ECLI:NL:RBZUT:2007:BA4025

vonnis RECHTBANK ZUTPHEN Sector Civiel – Afdeling Handel zaaknummer / rolnummer: 78601 / HA ZA 06-631 Vonnis van 3 januari 2007 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid UPC NEDERLAND B.V., gevestigd te Amsterdam, eiseres, procureur mr. A.J.H. Ozinga, advocaat mr. H. Overbeek te Spijkenisse, tegen [gedaagde], wonende te Apeldoorn, gedaagde, procureur mr. G.F.M.G. Heutink. Partijen zullen hierna UPC Nederland en [gedaagde] genoemd worden.

Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 30 augustus 2006 - het proces-verbaal van comparitie van partijen van 17 oktober 2006 - de akte in het geding brengen nadere stukken van UPC Nederland - de antwoordakte / uitlating producties van [gedaagde]. Ten slotte is vonnis bepaald.

In de periode van 29 januari 2002 tot en met 9 juli 2003 heeft [gedaagde] de beschikking gehad over een door UPC Nederland aangelegde en verzorgde telefoonaansluiting op zijn woonadres te Apeldoorn. [gedaagde] heeft voor het gebruik van die aansluiting abonnementskosten voldaan. Op 3 juli 2003 constateert UPC Nederland dat er door een fout in technische zin geen koppeling heeft plaatsgevonden tussen één van de twee telefoonlijnen waarover [gedaagde] de beschikking heeft en de facturatie door UPC Nederland. Volgens een door UPC Nederland gemaakte analyse betreft de fout de telefoonlijn met het [nummer A], door partijen in deze procedure aangeduid als de eerste lijn. De andere telefoonlijn, met het [nummer B], wordt door partijen aangeduid als de tweede telefoonlijn. In het analyserapport wordt door UPC Nederland geconcludeerd dat door deze fout aan [gedaagde] 17 maanden lang voor het gebruik van de eerste telefoonlijn geen kosten in rekening zijn gebracht. Op 9 juli 2003 heeft UPC Nederland de telefoonaansluiting van [gedaagde] wegens wanbetaling afgesloten. De vordering UPC Nederland vordert dat de rechtbank, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis, [gedaagde] zal veroordelen om aan UPC Nederland te voldoen een bedrag van € 22.440,04 aan hoofdsom, een bedrag van € 2.568,41 aan wettelijke rente over de hoofdsom berekend tot 28 november 2005, vermeerderd met de wettelijke rente over de hoofdsom vanaf 28 november 2005, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening en voorts wegens buitengerechtelijke incassokosten een bedrag van € 998,32 en een bedrag van € 11,34 aan informatiekosten, met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van het geding. UPC Nederland legt aan haar vordering, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, onder meer de navolgende stellingen ten grondslag. [gedaagde] heeft met UPC Nederland op 11 december 2001 een overeenkomst gesloten voor het verzorgen van een telefoonaansluiting voorzien van twee telefoonlijnen. Op die overeenkomst zijn de algemene voorwaarden van UPC Nederland van toepassing verklaard. In de periode van 29 januari 2002 tot en met 9 juli 2003 heeft [gedaagde] gebruik gemaakt van die twee telefoonlijnen waarbij met name de eerste telefoonlijn zeer veelvuldig door [gedaagde] is gebruikt. Door een fout in technische zin is er echter geen koppeling tot stand gebracht tussen de eerste telefoonlijn en de facturatie door UPC Nederland waardoor aan [gedaagde] zeventien maanden lang geen abonnements- en verbruikskosten voor die eerste lijn in rekening zijn gebracht. UPC Nederland vordert betaling van facturen van 17 juli 2003 en 19 augustus 2003 voor het gebruik van de eerste telefoonlijn tot een bedrag van in totaal € 22.440,04 vermeerderd met de wettelijke rente en informatiekosten. UPC Nederland wijst op de gebruiksspecificaties die door haar in het geding zijn gebracht en die zijn gebaseerd op de digitale automatische registratie van het gebruik via het telefoon-modem. Op grond van artikel 3.5 van de algemene voorwaarden van UPC Nederland is die registratie, behoudens tegenbewijs, bepalend voor de hoogte van de bedragen die de abonnee aan UPC Nederland verschuldigd is. Ondanks herhaalde sommaties weigert [gedaagde] die facturen te voldoen zodat hij jegens UPC Nederland in verzuim is. Het verweer [gedaagde] concludeert dat de rechtbank zich (absoluut) onbevoegd zal verklaren om van de vordering van UPC Nederland kennis te nemen, althans dat UPC Nederland in haar vordering niet-ontvankelijk zal worden verklaard, althans dat deze aan haar wordt ontzegd, met haar uitvoerbaar bij voorraad veroordeling in de kosten van het geding. [gedaagde] voert de volgende verweren aan. Op grond van het bepaalde in artikel 17 van de algemene voorwaarden van UPC Nederland, die hier van toepassing zijn, zijn partijen bindend advies overeengekomen en is dit een vaststellingsovereenkomst in de zin van artikel 7:900 lid 1 en 2 BW. Dit brengt mee dat partijen hun geschil dienen voor te leggen aan de Geschillencommissie Telecommunicatie te ’s-Gravenhage en dat de rechtbank niet bevoegd is van de vordering kennis te nemen. [gedaagde] heeft het geschil ook bij brief van 7 augustus 2006 aan de Geschillencommissie voorgelegd. [gedaagde] is rauwelijks gedagvaard door UPC Nederland. Bij brief van 28 februari 2006 heeft de incassogevolmachtigde van UPC Nederland, Pennink&Landtheer, aan [gedaagde] geschreven dat de vordering € 211,35 bedraagt. Daaruit blijkt dat UPC Nederland ook zelf tot het standpunt is gekomen dat haar huidige vordering niet terecht is. [gedaagde] kent de overeenkomst van 11 december 2001 niet, hij heeft daar nooit een afschrift van gezien en door UPC Nederland wordt ook nu, in deze procedure, daarvan geen kopie overgelegd. Deze overeenkomst is er niet. Voor zover [gedaagde] weet heeft hij nooit meer dan een telefoonlijn besteld en heeft hij daar ook voor betaald. Dit betrof de telefoonlijn met [nummer B] (de tweede telefoonlijn). [gedaagde] is er niet van op de hoogte en ontkent dat er ook een eerste telefoonlijn in werking is geweest. Als dat al juist zou zijn kan het gevorderde bedrag niet betrekking hebben op het gebruik van die lijn over drie dagen in de periode van 7 tot en met 9 juli 2003. [gedaagde] roept de vernietiging in van artikel 3.5 van de algemene voorwaarden van UPC Nederland. Als het om dit soort bedragen gaat en er zoveel onduidelijk is, is die bepaling niet redelijk. Onduidelijk is de fout in het telefoon-modem waar UPC Nederland zich op beroept. Ook kan [gedaagde] zich niet herinneren ooit een factuur te hebben gezien waarop stond dat het om periodiek gebruik van een tweede telefoonlijn ging. Het door UPC Nederland overgelegde bewijs is eigenlijk geen daadwerkelijk bewijs van overeenkomstig telefoongebruik door [gedaagde].

de bevoegdheid Door [gedaagde] is, vóór alle overige weren, een beroep gedaan op de onbevoegdheid van de rechtbank. Ter onderbouwing daarvan heeft [gedaagde] gewezen op de algemene voorwaarden van UPC Nederland, hierna: de algemene voorwaarden. Door [gedaagde] wordt erkend dat die algemene voorwaarden van toepassing zijn. UPC Nederland bestrijdt dat de toepassing van haar algemene voorwaarden leidt tot de onbevoegdheid van de rechtbank. In artikel 17 van de algemene voorwaarden is, voor zover hier van belang, bepaald: 17.2

(....) 17.5 Indien UPC een geschil aan de Geschillencommissie wil voorleggen, moet zij tevoren de Abonnee schriftelijk vragen zich binnen vijf (5) weken uit te spreken of hij/zij daarmee akkoord gaat. UPC dient daarbij aan te kondigen dat zij zich na het verstrijken van voornoemde termijn vrij zal achten het geschil aan de gewone rechter voor te leggen. Gezien de tekst van deze bepalingen valt niet in te zien dat, zoals [gedaagde] stelt, partijen gehouden zijn het onderhavige geschil, met uitsluiting van de rechter, voor te leggen aan Geschillencommissie Telecommunicatie. Uit het bepaalde in artikel 17.2 volgt immers dat partijen geschillen aan die commissie “kunnen” voorleggen. Deze bepaling biedt derhalve partijen de mogelijkheid te kiezen voor geschillenbeslechting door deze commissie terwijl de bevoegdheid van de rechter niet is uitgesloten. De regelingen in de artikelen 17.3 en 17.5, waar [gedaagde] op wijst, bevatten slechts de (formele) voorwaarden waaraan voldaan moet zijn indien een der partijen er voor kiest het geschil ter beslechting aan die commissie voor te leggen. Zo verplicht artikel 17.5 UPC Nederland haar keuze voor deze vorm van geschillenbeslechting ter instemming voor te leggen aan de Abonnee. Ingevolge deze bepaling staat het UPC Nederland vrij om op die keuze terug te komen en het geschil aan de rechter voor te leggen indien de instemming van de abonnee ontbreekt of langer dan vijf weken uitblijft. Dat [gedaagde], zoals hij stelt, het geschil inmiddels aan de Geschillencommissie Telecommunicatie heeft voorgelegd kan, daargelaten of [gedaagde] daarbij de voorwaarden genoemd in de algemene voorwaarden in acht heeft genomen, in dit geval ook niet leiden tot onbevoegdheid van de rechtbank. Gelet op de stellingen van [gedaagde] staat het immers vast dat de onderhavige de zaak reeds door UPC Nederland bij deze rechtbank aanhangig was gemaakt voordat [gedaagde] zijn klacht aan UPC Nederland kenbaar maakte. Er bestond voor UPC Nederland op het moment van dagvaarden dan ook geen reden om eventueel terughoudend te zijn met het aanhangig maken van het geschil bij deze rechtbank of daarover in overleg te treden met [gedaagde]. Voorts sluit de regeling in artikel 17 van de algemene voorwaarden niet uit dat een geschil op enig moment zowel wordt voorgelegd aan de bedoelde geschillencommissie als aan de rechtbank. Uit niets blijkt dat dit tot de onbevoegdheid van een van beide instanties moet leiden. Het voorgaande brengt mee dat het beroep dat [gedaagde] doet op de onbevoegdheid van de rechtbank niet slaagt zodat de rechtbank bevoegd is van het geschil kennis te nemen. de verdere beoordeling UPC Nederland heeft ter comparitie van partijen er op gewezen dat de brief van 28 februari 2006, waar [gedaagde] op wijst, waarin een veel lager bedrag wordt genoemd, niets met het onderhavige geschil te maken heeft en dat dit ook blijkt uit het in de brief genoemde dossiernummer. Nu de betreffende brief inderdaad verwijst naar een ander dossiernummer en [gedaagde] ter comparitie van partijen niet meer heeft gereageerd op de stellingen van UPC Nederland op dit punt, zal de rechtbank het op die brief gebaseerde verweer van [gedaagde] passeren. Uit de in het geding gebrachte stukken blijkt niet UPC Nederland [gedaagde] rauwelijks heeft gedagvaard, nog daargelaten dat [gedaagde] geen gevolgtrekking verbindt aan het veronderstelde rauwelijks dagvaarden. Uit de door [gedaagde] zelf in het geding gebrachte correspondentie met de incassogemachtigde van UPC Nederland blijkt dat [gedaagde] voorafgaand aan de dagvaarding meermalen is gesommeerd om de openstaande bedragen te voldoen. Dit verweer van [gedaagde] wordt dan ook verworpen. UPC Nederland vordert betaling van twee facturen die voornamelijk betrekking hebben op de gebruikskosten voor de zogeheten eerste telefoonlijn met [nummer A]. UPC Nederland stelt dat zij door een technische fout die kosten gedurende de zeventien maanden dat [gedaagde] de beschikking had over die telefoonlijn niet in rekening heeft gebracht en dat zij, coulancehalve, nog slechts van [gedaagde] betaling verlangt voor het gebruik van die telefoonlijn over periode april tot en met 9 juli 2003. De stelling van [gedaagde] dat de vordering slechts betrekking heeft op het gebruik van de eerste telefoonlijn in de periode van 7 tot en met 9 juli 2003 berust dan ook op een verkeerde lezing van de stellingen van UPC Nederland. UPC Nederland heeft voor zowel de factuur van juli als die van augustus 2003 specificaties van de gebruikskosten van die telefoonlijn in het geding gebracht. Het gebruik van deze telefoonlijn is, zo stelt UPC Nederland, geregistreerd door het zogeheten switchmodem dat is aangebracht op de telefoonaansluiting in de woning van [gedaagde]. [gedaagde] betwist dat hij die eerste telefoonlijn heeft besteld en daarover met UPC Nederland een overeenkomst heeft gesloten. [gedaagde] erkent dat hij een overeenkomst heeft gesloten met UPC Nederland voor een telefoonaansluiting maar dit betreft een aansluiting met één telefoonlijn bij welke lijn niet het telefoonnummer hoort voor het gebruik waarvan UPC Nederland betaling van beide facturen vordert. In beginsel kan UPC Nederland slechts betaling van haar facturen verlangen indien vast staat dat partijen de installatie en het gebruik van de betreffende telefoonlijn zijn overeengekomen. Onder omstandigheden kan deze regel uitzondering lijden doch dergelijke omstandigheden zijn gesteld noch gebleken. Gelet op de betwisting door [gedaagde] zal UPC Nederland worden toegelaten te bewijzen dat zij met [gedaagde] een overeenkomst heeft gesloten voor het leveren en verzorgen van een telefoonaansluiting in de woning van [gedaagde] voorzien van twee telefoonlijnen en dat één van die telefoonlijnen het telefoonnummer betreft voor het gebruik waarvan UPC Nederland in deze zaak betaling van de facturen vordert ([nummer A]). Partijen twisten voorts over de vraag of de gespreksregistratie die door UPC Nederland ter onderbouwing van de facturen in het geding is gebracht kan dienen tot bewijs van het gebruik door [gedaagde] van de betreffende telefoonlijn. UPC Nederland heeft gewezen op artikel 3.5 van haar algemene voorwaarden dat luidt: “Voor de bepaling van de hoogte van de bedragen die de Abonnee verschuldigd is, wordt ervan uitgegaan dat de gegevens zoals die blijken uit de boekhouding van UPC juist zijn, behoudens tegenbewijs door de Abonnee.” [gedaagde] heeft de vernietiging van artikel 3.5 ingeroepen aangezien die bepaling niet redelijk is omdat er zoveel onduidelijk is en ook gezien de hoogte van het gevorderde bedrag. Dat een technische fout heeft geleid tot het achterwege laten van facturatie voor het gebruik van die eerste telefoonlijn en dat onduidelijk is hoe dat precies heeft kunnen gebeuren is naar het oordeel van de rechtbank geen omstandigheid die reeds zou moeten leiden tot vernietiging van artikel 3.5 van de algemene voorwaarden. Daarbij is van belang dat ingevolge deze bepaling [gedaagde] de onbeperkte mogelijkheid wordt geboden om tegenbewijs te leveren. Zonder nadere toelichting, die echter ontbreekt, valt voorts niet in te zien dat, zoals [gedaagde] stelt, toepassing van dit artikel bij kleinere bedragen wel redelijk is te achten maar naarmate de gevorderde verbruikskosten hoger zijn, het beding naar redelijkheid geen toepassing meer zou kunnen vinden. Een en ander brengt mee dat, gelet op het bepaalde in artikel 3.5 van de algemene voorwaarden, UPC Nederland de hoogte van hetgeen [gedaagde] mogelijkerwijs voor het gebruik van de eerste telefoonlijn aan haar verschuldigd is in voldoende mate heeft aangetoond met de door haar in het geding gebrachte stukken. [gedaagde] zal in de gelegenheid gesteld worden tegenbewijs daarvan te leveren. Deze bewijslevering is echter pas aan de orde indien UPC Nederland slaagt in het haar in de vorige rechtsoverweging opgedragen bewijs. Voor het overige wordt iedere beslissing aangehouden.

De rechtbank draagt UPC Nederland op te bewijzen dat zij met [gedaagde] een overeenkomst heeft gesloten voor het leveren en verzorgen van een telefoonaansluiting in de woning van [gedaagde] voorzien van twee telefoonlijnen en dat één van die telefoonlijnen het telefoonnummer betreft voor het gebruik waarvan UPC Nederland in deze zaak betaling van de facturen vordert ([nummer A]), bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 17 januari 2007 voor uitlating door UPC Nederland of zij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en / of door een ander bewijsmiddel, bepaalt dat UPC Nederland, indien zij geen bewijs door getuigen wil leveren maar wel bewijsstukken wil overleggen, die stukken direct in het geding moet brengen, bepaalt dat UPC Nederland, indien zij getuigen wil laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden februari tot en met april 2007 direct moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald, bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. P.F.A. Bierbooms in het gerechtsgebouw te Zutphen aan de Martinetsingel 2, bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen, houdt iedere verdere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.A. Bierbooms en in het openbaar uitgesproken op 3 januari 2007.

vonnis RECHTBANK ZUTPHEN Sector Civiel – Afdeling Handel zaaknummer / rolnummer: 78601 / HA ZA 06-631 Vonnis van 3 januari 2007 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid UPC NEDERLAND B.V., gevestigd te Amsterdam, eiseres, procureur mr. A.J.H. Ozinga, advocaat mr. H. Overbeek te Spijkenisse, tegen [gedaagde], wonende te Apeldoorn, gedaagde, procureur mr. G.F.M.G. Heutink. Partijen zullen hierna UPC Nederland en [gedaagde] genoemd worden.

Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 30 augustus 2006 - het proces-verbaal van comparitie van partijen van 17 oktober 2006 - de akte in het geding brengen nadere stukken van UPC Nederland - de antwoordakte / uitlating producties van [gedaagde]. Ten slotte is vonnis bepaald.

In de periode van 29 januari 2002 tot en met 9 juli 2003 heeft [gedaagde] de beschikking gehad over een door UPC Nederland aangelegde en verzorgde telefoonaansluiting op zijn woonadres te Apeldoorn. [gedaagde] heeft voor het gebruik van die aansluiting abonnementskosten voldaan. Op 3 juli 2003 constateert UPC Nederland dat er door een fout in technische zin geen koppeling heeft plaatsgevonden tussen één van de twee telefoonlijnen waarover [gedaagde] de beschikking heeft en de facturatie door UPC Nederland. Volgens een door UPC Nederland gemaakte analyse betreft de fout de telefoonlijn met het [nummer A], door partijen in deze procedure aangeduid als de eerste lijn. De andere telefoonlijn, met het [nummer B], wordt door partijen aangeduid als de tweede telefoonlijn. In het analyserapport wordt door UPC Nederland geconcludeerd dat door deze fout aan [gedaagde] 17 maanden lang voor het gebruik van de eerste telefoonlijn geen kosten in rekening zijn gebracht. Op 9 juli 2003 heeft UPC Nederland de telefoonaansluiting van [gedaagde] wegens wanbetaling afgesloten. De vordering UPC Nederland vordert dat de rechtbank, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis, [gedaagde] zal veroordelen om aan UPC Nederland te voldoen een bedrag van € 22.440,04 aan hoofdsom, een bedrag van € 2.568,41 aan wettelijke rente over de hoofdsom berekend tot 28 november 2005, vermeerderd met de wettelijke rente over de hoofdsom vanaf 28 november 2005, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening en voorts wegens buitengerechtelijke incassokosten een bedrag van € 998,32 en een bedrag van € 11,34 aan informatiekosten, met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van het geding. UPC Nederland legt aan haar vordering, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, onder meer de navolgende stellingen ten grondslag. [gedaagde] heeft met UPC Nederland op 11 december 2001 een overeenkomst gesloten voor het verzorgen van een telefoonaansluiting voorzien van twee telefoonlijnen. Op die overeenkomst zijn de algemene voorwaarden van UPC Nederland van toepassing verklaard. In de periode van 29 januari 2002 tot en met 9 juli 2003 heeft [gedaagde] gebruik gemaakt van die twee telefoonlijnen waarbij met name de eerste telefoonlijn zeer veelvuldig door [gedaagde] is gebruikt. Door een fout in technische zin is er echter geen koppeling tot stand gebracht tussen de eerste telefoonlijn en de facturatie door UPC Nederland waardoor aan [gedaagde] zeventien maanden lang geen abonnements- en verbruikskosten voor die eerste lijn in rekening zijn gebracht. UPC Nederland vordert betaling van facturen van 17 juli 2003 en 19 augustus 2003 voor het gebruik van de eerste telefoonlijn tot een bedrag van in totaal € 22.440,04 vermeerderd met de wettelijke rente en informatiekosten. UPC Nederland wijst op de gebruiksspecificaties die door haar in het geding zijn gebracht en die zijn gebaseerd op de digitale automatische registratie van het gebruik via het telefoon-modem. Op grond van artikel 3.5 van de algemene voorwaarden van UPC Nederland is die registratie, behoudens tegenbewijs, bepalend voor de hoogte van de bedragen die de abonnee aan UPC Nederland verschuldigd is. Ondanks herhaalde sommaties weigert [gedaagde] die facturen te voldoen zodat hij jegens UPC Nederland in verzuim is. Het verweer [gedaagde] concludeert dat de rechtbank zich (absoluut) onbevoegd zal verklaren om van de vordering van UPC Nederland kennis te nemen, althans dat UPC Nederland in haar vordering niet-ontvankelijk zal worden verklaard, althans dat deze aan haar wordt ontzegd, met haar uitvoerbaar bij voorraad veroordeling in de kosten van het geding. [gedaagde] voert de volgende verweren aan. Op grond van het bepaalde in artikel 17 van de algemene voorwaarden van UPC Nederland, die hier van toepassing zijn, zijn partijen bindend advies overeengekomen en is dit een vaststellingsovereenkomst in de zin van artikel 7:900 lid 1 en 2 BW. Dit brengt mee dat partijen hun geschil dienen voor te leggen aan de Geschillencommissie Telecommunicatie te ’s-Gravenhage en dat de rechtbank niet bevoegd is van de vordering kennis te nemen. [gedaagde] heeft het geschil ook bij brief van 7 augustus 2006 aan de Geschillencommissie voorgelegd. [gedaagde] is rauwelijks gedagvaard door UPC Nederland. Bij brief van 28 februari 2006 heeft de incassogevolmachtigde van UPC Nederland, Pennink&Landtheer, aan [gedaagde] geschreven dat de vordering € 211,35 bedraagt. Daaruit blijkt dat UPC Nederland ook zelf tot het standpunt is gekomen dat haar huidige vordering niet terecht is. [gedaagde] kent de overeenkomst van 11 december 2001 niet, hij heeft daar nooit een afschrift van gezien en door UPC Nederland wordt ook nu, in deze procedure, daarvan geen kopie overgelegd. Deze overeenkomst is er niet. Voor zover [gedaagde] weet heeft hij nooit meer dan een telefoonlijn besteld en heeft hij daar ook voor betaald. Dit betrof de telefoonlijn met [nummer B] (de tweede telefoonlijn). [gedaagde] is er niet van op de hoogte en ontkent dat er ook een eerste telefoonlijn in werking is geweest. Als dat al juist zou zijn kan het gevorderde bedrag niet betrekking hebben op het gebruik van die lijn over drie dagen in de periode van 7 tot en met 9 juli 2003. [gedaagde] roept de vernietiging in van artikel 3.5 van de algemene voorwaarden van UPC Nederland. Als het om dit soort bedragen gaat en er zoveel onduidelijk is, is die bepaling niet redelijk. Onduidelijk is de fout in het telefoon-modem waar UPC Nederland zich op beroept. Ook kan [gedaagde] zich niet herinneren ooit een factuur te hebben gezien waarop stond dat het om periodiek gebruik van een tweede telefoonlijn ging. Het door UPC Nederland overgelegde bewijs is eigenlijk geen daadwerkelijk bewijs van overeenkomstig telefoongebruik door [gedaagde].

de bevoegdheid Door [gedaagde] is, vóór alle overige weren, een beroep gedaan op de onbevoegdheid van de rechtbank. Ter onderbouwing daarvan heeft [gedaagde] gewezen op de algemene voorwaarden van UPC Nederland, hierna: de algemene voorwaarden. Door [gedaagde] wordt erkend dat die algemene voorwaarden van toepassing zijn. UPC Nederland bestrijdt dat de toepassing van haar algemene voorwaarden leidt tot de onbevoegdheid van de rechtbank. In artikel 17 van de algemene voorwaarden is, voor zover hier van belang, bepaald: 17.2

(....) 17.5 Indien UPC een geschil aan de Geschillencommissie wil voorleggen, moet zij tevoren de Abonnee schriftelijk vragen zich binnen vijf (5) weken uit te spreken of hij/zij daarmee akkoord gaat. UPC dient daarbij aan te kondigen dat zij zich na het verstrijken van voornoemde termijn vrij zal achten het geschil aan de gewone rechter voor te leggen. Gezien de tekst van deze bepalingen valt niet in te zien dat, zoals [gedaagde] stelt, partijen gehouden zijn het onderhavige geschil, met uitsluiting van de rechter, voor te leggen aan Geschillencommissie Telecommunicatie. Uit het bepaalde in artikel 17.2 volgt immers dat partijen geschillen aan die commissie “kunnen” voorleggen. Deze bepaling biedt derhalve partijen de mogelijkheid te kiezen voor geschillenbeslechting door deze commissie terwijl de bevoegdheid van de rechter niet is uitgesloten. De regelingen in de artikelen 17.3 en 17.5, waar [gedaagde] op wijst, bevatten slechts de (formele) voorwaarden waaraan voldaan moet zijn indien een der partijen er voor kiest het geschil ter beslechting aan die commissie voor te leggen. Zo verplicht artikel 17.5 UPC Nederland haar keuze voor deze vorm van geschillenbeslechting ter instemming voor te leggen aan de Abonnee. Ingevolge deze bepaling staat het UPC Nederland vrij om op die keuze terug te komen en het geschil aan de rechter voor te leggen indien de instemming van de abonnee ontbreekt of langer dan vijf weken uitblijft. Dat [gedaagde], zoals hij stelt, het geschil inmiddels aan de Geschillencommissie Telecommunicatie heeft voorgelegd kan, daargelaten of [gedaagde] daarbij de voorwaarden genoemd in de algemene voorwaarden in acht heeft genomen, in dit geval ook niet leiden tot onbevoegdheid van de rechtbank. Gelet op de stellingen van [gedaagde] staat het immers vast dat de onderhavige de zaak reeds door UPC Nederland bij deze rechtbank aanhangig was gemaakt voordat [gedaagde] zijn klacht aan UPC Nederland kenbaar maakte. Er bestond voor UPC Nederland op het moment van dagvaarden dan ook geen reden om eventueel terughoudend te zijn met het aanhangig maken van het geschil bij deze rechtbank of daarover in overleg te treden met [gedaagde]. Voorts sluit de regeling in artikel 17 van de algemene voorwaarden niet uit dat een geschil op enig moment zowel wordt voorgelegd aan de bedoelde geschillencommissie als aan de rechtbank. Uit niets blijkt dat dit tot de onbevoegdheid van een van beide instanties moet leiden. Het voorgaande brengt mee dat het beroep dat [gedaagde] doet op de onbevoegdheid van de rechtbank niet slaagt zodat de rechtbank bevoegd is van het geschil kennis te nemen. de verdere beoordeling UPC Nederland heeft ter comparitie van partijen er op gewezen dat de brief van 28 februari 2006, waar [gedaagde] op wijst, waarin een veel lager bedrag wordt genoemd, niets met het onderhavige geschil te maken heeft en dat dit ook blijkt uit het in de brief genoemde dossiernummer. Nu de betreffende brief inderdaad verwijst naar een ander dossiernummer en [gedaagde] ter comparitie van partijen niet meer heeft gereageerd op de stellingen van UPC Nederland op dit punt, zal de rechtbank het op die brief gebaseerde verweer van [gedaagde] passeren. Uit de in het geding gebrachte stukken blijkt niet UPC Nederland [gedaagde] rauwelijks heeft gedagvaard, nog daargelaten dat [gedaagde] geen gevolgtrekking verbindt aan het veronderstelde rauwelijks dagvaarden. Uit de door [gedaagde] zelf in het geding gebrachte correspondentie met de incassogemachtigde van UPC Nederland blijkt dat [gedaagde] voorafgaand aan de dagvaarding meermalen is gesommeerd om de openstaande bedragen te voldoen. Dit verweer van [gedaagde] wordt dan ook verworpen. UPC Nederland vordert betaling van twee facturen die voornamelijk betrekking hebben op de gebruikskosten voor de zogeheten eerste telefoonlijn met [nummer A]. UPC Nederland stelt dat zij door een technische fout die kosten gedurende de zeventien maanden dat [gedaagde] de beschikking had over die telefoonlijn niet in rekening heeft gebracht en dat zij, coulancehalve, nog slechts van [gedaagde] betaling verlangt voor het gebruik van die telefoonlijn over periode april tot en met 9 juli 2003. De stelling van [gedaagde] dat de vordering slechts betrekking heeft op het gebruik van de eerste telefoonlijn in de periode van 7 tot en met 9 juli 2003 berust dan ook op een verkeerde lezing van de stellingen van UPC Nederland. UPC Nederland heeft voor zowel de factuur van juli als die van augustus 2003 specificaties van de gebruikskosten van die telefoonlijn in het geding gebracht. Het gebruik van deze telefoonlijn is, zo stelt UPC Nederland, geregistreerd door het zogeheten switchmodem dat is aangebracht op de telefoonaansluiting in de woning van [gedaagde]. [gedaagde] betwist dat hij die eerste telefoonlijn heeft besteld en daarover met UPC Nederland een overeenkomst heeft gesloten. [gedaagde] erkent dat hij een overeenkomst heeft gesloten met UPC Nederland voor een telefoonaansluiting maar dit betreft een aansluiting met één telefoonlijn bij welke lijn niet het telefoonnummer hoort voor het gebruik waarvan UPC Nederland betaling van beide facturen vordert. In beginsel kan UPC Nederland slechts betaling van haar facturen verlangen indien vast staat dat partijen de installatie en het gebruik van de betreffende telefoonlijn zijn overeengekomen. Onder omstandigheden kan deze regel uitzondering lijden doch dergelijke omstandigheden zijn gesteld noch gebleken. Gelet op de betwisting door [gedaagde] zal UPC Nederland worden toegelaten te bewijzen dat zij met [gedaagde] een overeenkomst heeft gesloten voor het leveren en verzorgen van een telefoonaansluiting in de woning van [gedaagde] voorzien van twee telefoonlijnen en dat één van die telefoonlijnen het telefoonnummer betreft voor het gebruik waarvan UPC Nederland in deze zaak betaling van de facturen vordert ([nummer A]). Partijen twisten voorts over de vraag of de gespreksregistratie die door UPC Nederland ter onderbouwing van de facturen in het geding is gebracht kan dienen tot bewijs van het gebruik door [gedaagde] van de betreffende telefoonlijn. UPC Nederland heeft gewezen op artikel 3.5 van haar algemene voorwaarden dat luidt: “Voor de bepaling van de hoogte van de bedragen die de Abonnee verschuldigd is, wordt ervan uitgegaan dat de gegevens zoals die blijken uit de boekhouding van UPC juist zijn, behoudens tegenbewijs door de Abonnee.” [gedaagde] heeft de vernietiging van artikel 3.5 ingeroepen aangezien die bepaling niet redelijk is omdat er zoveel onduidelijk is en ook gezien de hoogte van het gevorderde bedrag. Dat een technische fout heeft geleid tot het achterwege laten van facturatie voor het gebruik van die eerste telefoonlijn en dat onduidelijk is hoe dat precies heeft kunnen gebeuren is naar het oordeel van de rechtbank geen omstandigheid die reeds zou moeten leiden tot vernietiging van artikel 3.5 van de algemene voorwaarden. Daarbij is van belang dat ingevolge deze bepaling [gedaagde] de onbeperkte mogelijkheid wordt geboden om tegenbewijs te leveren. Zonder nadere toelichting, die echter ontbreekt, valt voorts niet in te zien dat, zoals [gedaagde] stelt, toepassing van dit artikel bij kleinere bedragen wel redelijk is te achten maar naarmate de gevorderde verbruikskosten hoger zijn, het beding naar redelijkheid geen toepassing meer zou kunnen vinden. Een en ander brengt mee dat, gelet op het bepaalde in artikel 3.5 van de algemene voorwaarden, UPC Nederland de hoogte van hetgeen [gedaagde] mogelijkerwijs voor het gebruik van de eerste telefoonlijn aan haar verschuldigd is in voldoende mate heeft aangetoond met de door haar in het geding gebrachte stukken. [gedaagde] zal in de gelegenheid gesteld worden tegenbewijs daarvan te leveren. Deze bewijslevering is echter pas aan de orde indien UPC Nederland slaagt in het haar in de vorige rechtsoverweging opgedragen bewijs. Voor het overige wordt iedere beslissing aangehouden.

De rechtbank draagt UPC Nederland op te bewijzen dat zij met [gedaagde] een overeenkomst heeft gesloten voor het leveren en verzorgen van een telefoonaansluiting in de woning van [gedaagde] voorzien van twee telefoonlijnen en dat één van die telefoonlijnen het telefoonnummer betreft voor het gebruik waarvan UPC Nederland in deze zaak betaling van de facturen vordert ([nummer A]), bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 17 januari 2007 voor uitlating door UPC Nederland of zij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en / of door een ander bewijsmiddel, bepaalt dat UPC Nederland, indien zij geen bewijs door getuigen wil leveren maar wel bewijsstukken wil overleggen, die stukken direct in het geding moet brengen, bepaalt dat UPC Nederland, indien zij getuigen wil laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden februari tot en met april 2007 direct moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald, bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. P.F.A. Bierbooms in het gerechtsgebouw te Zutphen aan de Martinetsingel 2, bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen, houdt iedere verdere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.A. Bierbooms en in het openbaar uitgesproken op 3 januari 2007.