ECLI:NL:RBZUT:2007:AZ7218

vonnis RECHTBANK ZUTPHEN Sector Civiel – Afdeling Handel zaaknummer / rolnummer: 82738 / KG ZA 06-349 Vonnis in kort geding van 30 januari 2007 in de zaak van 1. [eiser A], 2. [eiser B], beiden wonende te [plaats], gemeente [naam], eisers, procureur mr. C.B. Gaaf, advocaat mr. Y.G.I. Schrader-Verseveld te Zwolle, tegen 1. [gedaagde A], 2. [gedaagde B], 3. [gedaagde C], 4. [gedaagde D], 5. [gedaagde E], 6. [gedaagde F], 7. [gedaagde G], 8. [gedaagde H], allen wonende te [plaats], gemeente [naam] gedaagden, advocaat mr. B.J.C. Pleiter te Amsterdam. Partijen zullen hierna [eisers] en [gedaagden] genoemd worden. 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding - de mondelinge behandeling - de pleitnota van [gedaagden]. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2.1. Bij schriftelijke overeenkomst van 21 december 2005 (hierna: de koopakte) heeft [eisers] van [gedaagden] gekocht de woning aan [adres, woonplaats en gemeente] (hierna: de woning). 2.2. In de koopakte is, voor zover van belang, het volgende opgenomen: "artikel 5 Staat van de onroerende zaak, gebruik 5.1. De onroerende zaak zal aan koper in eigendom worden overgedragen in de staat waarin deze zich bij het tot stand komen van deze overeenkomst bevindt met alle zichtbare en onzichtbare gebreken (...) 5.3. De onroerende zaak zal bij de eigendomsoverdracht de feitelijke eigenschappen bezitten die nodig zijn voor een normaal gebruik: als woonhuis. Indien de feitelijke levering eerder plaatsvindt, zal de zaak op dat moment de eigenschappen bezitten die voor een normaal gebruik nodig zijn. Verkoper staat niet in voor andere eigenschappen dan die voor een normaal gebruik nodig zijn, noch voor de afwezigheid van gebreken die dat normale gebruik belemmeren en die aan koper kenbaar zijn op het moment van het tot stand komen van deze koopovereenkomst. 5.5. Koper heeft het recht voor het passeren van de akte van levering het gekochte van binnen en van buiten te inspecteren (...) artikel 19 Het is koper bekend dat de onroerende zaak meer dan 20 jaar oud is, wat betekent dat de eisen die aan de bouwkwaliteit gesteld mogen worden aanzienlijk lager liggen dan bij nieuwe woningen. In afwijking van artikel 5.3 van deze koopakte en artikel 7:17 lid 1 en 2 BW komt het geheel of ten dele ontbreken van één of meer eigenschappen van de onroerende zaak voor normaal en bijzonder gebruik en het eventueel anderszins niet beantwoorden van de zaak aan de overeenkomst voor rekening en risico van koper." 2.3. Op 15 mei 2006 heeft de notariële overdracht van de woning plaatsgevonden. In artikel 7 van de transportakte, onder het kopje “bijzondere voorwaarden”, is verwezen naar de tekst van artikel 19 van de koopakte met herhaling van de tekst van dat artikel. 2.4. Vanaf eind mei tot en met 12 juli 2006 heeft aannemer [naam] (hierna:[aanmemer]), een schoonzoon van [gedaagden], in opdracht van [eisers] verbouwingswerkzaamheden uitgevoerd aan de woning. 2.5. Op 13 juli 2006 heeft [aanmemer] aan [gedaagden] medegedeeld dat er zich boktor in de balken en de boeien van de woning bevindt. 2.6. Op 17 juli 2006 heeft het in houtverduurzaming gespecialiseerde en gecertificeerde bedrijf Ongediertebestrijding [naam en plaats] (hierna: [bedrijf ongediertebestrijding]) nader onderzoek gedaan, hetgeen heeft uitgewezen dat er sprake is van een aanzienlijke hoeveelheid boktor in het houtwerk van de woning. 2.7. Op 1 september 2006 heeft [bedrijf ongediertebestrijding] een offerte verstrekt aan [eisers] voor het bestrijden van houtaantasters in de woning. In deze offerte staat - onder meer - het volgende vermeld: “Schade/sporen Woning: overstekken (buitenkant) rondom: op meerdere locaties in schrote/boiedelen ernstige huisboktor: uitvliegopeningen, boorgangen en boormeel. Op meerdere locaties zijn de schroten al verwijderd om achterliggend raggelwerk/gordings op boktor aantasting te inspecteren. Ook hierin zit op verschillende plekken huisboktor. Boven: overstek balkon slaapkamer oostzijde in nok: aantasting boktor in schroten. Advies: manluik in deze slaapkamer maken voor inspectie/behandeling. Overstek oostzijde bgg slaapkamer is door verwijdering schroten ook in tweetal gordings boktor aantasting waargenomen. Voor behandeling dient plafond in deze slaapkamer te worden verwijderet. Binnen: veel aftimmering. In het zichtbare hout geen houtaantasting waargenomen. Steekproefsgewijs controle onder dakpannen buitenzijde dak: panlatten/tengels geen houtworm/boktor aangetroffen, wel nat-rot nabij kiel goot weerszijde. Vervanging of herstel is gewenst. Schuur: boktor aantasting in de wandplanken en dragende balkjes dak (2 tal) en deurspijl en dakbeschot op een plaats (rechts) vervangen. Geitenschuur: in tweetal dragende balken huisboktor (vervangen). Op uw vraag of de boktor er al lang(er) heeft gezeten: ja, al tenminste 3 jaar. De cyclus boktor-ei-larve-pop-kever-uitvliegopening is minimaal 3 jaar. De ovale uitvliegopeningen zijn grotendeels ook overgeschilderd (over gelakt), dan wel dichtgestopt. Dit is duidelijk te zien. (...) ” 2.8. De makelaar die [gedaagden] heeft bijgestaan bij de verkoop van de woning heeft per brief van 8 januari 2007 het volgende verklaard aan de advocaat van [gedaagden] omtrent een bezoek aan de woning op 3 november 2006 door deze makelaar (een afvaardiging van) partijen, hun (toenmalige) advocaten en [bedrijf ongediertebestrijding]. “Tijdens dit bezoek heeft [bedrijf ongediertebestrijding] de aantasting aangewezen aan de woning en in de bijgebouwen. (...) Het was eigenlijk een opname van de staat, met een toelichting van [bedrijf ongediertebestrijding]. De uitvliegopeningen die [bedrijf ongediertebestrijding] had gevonden, zijn tevens bekeken. Er waren er ongeveer 4 zichtbaar, bij eentje was te zien dat die ruw was onder de verf, ik denk dat het zaagsel is geweest. Als het dichtgestopt zou zijn geweest, was het glad afgewerkt voordat het geschilderd zou worden. Wij waren het er toen over eens dat er geen gaten waren dichtgestopt. Er zijn foto’s van gemaakt, u kunt het daarop wel zien.” 3.1. [eisers] vordert dat de voorzieningenrechter bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis - samengevat - primair, [gedaagden] hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van een bedrag van EUR 90.000,00 - des dat de een betalende tevens de anderen zullen zijn bevrijd - binnen 14 dagen na dagtekening van het vonnis, subsidiair, een machtiging zal verstrekken aan [eisers] om zelf de herstelwerkzaamheden te (laten) verrichten met hoofdelijke veroordeling van [gedaagden] - des dat de een betalende tevens de anderen zullen zijn bevrijd – om de hieraan verbonden kosten op eerste aangeven van [eisers] aan [eisers] te voldoen. 3.2. [gedaagden] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4.1. De gevorderde voorziening strekt primair tot betaling van een geldsom. Voor toewijzing van een dergelijke vordering in kort geding is slechts dan plaats, als het bestaan en de omvang van de vordering in hoge mate aannemelijk zijn, terwijl voorts uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is en het risico van onmogelijkheid van terugbetaling - bij afweging van de belangen van partijen - aan toewijzing niet in de weg staat. 4.2. [eisers] legt aan zijn vorderingen ten grondslag dat [gedaagden] de schade dient te vergoeden die [eisers] lijdt door de aanwezigheid van een aanzienlijke hoeveelheid boktor in de door [eisers] van [gedaagden] gekochte woning. Beoordeeld dient te worden in hoeverre het aannemelijk is dat de bodemrechter, indien deze verzocht wordt het geschil tussen partijen te beslechten, een dergelijke vordering zal toewijzen. 4.3. Het verweer van [gedaagden] dat op non-conformiteit en toerekenbare tekortkoming in de nakoming gebaseerde vorderingen in een bodemprocedure zullen afstuiten op artikel 19 van de koopakte, treft doel. Voor de uitleg van voormeld artikel uit de koopakte is niet slechts van belang hetgeen uit de tekst zelf blijkt, maar komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs daaraan mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Nu partijen niet hebben gesteld dat zij ten aanzien van voormeld artikel, afgezien van de tekst daarvan, jegens elkaar verklaringen en gedragingen hebben geuit, moet die bepaling worden uitgelegd naar gangbaar spraakgebruik (Gerechtshof Arnhem, 14 november 2006, LJN: AZ6350). Daaruit volgt dat [eisers] uit voormelde bepaling redelijkerwijs heeft moeten afleiden dat de bouwkwaliteit niet voldoet aan de huidige eisen (“het is koper bekend dat de onroerende zaak meer dan 20 jaar oud is, wat betekent dat de eisen die aan de bouwkwaliteit gesteld mogen worden aanzienlijk lager liggen dan bij nieuwe woningen”) en dat elk beroep op non-conformiteit is uitgesloten en dat alle gebreken voor rekening en risico van de koper komen (“In afwijking van artikel 5.3 van deze koopakte en artikel 7:17 lid 1 en 2 BW komt het geheel of ten dele ontbreken van één of meer eigenschappen van de onroerende zaak voor normaal en bijzonder gebruik en het eventueel anderszins niet beantwoorden van de zaak aan de overeenkomst voor rekening en risico van koper”) [eisers] heeft ten slotte niet aangevoerd dat een beroep op deze bepaling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. 4.4. Voor zover [eisers] zijn vorderingen baseert op opzettelijke verzwijging door [gedaagden] van aanwezigheid van boktor in de woning - met ambtshalve aanvulling van rechtsgronden aangemerkt als een beroep op bedrog - kan dit evenmin leiden tot toewijzing van de vorderingen in deze procedure. Er valt in deze procedure – waarin voor nadere bewijslevering geen plaats is - geen verantwoorde inschatting te maken van het oordeel dat de bodemrechter hierover zal geven. [eisers] baseert de gestelde wetenschap van [gedaagden] op het rapport van [bedrijf ongediertebestrijding], waarin staat vermeld dat de boktor er al tenminste 3 jaar heeft gezeten en de vliegopeningen grotendeels zijn overgeschilderd dan wel dichtgestopt. [gedaagden] betwist echter uitdrukkelijk dat zij sporen van boktor heeft gezien. Dat boktorgaten zijn dichtgestopt heeft [gedaagden] bovendien weersproken onder verwijzing naar een brief van de verkopend makelaar van 7 januari 2007 en ter zitting getoonde foto’s. Uit het overlakken van de boktorgaten en de jarenlange aanwezigheid van de boktor in de woning (die weliswaar mede gelet op de bouwtechnische kennis van diverse familieleden van [gedaagden] sterke aanwijzingen in het nadeel van [gedaagden] vormen) kan de gestelde wetenschap van [gedaagden] niet met een voldoende mate van zekerheid worden afgeleid. Er zal derhalve in een bodemprocedure door nadere bewijslevering, door getuigen en mogelijk door deskundigen, dienen te worden vastgesteld of [gedaagden] de aanwezigheid van boktor opzettelijk heeft verzwegen. In deze procedure kan dit verder geen rol spelen. 4.5. De geldvordering zal gelet op al het vorenstaande worden afgewezen. Uit het vorenstaande volgt dat ook de gevorderde machtiging om zelf de herstelwerkzaamheden te verrichten, met veroordeling van [gedaagden] in de kosten hiervan, zal worden afgewezen. Ten overvloede wordt [eisers] wel in overweging gegeven om te beginnen met deze herstelwerkzaamheden. 4.6. [eisers] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagden] worden begroot op: - vast recht EUR 248,00 - overige kosten 0,00 - salaris advocaat 816,00 Totaal EUR 1.064,00 De voorzieningenrechter 5.1. wijst de vorderingen af, 5.2. veroordeelt [eisers] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagden] tot op heden begroot op EUR 1.064,00, 5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. S.A.M. Vrendenbarg-Elsbeek en in het openbaar uitgesproken op 30 januari 2007.?