ECLI:NL:RBZLY:2006:AY5751

vonnis RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 113910 / HA ZA 05-1308 Vonnis van 21 juni 2006 in de zaak van de stichting STICHTING BARON VAN ITTERSUM FONDS, gevestigd te Heino, eiseres, procureur mr. J. Possel, tegen de stichting STICHTING KINDEROORD SCHAARSHOEK, gevestigd te Wijhe, gedaagde, procureur mr. L.J.A. de Vries. Partijen zullen hierna het fonds en de Schaarshoek genoemd worden. 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 25 januari 2006 - het proces-verbaal van comparitie van 30 maart 2006. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2.1. Bij akte van 11 december 1969 zijn ten behoeve van een aantal aan het fonds in eigendom toebehorende percelen en ten laste van een aantal aan de Schaarshoek in eigendom toebehorende percelen drie erfdienstbaarheden gevestigd. 2.2. Artikel 7a van de akte luidt: "Op deze percelen (wordt) .... geen autodump of dergelijke opslagplaats, geen skelterbaan, pretpark, openbare dancing of andere inrichting, welke in strijd is met de huidige doelstelling van de Schaarshoek...gevestigd of gehouden, luidende de thans voor de Schaarshoek geldende doelstelling: "bevordering van de volksgezondheid door het verschaffen van mogelijkheden tot het leven in de vrije natuur aan in het bijzonder door het Rode Kruis en dergelijke organisaties aan te wijzen kinderen en andere daarvoor in aanmerking komende personen, middels stichting, instandhouding en exploitatie van recreatiecentra, en voorts het verrichten van die handelingen, die daarmee in verband staan of daartoe bevorderlijk kunnen zijn, alles in de ruimste zin" met dien verstande, dat te dezen onder "personen" in voren omschreven doelstelling slechts zijn te verstaan, zij , die in enige relatie staan tot bedoelde kinderen die in het kinderoord verblijven, één en ander behoudens afwijking daarvan met voorafgaande toestemming van het Van Ittersumfonds." 2.3. De akte bepaalt verder in artikel 8 dat de Schaarshoek moet zorgen voor een "deugdelijke" afrastering "...teneinde te voorkomen ...dat kinderen ...ongemerkt op de percelen van het fonds terecht komen". In artikel 9 staat dat de Schaarshoek de percelen slechts mag exploiteren overeenkomstig de in artikel 7a omschreven doelstelling. Artikel 14 tenslotte bepaalt dat overtreding van de artikelen 9 en 7a na voorafgaande ingebrekestelling leidt tot verbeurte van een dadelijk opeisbare en niet voor vermindering vatbare boete van tienduizend gulden voor iedere overtreding, te vermeerderen met eenhonderd gulden voor iedere dag dat de verboden toestand voortduurt. In artikel 15 worden de genoemde boetbedragen geïndexeerd. 2.4. Bij vonnis van 2 juni 1993 is de Schaarshoek veroordeeld tot betaling van een boete aan het fonds omdat zij autobussen op haar terrein had gestald. 2.5. Op 9 en 10 mei 2003 heeft de Schaarshoek op haar terrein een conferentie voor docenten gehouden. Bij brief van 26 mei 2003 heeft het fonds de Schaarshoek wegens overtreding van de erfdienstbaarheden in gebreke gesteld. 2.6. Op 7 april 2005 heeft de Schaarshoek op haar terrein een personeelsfeest gehouden voor ongeveer 40 medewerkers van een (ander) recreatiepark. Bij brief van 8 april 2005 heeft het fonds met verwijzing naar zijn brief van 26 mei 2003 aanspraak gemaakt op een boete van EUR 17.860,78. 2.7. De Schaarshoek had van het fonds niet tevoren toestemming gevraagd voor de evenementen van 9 en 10 mei 2003 en 7 april 2005. Zij heeft de boete niet betaald. 2.8. De afrastering tussen de percelen van de Schaarshoek en het fonds heeft niet steeds voldaan aan de bepalingen van de akte van 11 december 1969. 3.1. Het fonds vordert - samengevat - veroordeling van de Schaarshoek tot betaling van EUR 17.860,78, vermeerderd met rente, een verklaring voor recht dat onder "kinderen" in artikel 7a van de akte d.d. 11 december 1969 slechts zijn te vertsaan personen tot de leeftijd van achttien jaar, veroordeling van de Schaarshoek tot het plaatsen en instandhouden van een deugdelijke afrastering, zulks op straffe van een dwangsom en met veroordeling van de Schaarshoek in de proceskosten. 3.2. De Schaarshoek voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4.1. De Schaarshoek voert primair aan dat het houden van een conferentie en een personeelsfeest, anders dan het fonds stelt, niet in strijd is met de erfdienstbaarheid omdat deze in de akte niet genoemd staan bij de vormen van niet-toegestaan gebruik. Dit verweer faalt want de in de akte gegeven opsomming van niet-toegestane vormen van exploitatie is niet limitatief. Uit de formulering, waaronder die van artikel 9, volgt duidelijk dat al het gebruik strijdig met de uitdrukkelijk vermelde doelstelling is verboden. Anders dan de Schaarshoek aanvoert is het niet nodig dat het om een inrichting van of op het terrein gaat, met andere woorden dat het terrein voor he betreffende gebruik moet zijn ingericht. De doelstelling rept over "kinderen en andere daarvoor in aanmerking komende personen", waarbij die personen enige relatie met de op de Schaarshoek verblijvende kinderen moeten hebben. Dat is niet het geval geweest met de deelnemers aan de conferentie en het personeelsfeest. 4.2. Het subsidiaire verweer van de Schaarshoek is dat de redelijkheid en billijkheid zich verzetten tegen de door het fonds voorgestane uitleg van de akte. Ook dat verweer faalt. De Schaarshoek heeft aangevoerd dat zij voor een goede exploitatie zo nu en dan evenementen als een conferentie en personeelsfeest op haar terrein moet kunnen houden en het fonds heeft aangevoerd dat het net als bij de vestiging van de erfdienstbaarheden het belang van de natuur en cultuurhistorisch landschap op het oog heeft. Hoe dat ook zij, de akte biedt uitdrukkelijk de mogelijkheid van de doelstelling afwijkende aktiviteiten te organiseren als de Schaarshoek voorafgaande toestemming van het fonds vraagt en krijgt. De Schaarshoek heeft voor de conferentie en het personeelsfeest geen toestemming van het fonds gevraagd. Niet gesteld of gebleken is dat het vragen van toestemming zinloos was, bijvoorbeeld omdat het fonds het toch zou hebben geweigerd. Ter comparitie heeft het fonds aangegeven dat het geen bewaar heeft tegen een incidentele van de doelstelling afwijkende aktiviteiten mits maar tevoren toestemming wordt gevraagd. Niet valt in te zien waarom het voor de Schaarshoek te bezwaarlijk is om, voor die incidentele gevallen dat zij wil afwijken van haar doelstelling, tevoren toestemming van het fonds te vragen als het fonds aangeeft die toestemming in incidentele gevallen ook te willen geven. Onder die omstandigheden is er geen sprake van een strijd met de redelijkheid en billijkheid of een onredelijk bewarende erfdienstbaarheid. 4.3. De Schaarshoek voert nog aan dat er redenen zijn de boete te matigen. Zij verwijst daarbij naar hetgeen zij bij haar beroep op de redelijkheid en billijkheid heeft aangevoerd. Weliswaar sluit de akte matiging uitdrukkelijk uit, maar artikel 6:94 lid 3 Burgerlijk Wetboek bepaalt dat een dergelijke uitsluiting nietig is. Als de billijkheid het klaarblijkelijk eist kan de rechtbank de bedongen boete matigen overeenkomstig dat artikel. Allerlei omstandigheden kunnen daarbij een rol spelen. In deze zaak is enerzijds belangrijk dat niet is gesteld of gebleken dat de twee evenementen tot schade of overlast hebben geleid, c.q. dat de belangen die het fonds wil behartigen zijn geschonden. De verhouding tussen boete en schade lijkt daardoor buitensporig. Anderzijds had de Schaarshoek makkelijk tevoren toestemming kunnen vragen en heeft zij al eens eerder in de strijd met de betreffende bepalingen van de akte gehandeld en daardoor een boete verbeurd. Gelet op een en ander matigt te rechtbank de boete tot EUR 5.000,--. 4.4. Het fonds stelt dat in de huidige tijd kennelijk een duidelijker afscheiding wenselijk is en dat de door het fonds in het geding gebrachte foto's duidelijk maken dat de Schaarshoek niet steeds zorgdraagt voor een deugdelijke afrastering. De Schaarshoek voert aan dat de afrastering bij het opmaken van de akte niet overal 1.50 meter hoog was. De huidige afrastering stamt nog uit die tijd. Een redelijke uitleg van de akte vergt niet dat zij de afrastering overal tot 1.50 meter hoogte optrekt. De Schaarshoek erkent dat het een keer is voorgekomen dat de afrastering omver was geworpen, maar dat is al lang en breed hersteld. Zij legt een foto over waaruit dat blijkt. 4.5. Het fonds heeft niet of amper gereageerd op dat laatste verweer van de Schaarshoek en de rechtbank gaat er daarom vanuit dat de afrastering nu wel overal compleet is. De stelling van het fonds dat de Schaarshoek de afrastering overal tot een hoogte van 1.50 meter moet optrekken is, zeker gelet op de daarmee waarschijnlijk gepaard gaande kosten, onvoldoende onderbouwd. Het valt niet in te zien dat de akte van 1969 dat vergt. Het enkele feit dat de Schaarshoek elders, bij het Japiksgat, een hoger hek heeft geplaatst maakt dat niet anders. 4.6. Dat alles betekent dat de rechtbank de vordering onder I tot een bedrag van EUR 5.000,-- zal toewijzen, net als de onder II gevorderde verklaring voor recht. De vordering onder III zal worden afgewezen. Omdat het fonds grotendeels in het gelijk is gesteld, zal de rechtbank de Schaarshoek in de proceskosten veroordelen. Die kosten worden tot op heden begroot op EUR 85,60 aan verschotten EUR 385,-- aan vastrecht EUR 904,-- aan salaris van de procureur ( 2 punten tarief II) EUR 1.374,60 in totaal. De rechtbank 5.1. veroordeelt de Schaarshoek om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan het fonds een bedrag van EUR 5.000,-- ( vijfduizend EURO) te betalen, met de wettelijke rente vanaf 22 april 2005 tot de dag van algehele voldoening; 5.2. verklaart voor recht dat onder "kinderen" als bedoeld in artikel 7a van de akte d.d. 11 december 1969 slechts zijn te verstaan personen tot de leeftijd van achttien jaar; 5.3. veroordeelt de Schaarshoek tot betaling van de aan de zijde van het fonds gemaakt proceskosten, tot op vandaag begroot op EUR 1.374,60; 5.4. verklaart de veroordelingen onder 5.1 en 5.3. uitvoerbaar bij voorraad 5.5. wijst af het meer of anders gevorderde. Dit vonnis is gewezen door mr. M. Zomer en in het openbaar uitgesproken op 21 juni 2006.