ECLI:NL:RBZUT:2002:AE1661

RECHTBANK ZUTPHEN SECTOR CIVIEL VOORZIENINGENRECHTER Kort-geding-nummer:45854/KG ZA 02-101 vonnis van : 17 april 2002 Vonnis in kort geding in de zaak van: [eiser], wonende te [woonplaats], eiser bij dagvaarding van 7 maart 2002, procureur: mr. A.M. van Dusseldorp, tegen: 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid HET POSTHUIS II B.V., gevestigd te [woonplaats] 2. [gedaagde 2], wonende te [woonplaats] 3. [gedaagde 3], wonende te [woonplaats], gedaagden, procureur: mr. L. Paulus te [woonplaats]. Eiser wordt hierna mede [eiser] genoemd, gedaagden de BV respectievelijk de beide bestuurders. 1. HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE [eiser] heeft onder overlegging van producties gedaagden gedagvaard tegen de openbare zitting van 3 april 2002. Ter zitting is de vordering nader gespecificeerd. Daar hebben gedaagden onder overlegging van producties geconcludeerd tot afwijzing van het gevorderde met veroordeling van [eiser] in de proceskosten. Partijen hebben hun standpunten, [eiser] aan de hand van een pleitnota, mondeling toegelicht waarna zij vonnis hebben gevraagd. De uitspraak is op heden bepaald.

Binnen het kader van dit kort geding zijn onder meer de navolgende feiten als vaststaand tussen partijen komen te gelden. Deze feiten zijn vastgesteld op grond van stellingen van partijen of ook op grond dat ze blijken uit de tussen partijen onomstreden gebleven inhoud van overgelegde schriftelijke stukken. Uit stellingen van partijen moeten feiten als vaststaand worden afgeleid als ze door de ene partij zijn gesteld en vervolgens door de andere partij zijn erkend of door die partij niet dan wel onvoldoende gemotiveerd zijn weersproken. Overigens draagt de vaststelling van feiten in een kort geding noodgedwongen een voorlopig karakter, omdat de gelegenheid om getuigen te ondervragen en deskundigenbericht in te winnen dan pleegt te ontbreken. Aldus zijn de volgende feiten als vaststaand tussen partijen komen te gelden: 2.1 De oprichting van de BV is voortgevloeid uit een samenwerking van [eiser] als bedrijfsleider en [gedaagde 2] als exploitant met als doel het exploiteren van een restaurant te [woonplaats]. 2.2 In de periode van 1 september 1994 tot eind april 1995 (tijdens de oprichtingsfase en voorbereiding bij de verbouwing van het pand) was [eiser] volgens na te melden vonnis in dienst van Hesta B.V., een vennootschap die behoort tot hetzelfde concern als de BV. Vanaf eind april 1995 was [eiser] in dienst van de BV. 2.3 De arbeidsrelatie tussen partijen is geëindigd omstreeks januari 1997. 2.4 Op 8 april 1997 heeft [eiser] een procedure tegen de BV en Hesta B.V. aanhangig gemaakt tot uitbetaling van het CAO-loon en overwerkgelden. 2.5 Bij vonnis van de kantonrechter te [woonplaats] d.d. 5 september 2001 is de BV veroordeeld om aan [eiser] te betalen een bedrag van f 281.397,12 bruto, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 25% en met de wettelijke rente over het brutobedrag en de verhoging vanaf 8 april 1997 tot de dag der algehele voldoening. 2.6 Voormeld vonnis is op 1 november 2001 aan de BV betekend met bevel tot betaling. 2.7 De BV heeft hoger beroep ingesteld, maar het vonnis was uitvoerbaar bij voorraad verklaard. In de zaak is reeds van grieven gediend. 2.8 Op 6 november 2001 is namens de BV door mr. H. Bosman van Mazars Paardekooper Hoffman meegedeeld dat de BV de vordering niet volledig kan voldoen in verband met een negatief eigen vermogen. 2.9 Sinds 21 december 1994 zijn de heren [bestuurders] indirecte meerderheidsaandeelhouders en enige bestuurders van de BV. 2.10 Op 15 november 2001 is het restaurantbedrijf van de BV verkocht aan mevrouw A. Pletzer te Neumarkt, Oostenrijk, de levensgezellin van gedaagde sub 2. 2.11 Op 19 maart 2002 heeft een bespreking tussen partijen plaatsgevonden waarbij mr. Bosman namens de BV aanwezig was. 3. DE VORDERING, DE GRONDEN EN HET VERWEER 3.1 [eiser] vordert in hoofdzaak dat de voorzieningenrechter bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis gedaagden zal veroordelen om binnen zeven dagen na betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis ter beschikking te stellen: 1. de door de aandeelhouders vastgestelde jaarrekeningen over de jaren 1994 t/m 2000, zonodig met betrekking tot 2000 het niet vastgestelde concept dat aan de publicatiebalans ten grondslag heeft gelegen; 2. bewijs omtrent de ruimte in de aan de vennootschap ter beschikking staande kredietfaciliteiten per heden en per 1 september 2001, de maand waarin het vonnis van de kantonrechter is gewezen; 3. een overzicht van de investeringen die ten laste van de BV zijn gebracht in 1994 en 1995, tenminste zodanig gespecificeerd dat daaruit inzicht ontstaat in de vraag of de investering ten goede is gekomen van de BV dan wel van derden, onder wie de eigenaar van de onroerende zaak, alsmede dat [eiser] daaruit inzicht kan krijgen in de werkelijke waarde van de investeringen per 15 november 2001; 4. een specificatie van de vermogensbestanddelen die op of omstreeks 15 november 2001 aan mevrouw Pletzer zijn verkocht en het bewijs van de wijze waarop de opbrengst is besteed; 5. een overzicht van de kosten die sedert 1994 de erkende normale winstgevendheid van de onderneming negatief hebben beïnvloed alsmede een overzicht van de werkelijk betaalde huur en de werkelijk betaalde beheersvergoedingen. 3.2 Gedaagden hebben gemotiveerd verweer gevoerd waarop zo nodig in het hierna volgende zal worden ingegaan.

4.1 Kern van het geschil is gelegen in de vraag of de BV -die zich jegens [eiser] op betalingsonmacht beroept- verplicht is om [eiser] van haar betalingsonmacht te overtuigen door het afgeven van een zo groot aantal justificatoire bescheiden omtrent haar inkomens- en vermogenspositie als hier wordt verlangd. Het door [eiser] aangehaalde arrest van de Hoge Raad d.d. 20 september 1991, NJ 1992/552 (Tripels/Masson) kan voor de beantwoording van deze vraag als het juridische kader gehanteerd worden. In deze zaak werd beslist dat de schuldenaar in beginsel verplicht is een schuldeiser die een veroordeling tot betaling van een geldsom jegens hem verkreeg, inlichtingen omtrent de inkomens- en vermogenspositie en omtrent voor verhaal vatbare goederen te verschaffen. 4.2 De BV heeft aangevoerd dat zij niet in staat is het door de kantonrechter toegewezen bedrag aan [eiser] te betalen omdat zij een negatief eigen vermogen heeft. Dit is het gevolg van diverse investeringen, de naheffingsaanslagen die zij van de bedrijfsvereniging en de belastingdienst heeft ontvangen en zijn ontstaan in de tijd dat [eiser] bij haar werkzaam was en het feit dat het restaurantbedrijf van de BV is verkocht, zodat er geen inkomsten meer zijn. Zij stelt zich op het standpunt dat tijdens de bespreking van 19 maart 2002 volledige opening van zaken is gegeven en dat zij aan een concurrent van de BV ([eiser] exploiteert namelijk zelf een restaurant in Twello) niet de gehele financiële administratie ter inzage hoeft te geven. 4.3 Gelet op de behandeling ter zitting en de overgelegde bescheiden kan, als onvoldoende gemotiveerd weersproken, worden vastgesteld dat: a. er volgens de bij de Kamer van Koophandel en Fabrieken te [woonplaats] gepubliceerde jaarstukken sprake is van een kredietfaciliteit van 2,3 miljoen gulden die door de huisbankier en de groepsmaatschappijen aan de BV wordt geboden. De toelichting die door de BV ter zitting is gegeven is niet voldoende om aan te nemen dat deze kredietfaciliteit niet aangesproken kan worden; b. het uitgeoefende bedrijf van de BV een normaal winstgevend bedrijf is met een brutomarge van 65%; c. blijkens een verslag van de bespreking op 19 maart 2002 mondjesmaat informatie is verstrekt zonder dat er financiële stukken ter tafel zijn gekomen; d. de BV in 1994 voor een bedrag van f 120.000,-- is gekocht, terwijl het uitgeoefende bedrijf alstoen in een slechte toestand verkeerde; e. de investering in de BV ten goede is gekomen aan de eigenaar van het pand. Het moge zo zijn dat er ter compensatie een aantal jaren door de BV geen huur aan hem is betaald, maar dit wijst er nog niet op dat deze compensatie toereikend is geweest; f. de fiscale afschrijvingen over de jaren 1997-2000 niet corresponderen met de economische noodzakelijke; g. na de betekening van het op 1 november 2001 het restaurantbedrijf op 15 november 2001 aan de levensgezellin van [gedaagde 2] is verkocht voor f. 100.000,--, derhalve voor een lager bedrag dan het bedrijf heeft gekost in 1994; h. de BV niet heeft aangevoerd dat andere schuldeisers evenmin betaald kunnen worden. 4.4 Gelet op het vorenoverwogene is het begrijpelijk dat [eiser] vraagtekens plaatst bij de inkomens- en vermogenspositie van de BV. Dit klemt te meer nu het op zijn minst zeer toevallig is te noemen dat het restaurantbedrijf van de BV ongeveer twee weken na betekening van het veroordelend vonnis is verkocht aan de partner van [gedaagde 2] voor een luttel bedrag en de BV ter zitting heeft toegegeven dat de verkoop is geïnstigeerd door de dreiging van een eventuele executoriale beslaglegging door de deurwaarder. Ten slotte doet het verweer van de BV -dat de gehele financiële administratie niet ter inzage behoeft te worden gegeven aan een concurrent- twijfel rijzen aan de verkoop van het restaurantbedrijf van de BV: [eiser] zou dan de concurrent van mevrouw Pletzer geworden zijn. Gelet op het voorgaande acht de president de voorspelling reëel dat in een bodemprocedure geconcludeerd zal worden tot een schijnverkoop teneinde de claim van [eiser] niet te behoeven te betalen. Dit levert dan een reden op om opening van zaken te geven in de financiële administratie. 4.5.1 Vervolgens dient te worden beoordeeld of de vordering tot inzage/verschaffen van financiële gegevens door de heren [bestuurders] voor toewijzing vatbaar is. [eiser] heeft als juridisch kader voor dit gedeelte van zijn vordering het arrest van de Hoge Raad d.d. 3 april 1992, NJ 1992/411 (Van Waning/Van der Vliet) gebruikt. Hij is van mening dat de heren [bestuurders] persoonlijk aangesproken kunnen worden omdat zij een onrechtmatige daad plegen ten opzichte van hem, nu sprake is van betalingsonwil en niet betalingsonmacht. 4.5.2 De president is van oordeel dat meer nog dan het arrest Van Waning/Van der Vliet hier als uitgangspunt kan dienen het arrest Steins/Textile (Hoge Raad 18 januari 2002, RvdW 2001/19). In het eerstgenoemde arrest wordt de bewijslastregel geformuleerd dat degene die volledige zeggenschap heeft over een vennootschap in kort geding aannemelijk moet maken dat de vennootschap niet in staat is te betalen. Echter: in beginsel kan niemand worden verplicht mee te werken aan het leveren van bewijs en kunnen er slechts sancties verbonden worden aan het niet (willen) leveren van bewijs. In het tweede arrest heeft de Hoge Raad geoordeeld: "Steins, de enige bestuurder (…), heeft zich persoonlijk actief beziggehouden met de onderhavige transactie (…) Het Hof heeft (…) niet onbegrijpelijk geoordeeld dat Steins wist dat onwaarschijnlijk was dat de (…) verschuldigde koopprijs zou worden voldaan. Daarvan uitgaande heeft het Hof geoordeeld dat Steins, gelet op de omstandigheden van het geval een persoonlijk verwijt treft en dat hij aldus een hem persoonlijk toerekenbare onrechtmatige daad jegens Textile heeft gepleegd. Opgevat als zo-even is weergegeven, geeft 's Hofs oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk". 4.5.3 De beide heren [bestuurders] zijn enig bestuurder van de BV. In november 2001 hebben zij het restaurantbedrijf voor een zeer lage prijs verkocht aan de levensgezellin van [gedaagde 2]. Bovendien hebben zij geen medewerking verleend aan het geven van informatie omtrent de door hen verrichte financiële transacties. Door zo te handelen wisten zij dat de BV niet in staat zou zijn de vordering van [eiser] te betalen en hebben zij het verhaal van zijn vordering gefrustreerd. Dit brengt met zich dat de vordering tegen beide bestuurders eveneens voor toewijzing vatbaar is, met dien verstande dat ieder van gedaagden hoofdelijk aansprakelijk is voor nakoming van de verplichting tot inzage althans de verbeurte van de dwangsommen, behoudens later blijkende onmogelijkheid. 4.6 De BV heeft nog aangevoerd dat rekening gehouden dient te worden met een claim die zij heeft tegen [eiser] uit hoofde van naheffingsaanslagen van de bedrijfsvereniging en de belastingdienst, ontstaan door eigenmachtig illegaal handelen van [eiser] als bedrijfsleider. In dit kort geding is deze vordering onvoldoende uit de verf gekomen om aan financiële informatieverstrekking in de weg te staan. Indien de BV van mening is dat dit in mindering dient te komen op de claim die [eiser] jegens haar heeft, zal dit ter sprake dienen te komen bij de procedure die thans bij het Gerechtshof aanhangig is. 4.7 De gevorderde voorziening zal derhalve worden toegewezen. De president zal een maximum aan de te verbeuren dwangsommen verbinden. Dit laat uiteraard onverlet, dat bij voortgaande overtreding van dit kort gedingvonnis oplegging van hogere dwangsommen kan worden gevorderd dan wel hernieuwde oplegging van dezelfde dwangsommen.

De voorzieningenrechter, rechtdoende in kort geding: 1. veroordeelt gedaagden hoofdelijk om binnen zes (6) weken na betekening van dit vonnis aan [eiser] ter beschikking te stellen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van t 500,-- per van 1 tot en met 5 genummerd item per dag met een maximum van t 200.000,--: 1. de door de aandeelhouders vastgestelde jaarrekeningen over de jaren 1994 t/m 2000; 2. bewijs omtrent de ruimte in de aan de vennootschap ter beschikking staande kredietfaciliteiten per heden en per 1 september 2001; 3. een overzicht van de investeringen die ten laste van de BV zijn gebracht in 1994 en 1995, tenminste zodanig gespecificeerd dat daaruit inzicht ontstaat in de vraag of de investering ten goede is gekomen van de BV dan wel van derden, onder wie de eigenaar van de onroerende zaak, alsmede dat [eiser] daaruit inzicht kan krijgen in de werkelijke waarde van de investeringen per 15 november 2001; 4. een specificatie van de vermogensbestanddelen die op of omstreeks 15 november 2001 aan mevrouw Pletzer zijn verkocht en het bewijs van de wijze waarop de opbrengst is besteed; 5. een overzicht van de kosten die sedert 1994 de erkende normale winstgevendheid van de onderneming negatief hebben beïnvloed alsmede een overzicht van de werkelijk betaalde huur en de werkelijk betaalde beheersvergoedingen; 2. veroordeelt gedaagden in de kosten van het geding die voor zover gevallen aan de zijde van [eiser] tot op deze uitspraak worden begroot op t 270,56 wegens verschotten en t 703.36 wegens salaris procureur. 3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 4. wijst af het meer of anders gevorderde. Aldus gewezen door mr. G. Vrieze, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 april 2002 in tegenwoordigheid van mr. S. Kuypers, griffier. SK/GV