking te stellen. Anderzijds diende VAR aan de gemeente een vergoeding voor investeringen en frictiekosten te betalen, en heeft zij zich in de overeenkomst verbonden tot het voldoen van een (variabele) inconveniëntentoeslag. Over en weer hebben partijen zodoende verbintenissen op zich genomen, die het resultaat zijn van onderhandelingen ten aanzien van met elkaar verband houdende componenten. Derhalve is voldoende aannemelijk geworden dat de inhoud van de PPS-overeenkomst als samenhangend geheel dient te worden beschouwd. Met de eenzijdige opzegging van artikel 13 van die overeenkomst wordt een aanpassing beoogd in dat geheel van samenhangende afspraken, namelijk het laten vervallen van – de voor de gemeente met name van belang zijnde – bepaling betreffende de gratis inname van grof huishoudelijk afval. Het middel opzegging is echter bedoeld om tot een beëindiging van een bestaande betrekking te komen. Voor een wijziging van een betrekking, als door VAR middels de onderhavige opzegging beoogd, is opzegging niet het juiste instrument. 4.4. De door VAR gestelde – overigens door de gemeente betwiste – ontstane discrepantie in de waardeverhouding van de wederzijdse prestaties door de gestegen kosten van de exploitatie van de milieustraat alsmede de door haar aangevoerde – eveneens weersproken – vertragende handelwijze van de gemeente vormen geen rechtvaardiging van de onderhavige opzegging van artikel 13 door VAR. Om tot de door haar gewenste wijziging van de overeenkomst te komen dient VAR andere haar ter beschikking staande middelen te gebruiken, zoals een gedeeltelijke ontbinding van de PPS-overeenkomst of een verzoek aan de rechter tot wijziging van de overeenkomst op grond van onvoorziene omstandigheden. Voor een geslaagd beroep op voormelde middelen dient aan bepaalde, in de wet vermelde voorwaarden te zijn voldaan. Opzegging is niet het juiste middel om tot de gewenste wijziging van de overeenkomst te komen. De opzegging van de zijde van VAR wordt derhalve niet rechtsgeldig geacht. 4.5. Gelet op het vorenstaande zal de vordering tot nakoming van de PPS-overeenkomst worden toegewezen. 4.6. De te verbeuren dwangsommen zullen worden beperkt. Dit laat uiteraard onverlet, dat bij voortgaande overtreding van dit vonnis oplegging van hogere dwangsommen kan worden gevorderd dan wel hernieuwde oplegging van dezelfde dwangsommen. Het bedrag van zowel de dwangsom als het maximum staat in een redelijke verhouding tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde prikkelende werking van de dwangsomoplegging. 4.7. VAR zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de gemeente worden begroot op: - dagvaarding EUR 87,92 - vast recht 263,00 - salaris advocaat 816,00 Totaal EUR 1.166,92 De voorzieningenrechter 5.1. veroordeelt VAR om de PPS-overeenkomst van 19 juli 1990, gewijzigd op 20 december 2000, in het bijzonder artikel 13 van de PPS-overeenkomst onverkort na te komen; 5.2. bepaalt dat VAR voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij na betekening van dit vonnis in strijd handelt met het onder 5.1. bepaalde, aan de gemeente een dwangsom verbeurt van EUR 5.000,00; 5.3. bepaalt het maximum van de uit hoofde van dit vonnis te verbeuren dwangsommen op een bedrag van EUR 200.000,00; 5.4. veroordeelt VAR in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente tot op heden begroot op EUR 1.166,92; 5.5. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 5.6. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. S.A.M. Vrendenbarg-Elsbeek en in het openbaar uitgesproken op 12 oktober 2010.