ECLI:NL:RBUTR:2012:BX0471

vonnis

RECHTBANK UTRECHT

Sector handel en kanton

Handelskamer

zaaknummer / rolnummer: 309052 / HA ZA 11-1344

Vonnis van 20 juni 2012

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DENTALAIR PRODUCTS NEDERLAND BV,

gevestigd te Dordrecht,

eiseres,

advocaat mr. A.W. van Odijk te Utrecht,

tegen

1. [gedaagde sub 1],

wonende te [woonplaats],

gedaagde,

niet verschenen,

2. [gedaagde sub 2],

wonende te [woonplaats],

gedaagde,

advocaat mr. J.G.C. Scheurink te [vestigingsplaats].

Partijen zullen hierna Dentalair, [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het vonnis in incident van 12 oktober 2011

- het tussenvonnis van 7 december 2011

- het proces-verbaal van comparitie van 5 april 2012.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. Dentalair heeft een groothandel in tandheelkundige benodigdheden. Een van de bestuurders/aandeelhouders van Dentalair is de heer [A] (hierna: [A]). [gedaagde sub 1] is tandarts en [gedaagde sub 2] is investeerder. [gedaagde sub 1] een [gedaagde sub 2] hebben in 2009 het plan opgevat om gezamenlijk een tandheelkundige praktijk in [vestigingsplaats] op te zetten. Die tandheelkundige praktijk heeft later de naam [[praktijk]] gekregen.

2.2. Ten behoeve van de in [vestigingsplaats] op te zetten tandheelkundige praktijk hebben [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] een order geplaatst bij Dentalair voor de levering van apparatuur ter waarde van

€ 288.075,-- inclusief BTW (hierna: de apparatuur van Dentalair). Naar aanleiding daarvan heeft de heer [B], verkoopmanager bij Dentalair (hierna: [B]), op 9 juni 2009 een orderbevestiging gestuurd aan [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2], welke door hen voor akkoord is ondertekend en teruggezonden, met de toevoeging “onder voorbehoud van financiering” (hierna: de orderbevestiging van 9 juni 2009). De orderbevestiging van 9 juni 2009 houdt in beginsel een overeenkomst in tot koop en levering. Dentalair, lid van de Vereniging van Groothandelaren in de Tandheelkundige branche (hierna: VGT), heeft [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] echter ook de mogelijkheid geboden om ter zake van die apparatuur via VGT een lease-overeenkomst te sluiten met BNP Paribas Lease Group BV (hierna: BNP Paribas). In de orderbevestiging staat onder meer het volgende:

“Betalingsconditie

- 50% bij het plaatsen van de order

- 50% telefonisch op de 1e dag van levering

- Bij niet-directe betaling dient binnen 1 maand na ondertekening van de orderbevestiging de leaseaanvraag te zijn ingediend bij de VGT.

- In geval van afwijzing van de leaseaanvraag blijft de geldigheid van de koopovereenkomst onverminderd van kracht en heeft deze afwijzing derhalve geen invloed op de afgesloten overeenkomst en de daaruit voortvloeiende (betaling)verplichtingen.

Levertijd

- Nog nader overeen te komen, in onderling overleg met cliënt en fabrikant.”

2.3. Artikel 2 lid 5 van de algemene voorwaarden van Dentalair, opgesteld door VGT (hierna: de algemene voorwaarden) luidt als volgt:

“Indien er een overeenkomst tot stand is gekomen tussen een leverancier en twee of meer opdrachtgevers zijn deze opdrachtgevers ieder hoofdelijk aansprakelijk voor de nakoming van de uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen.”

2.4. Artikel 14 lid 1 van de algemene voorwaarden luidt als volgt:

“Indien een overeenkomst door de opdrachtgever wordt geannuleerd of als gevolg van een aan de opdrachtgever toe te rekenen oorzaak wordt ontbonden, is de leverancier gerechtigd van de opdrachtgever een schadevergoeding te vorderen, die minimaal 25% van de orderwaarde van de desbetreffende leverantie exclusief BTW beloopt.”

2.5. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hebben via VGT een verzoek ingediend om de apparatuur van Dentalair te leasen van BNP Paribas.

2.6. In een brief van BNP Paribas aan [gedaagde sub 1] van 30 juni 2009 staat het volgende:

“[…] In verband met een financieringsaanvraag voor tandheelkundige apparatuur hebben wij diverse keren getracht u te bereiken met het verzoek om ons terug te bellen. Wij hebben geprobeerd om via […] adviseurs jaarcijfers op te vragen, maar zij zouden geen jaarcijfers van u in bezit hebben. Voor de financiering van tandheelkundige apparatuur, besteld bij Dentalair Products B.V., zouden wij graag de navolgende stukken ter vertrouwelijke inzage wensen te ontvangen:

- ondernemingsplan / begroting van de nieuwe onderneming dan wel volledig jaarrekening van de (overgenomen) praktijk;

- aangifte inkomstenbelasting 2008 van uzelf (2007 indien 2008 niet voorhanden is). […]”

2.7. In verband met het door [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] bij VGT ingediende verzoek verzoek heeft de belastingadviseur van [gedaagde sub 2] op 3 juli 2009 exemplaren van de aangifte inkomstenbelasting 2007 en de concept-aangifte inkomstenbelasting 2008 van [gedaagde sub 2] aan BNP Paribas gestuurd. Enige tijd hierna heeft [gedaagde sub 2] BNP Paribas verzocht om alleen op zijn naam een lease-overeenkomst te sluiten ter zake van de apparatuur van Dentalair. Deze aanvraag is afgewezen omdat [gedaagde sub 2] geen (BIG-geregistreerde) tandarts is.

2.8. Op 2 november 2009 heeft de groothandel in tandheelkundige benodigdheden Oudheusden Dental BV (hierna: Oudheusden Dental) een orderbevestiging gestuurd naar [gedaagde sub 1] voor de levering van tandheelkundige apparatuur aan [[praktijk]] ter waarde van € 104.819,50 exclusief BTW. Deze orderbevestiging is door [gedaagde sub 1] voor akkoord ondertekend en teruggezonden. Eveneens op 2 november 2009 heeft Oudheusden Dental een orderbevestiging gestuurd naar de heer [C], tandarts (hierna: [C]), voor de levering van tandheelkundige apparatuur aan [[praktijk]] ter waarde van € 104.858,80 exclusief BTW. Deze orderbevestiging is door [C] voor akkoord ondertekend en teruggezonden. Op beide orderbevestigingen is [gedaagde sub 2] vermeld als de contactpersoon voor [[praktijk]].

2.9. In een brief van de advocaat van Dentalair van 22 januari 2010, welke aangetekend met bericht van ontvangst is verzonden aan zowel [gedaagde sub 1] als [gedaagde sub 2], staat het volgende:

“[…] Aan u is herhaaldelijk gevraagd om financiële informatie te verstrekken, zowel door de financier BNP Paribas, als door de vertegenwoordiger van cliënte, de heer [B]. Voor wat betreft de specifieke acties van de leasemaatschappij wordt onder andere verwezen naar de door haar aan u toegezonden brief d.d. 30 juni 2009.

Als gevolg van het uitblijven van iedere medewerking door met name de heer [gedaagde sub 1] aan de afwikkeling van de transactie is tot op heden geen enkele voortgang geboekt. De overeenkomst staat evenwel nog steeds onverkort overeind derhalve heeft cliënte mij opdracht gegeven om ter doorbreking van de thans bestaande impasse een sommatie uit te doen gaan waarin u beiden, zowel ieder voor zich als gezamenlijk wordt aangesproken tot nakoming van de door mijn cliënte met u gesloten koopovereenkomst.

SOMMATIE

Uiterlijk binnen 10 dagen na heden dient u ons schriftelijk te bevestigen, dat u alsnog uw volledige medewerking zult verlenen aan de nakoming van de door u met cliënte gesloten overeenkomst d.d. 9 juni 2009. Daarbij dient u tevens opgave te doen van de door u gewenste levertijd van de apparatuur, zodat cliënte uw wensen met de fabrikant kan afstemmen.

Hebt u binnen de gestelde termijn niet zorg gedragen voor ondubbelzinnige en onvoorwaardelijke bevestiging van uw medewerking aan de nakoming van de door u met cliënte gesloten overeenkomst, dan achten wij u namens cliënte definitief in verzuim.

Waarbij wij u er reeds nu op wijzen:

1) De toepasselijke VGT-voorwaarden, waarvan wij ten overvloede een exemplaar bijvoegen, bepalen in artikel 2.5 dat een overeenkomst die tot stand komt tussen een leverancier en twee of meer opdrachtgevers ertoe leidt dat iedere opdrachtgever hoofdelijk aansprakelijk is voor de nakoming van de uit die overeenkomst voortvloeiende verplichtingen.

2) Bij verzuim is cliënte gerechtigd ertoe over te gaan om de met u gesloten overeenkomst te ontbinden. Die ontbinding is dan het gevolg van een aan de opdrachtgever, dat wil zeggen aan u beiden hoofdelijk toe te rekenen oorzaak met als consequentie de toepasselijkheid van het bepaalde in artikel 14.1 van de VGT-voorwaarden.

Die bepaling houdt in, dat u aan mijn cliënte een schadevergoeding verschuldigd bent. die minimaal 25% van de orderwaarde van de desbetreffende leverantie exclusief BTW beloopt. In dit geval gaat het om een bedrag groot 25% x € 242.079,83 = € 60.519,95.

[…]”

2.10. In een brief van de advocaat van Dentalair van 6 mei 2010, welke aangetekend met bericht van ontvangst is verzonden aan zowel [gedaagde sub 1] als [gedaagde sub 2], staat het volgende:

“[…] Op de door ons namens cliënte verzonden sommatie d.d. 22 januari 2010, die u op 25 januari 2010 in ontvangst hebt genomen, hebt u op geen enkele wijze gereageerd. Derhalve staat thans definitief vast dat u in verzuim bent.

Gelet op dit verzuim ga ik hierdoor namens cliënte over tot ontbinding van de met u gesloten overeenkomst. De hieruit voortvloeiende consequenties hebben wij u in onze sommatie van 22 januari jl. reeds uitdrukkelijk voorgehouden.

Ingevolge de toepasselijke VGT-voorwaarden bent u 25% van de orderwaarde van de gekochte goederen exclusief BTW verschuldigd, dat wil zeggen een bedrag van € 60.519,95. Wij sommeren u om er binnen 10 dagen na heden zorg voor te dragen dat laatstgenoemd bedrag […] is overgemaakt op onze derdengeldenrekening […].”

2.11. Noch [gedaagde sub 1] noch [gedaagde sub 2] heeft op de sommatie van Dentalair van 6 mei 2010 gereageerd.

2.12. De apparatuur van Oudheusden Dental, met een totale waarde van € 209.678,30 exclusief BTW, is in mei 2010 in [[praktijk]] geïnstalleerd. Met betrekking tot de door Oudheusden Dental geleverde apparatuur is een lease-overeenkomst gesloten met Siemens Lease BV (hierna: Siemens Lease).

2.13. In juni 2010 is de tandheelkundige praktijk van [[praktijk]] geopend. In die praktijk, die wordt geleid door [gedaagde sub 2], is sinds de opening een tandarts met de Roemeense nationaliteit werkzaam. [gedaagde sub 1] en [C] zijn nooit als tandarts werkzaam geweest in [[praktijk]]. [D], mondhygiëniste met een praktijk in Rotterdam (hierna: [D]), heeft van juni 2010 tot september 2011 parttime gewerkt in [[praktijk]].

2.14. Op 31 december 2009 heeft Dentalair een orderbevestiging aan [D] gestuurd voor een bestelling van een speekselzuiger, handschoenen en cups voor een totaalprijs van € 117,45. Op 29 januari 2010 heeft Dentalair een orderbevestiging aan [D] gestuurd voor een bestelling van tandheelkundige pasta, polijstmiddel, afzuigers en mondmaskers voor een totaalprijs van € 92,56.

2.15. In de periode van 30 juni 2010 tot en met 31 december 2010 heeft [D] een groot aantal kleine tandheelkundige producten ter waarde van € 21.841,41 besteld bij Dentalair. Op een aantal van de daarmee verband houdende orderbevestigingen staat: “T.b.v. [[praktijk]]”, “Ref [[praktijk]]” of “(praktijk [vestigingsplaats])”.

2.16. In een rapport van Van Noord Accountants & Belastingadviseurs Drechtsteden BV (hierna: het accountantsrapport) staat het volgende:

“[…] Opdracht

Wij hebben de verantwoording, opgesteld door de Nederlandse Vereniging van Groothandelaren in de Tandheelkundige Branche, zoals hieronder weergegeven gecontroleerd.

Samengevatte opgave ‘winstderving als gevolg van annulering van de orde tussen Dentalair Products Nederland BV (opdrachtnemer) en [[praktijk]] (opdrachtgever) d.d. 9 juni 2009’:

Orderbedrag € 242.080

Inkoopprijs € 150.708 -/-

Marge € 91.372

De genoemde bedragen zijn exclusief omzetbelasting.

Deze verantwoording is opgesteld onder verantwoordelijkheid van de leiding van den Nederlandse Vereniging van Groothandelaren in de Tandheelkundige Branche in samenwerking met de medewerkers van Dentalair products Nederland BV. Het is onze verantwoordelijkheid een assurance-rapport inzake deze verantwoording te verstrekken.

Werkzaamheden

Wij hebben onze controle verricht in overeenstemming met Nederlands recht. Dienovereenkomstig dienen wij onze controle zodanig te plannen en uit te voeren, dat een redelijke mate van zekerheid wordt verkregen dat de opgave geen afwijkingen van materieel belang bevat. Een controle omvat onder meer een onderzoek door middel van deelwaarnemingen van de relevante gegevens.

Wij zijn van mening dat de door ons verkregen controle-informatie voldoende en geschikt is als basis voor ons oordeel.

Oordeel

Wij zijn van oordeel dat de verantwoording, zoals opgesteld onder leiding van de Nederlandse Vereniging van Groothandelaren in de Tandheelkundige Branche en samengevat opgenomen in deze verklaring, de gegevens juist weergeeft. […]”

3.1. Dentalair vordert dat de rechtbank, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis, [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hoofdelijk veroordeelt:

1. primair: tot betaling van schadevergoeding ter hoogte van € 91.372,--, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, althans met de wettelijke rente, vanaf 2 februari 2010 tot de dag der algehele voldoening, althans,

subsidiair: tot betaling van de contractuele boete van € 60.519,95, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, althans met de wettelijke rente, vanaf 2 februari 2010 tot de dag der algehele voldoening,

2. tot betaling van € 2.842,-- als vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten,

3. tot vergoeding van de proceskosten, alsmede van de nakosten, beiden te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na de datum van het te wijzen vonnis, althans vanaf 14 dagen na de datum van betekening van het te wijzen vonnis.

3.2. Aan haar vorderingen legt Dentalair ten grondslag dat zij de overeenkomst rechtsgeldig heeft ontbonden en dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hoofdelijk verplicht zijn tot vergoeding van haar schade die een gevolg is van die ontbinding, althans tot betaling van de contractuele boete (14 lid 1 van de algemene voorwaarden). De ontbinding is volgens Dentalair gevolgd op een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de verplichtingen van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2], doordat zij niet de vereiste medewerking hebben verleend aan de uitvoering van de overeenkomst. Subsidiair betoogt Dentalair dat artikel artikel 6:23 Burgerlijk Wetboek (BW) van toepassing is.

3.3. [gedaagde sub 1] is niet in dit geding verschenen en tegen hem is verstek verleend. [gedaagde sub 2] voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring van Dentalair, althans tot afwijzing van haar vorderingen, met veroordeling (uitvoerbaar bij voorraad) van Dentalair in de proceskosten. [gedaagde sub 2] voert de volgende verweren:

- Dentalair handelt in strijd met de redelijkheid en billijkheid door [gedaagde sub 2] te dagvaarden omdat [B] en [A] tegen [gedaagde sub 2] hebben gezegd dat hij niet zou worden gedagvaard

- het financieringsvoorbehoud is een opschortende voorwaarde, zodat geen rechtsgeldige overeenkomst tot stand is gekomen

- voor zover het financieringsvoorbehoud een ontbindende voorwaarde inhoudt heeft [gedaagde sub 2] die ontbindende voorwaarde kunnen inroepen: [gedaagde sub 2] heeft volledig voldaan aan de op hem rustende inspanningsverbintenis en Dentalair kan geen beroep doen op artikel 6:23 BW

- voor zover sprake is van een ontbindende voorwaarde en wordt geoordeeld dat [gedaagde sub 2] niet aan zijn inspanningsverplichting heeft voldaan: [gedaagde sub 2] kan niet op grond van wanprestatie worden aangesproken omdat hij geen BIG-registratie heeft en zonder medewerking van [gedaagde sub 1] nooit een financiering had kunnen krijgen

- Dentalair handelt in strijd met de redelijkheid en billijkheid door ten aanzien van [gedaagde sub 2] een beroep te doen op artikel 2 lid 5 van de algemene voorwaarden (hoofdelijke aansprakelijkheid)

- Dentalair heeft niet voldaan aan haar schadebeperkingsplicht

- Dentalair heeft geen recht op schadevergoeding boven een bedrag van € 60.519,95 omdat partijen niet zijn overeengekomen dat Dentalair aanvullende schadevergoeding kan vorderen

- Dentalair heeft niet aangetoond dat haar schade € 91.372,-- bedraagt

- Artikel 14 lid 1 van de algemene voorwaarden bevat een boetebeding zoals bedoeld in artikel 6:91 BW en de boete moet op grond van artikel 6:94 BW worden gematigd omdat toepassing van het boetebeding in dit geval tot een buitensporig resultaat leidt

- de vordering tot vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten moeten worden afgewezen

- de vordering tot vergoeding van wettelijke handelsrente moet worden afgewezen

- wettelijke rente kan pas worden toegewezen vanaf 16 mei 2010

3.4. Op de stellingen van Dentalair en [gedaagde sub 2] wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Algemene voorwaarden

4.1. In het vonnis in incident van 12 oktober 2011 heeft de rechtbank beslist dat de algemene voorwaarden van Dentalair van toepassing zijn op de overeenkomst tussen Dentalair enerzijds en [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] anderzijds. Ook heeft de rechtbank in dat tussenvonnis het beroep op vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden verworpen. Die beslissingen worden in dit vonnis mede tot uitgangspunt genomen.

Beroep op rechtsverwerking

4.2. Het meest verstrekkende verweer van [gedaagde sub 2] houdt in dat Dentalair handelt in strijd met de redelijkheid en billijkheid door [gedaagde sub 2] te dagvaarden, omdat [B] en [A] met [gedaagde sub 2] hebben afgesproken dat hij niet zou worden gedagvaard. Dit verweer, dat neerkomt op een beroep op rechtsverwerking, slaagt niet.

4.3. Volgens [gedaagde sub 2] wordt de door hem aangevoerde afspraak bevestigd door de omstandigheid dat hij vanaf eind 2009 bestellingen bij Dentalair heeft geplaatst. Hieruit volgt dat die afspraak niet later dan eind 2009 moet zijn gemaakt. Dit vindt echter geen steun in de twee sommatiebrieven van Dentalair, die na eind 2009 zijn verstuurd (22 januari 2010 en 6 mei 2010, zie 2.9 en 2.10). Ook is niet gesteld of gebleken dat [gedaagde sub 2] een afspraak om hem niet te dagvaarden schriftelijk (per brief, e-mail of fax) aan Dentalair heeft bevestigd, terwijl het schriftelijk vastleggen door [gedaagde sub 2] van een dergelijke, voor hem belangrijke, afspraak voor de hand had gelegen. Overigens is het niet geloofwaardig dat de bestellingen die [D] op 31 december 2009 en 29 januari 2010 bij Dentalair heeft geplaatst (zie 2.14), bestemd waren voor [[praktijk] 1]. De praktijk van [gedaagde sub 2] ([[praktijk]]) is immers pas in juni 2010 geopend, terwijl [D] in december 2009/januari 2010 (maar ook daarvoor en daarna) haar eigen praktijk had in Rotterdam. Voorts bevatten de aan [D] gerichte orderbevestigingen van 31 december 2009 geen verwijzing naar [[praktijk]/de praktijk in [vestigingsplaats], zoals wel het geval is op een aantal orderbevestigingen vanaf 30 juni 2010 (zie 2.15).

Vordering tot vergoeding van schade na ontbinding

4.4. Dentalair vordert primair dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hoofdelijk worden veroordeeld tot vergoeding van haar schade ter hoogte van € 91.372,--. Volgens Dentalair lijdt zij deze schade doordat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] niet de vereiste medewerking hebben verleend aan de uitvoering van de overeenkomst, als gevolg waarvan Dentalair de overeenkomst bij brief van 6 mei 2010 heeft ontbonden. De rechtbank overweegt hierover het volgende.

4.5. In de orderbevestiging van 9 juni 2009 is opgenomen dat de levertijd voor de apparatuur van Dentalair nog nader zou worden overeengekomen (zie 2.2). Tot een afspraak over de datum van levering is het niet gekomen, zodat ook het moment van opeisbaarheid van de vordering van Dentalair op [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] tot betaling van de koopsom niet door partijen is bepaald. Artikel 6:80 lid 1 aanhef en onder c BW bepaalt dat de gevolgen van niet-nakoming reeds intreden voordat de vordering opeisbaar is, indien de schuldeiser goede gronden heeft te vrezen dat de schuldenaar in de nakoming zal tekortschieten en deze niet voldoet aan een schriftelijke aanmaning met opgave van die gronden om zich binnen een bij die aanmaning gestelde redelijke termijn bereid te verklaren zijn verplichtingen na te komen. In de aanmaning moeten de gronden van vrees worden vermeld (Memorie van Antwoord II, Parlementaire Geschiedenis (Parl. Gesch.), blz. 281. Antwoordt de schuldenaar niet of niet bevestigend, dan kan de schuldenaar de gevolgen van niet-nakoming inroepen, zie de Toelichting Meijers (T-M), Parl. Gesch., blz. 277. Omdat van opeisbaarheid nog geen sprake is, behoeft aan de eis van verzuim niet te zijn voldaan. Tot de gevolgen van niet-nakoming behoren het recht van de schuldeiser om de overeenkomst te ontbinden zonder nadere ingebrekestelling (T-M, Parl. Gesch., blz. 277) en, indien de niet-nakoming toerekenbaar is, het recht tot vordering van schadevergoeding op de voet van artikel 6:277 BW (T-M, Parl. Gesch., blz. 276 noot 2). Vergoeding van vertragingsschade is pas mogelijk vanaf het tijdstip van opeisbaarheid (artikel 6:80 lid 2).

4.6. De orderbevestiging van 9 juni 2009, waarop de bestelling van de apparatuur van Dentalair is bevestigd, is door [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] ondertekend met de aantekening “onder voorbehoud van financiering”. In die orderbevestiging is bepaald dat bij niet directe betaling binnen een maand na ondertekening van de orderbevestiging, de leaseaanvraag moet zijn ingediend bij VGT. Indien zij niet zouden kiezen voor rechtstreekse betaling, rustte op [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] dan ook de verplichting om zich in te spannen om met BNP Paribas een lease-overeenkomst te sluiten. Na indiening van hun daartoe strekkende verzoek heeft BNP Paribas [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] verzocht financiële/fiscale documentatie te verstrekken. [gedaagde sub 2] heeft aan dat verzoek voldaan, [gedaagde sub 1] niet. [gedaagde sub 1] was hierna telefonisch onbereikbaar voor BNP Paribas en ook op de brief van BNP Paribas van 30 juni 2009 (zie 2.6) heeft [gedaagde sub 1] niet gereageerd.

4.7. Uit de brief van 22 januari 2010 van (de advocaat van) Dentalair blijken de vrees van Dentalair dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] geen lease-overeenkomst met BNP Paribas meer wensten aan te gaan en dus ook dat zij de apparatuur niet meer tegen betaling wensten af te nemen, en de gronden voor die vrees. Immers, in die brief zijn [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2]:

- er op gewezen dat [gedaagde sub 1] herhaaldelijk door BNP Paribas en [B] is gevraagd om financiële informatie te verstrekken, en dat als gevolg van het uitblijven van iedere medewerking door [gedaagde sub 1] tot dat moment geen enkele vooruitgang is geboekt bij de afwikkeling van de transactie

- gesommeerd om binnen 10 dagen te bevestigen dat zij alsnog volledige medewerking zouden verlenen aan de nakoming van de overeenkomst

- er op gewezen dat Dentalair bij het uitblijven van een dergelijke bevestiging gerechtigd zou zijn de overeenkomst te ontbinden en dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hoofdelijk aansprakelijk zouden zijn voor schade van Dentalair.

4.8. De door Dentalair aan [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] gestelde termijn van 10 dagen om mee te delen dat zij alsnog zouden meewerken aan de totstandkoming van een lease-overeenkomst is redelijk. Noch [gedaagde sub 1] noch [gedaagde sub 2] heeft op die sommatie gereageerd. Het voorgaande brengt mee dat Dentalair gerechtigd was de overeenkomst te ontbinden.

4.9. Artikel 2:277 BW bepaalt dat wanneer een overeenkomst wordt ontbonden, de partij wier tekortkoming een grond voor ontbinding heeft opgeleverd, verplicht is haar wederpartij de schade te vergoeden die deze leidt doordat ontbinding van de overeenkomst plaatsvindt. De stelling van [gedaagde sub 2], dat Dentalair geen recht heeft op schadevergoeding omdat niet is overeengekomen dat Dentalair schadevergoeding kan vorderen voor zover de schade van Dentalair hoger is dan 25% van het orderbedrag (artikel 14 lid 1 van de algemene voorwaarden, zie 2.4), is dus onjuist.

4.10. [gedaagde sub 2] neemt het standpunt in dat hij niet kan worden verplicht de schade van Dentalair te vergoeden omdat hij geen BIG-registratie heeft en zonder medewerking van [gedaagde sub 1] nooit een financiering had kunnen krijgen. Dit standpunt, dat erop neerkomt dat het causaal verband ontbreekt tussen de tekortkoming in de nakoming en de schade van Dentalair, faalt.

De verplichting om zich in te spannen teneinde een lease-overeenkomst met BNP Paribas te sluiten rustte immers op [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] gezamenlijk, terwijl niet is gesteld of gebleken dat wanneer [gedaagde sub 1] wel de vereiste stukken aan BNP Paribas had verstrekt, geen lease-overeenkomst tussen die bank enerzijds en [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] anderzijds tot stand zou zijn gekomen.

4.11. In artikel 2 lid 5 van de algemene voorwaarden is bepaald dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de nakoming van de uit de overeenkomst met Dentalair voortvloeiende verplichtingen (zie 2.3). Een redelijke uitleg van die bepaling brengt mee dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] ook hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade van Dentalair als gevolg van de ontbinding van de overeenkomst, voor zover zij toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van die overeenkomst.

4.12. Het standpunt van [gedaagde sub 2], dat Dentalair in strijd met de redelijkheid en billijkheid handelt door ten aanzien van hem een beroep te doen op artikel 2 lid 5 van de algemene voorwaarden, wordt verworpen. Op verzoek van [gedaagde sub 2] heeft [gedaagde sub 1] begin november 2009, dus vijf maanden na het sluiten van de overeenkomst met Dentalair, bij Oudheusden Dental apparatuur besteld die vergelijkbaar is met de apparatuur van Dentalair. Die door [gedaagde sub 1] bestelde apparatuur was bestemd voor de praktijk van [[praktijk]]. Ook [C] heeft op verzoek van [gedaagde sub 2] een dergelijke bestelling bij Oudheusden Dental geplaatst. De door [gedaagde sub 1] en [C] bestelde apparatuur, waarvoor in totaal ruim € 32.400,-- (exclusief BTW) minder is betaald dan de prijs die [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] met Dentalair zijn overeengekomen, is gefinancierd door middel van een lease-overeenkomst met Siemens Lease en is in mei 2010 in de praktijk van [[praktijk]] geïnstalleerd. De aanvankelijke stelling van [gedaagde sub 2], dat hij na juni 2009 gebrouilleerd is geraakt met [gedaagde sub 1] en hem niet meer kon bereiken, is in het licht van de door [gedaagde sub 1] begin november 2009 geplaatste order ongeloofwaardig. Dit geldt ook voor het standpunt dat [gedaagde sub 2] later, tijdens de comparitie, heeft ingenomen dat inhoudt dat hij [gedaagde sub 1] meerdere malen heeft gevraagd om in verband met het verzoek tot het sluiten van een lease-overeenkomst stukken aan BNP Paribas te verstrekken. Gelet op het voorgaande is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar dat Dentalair een beroep doet op artikel 2 lid 5 van de algemene voorwaarden.

4.13. [gedaagde sub 2] voert aan dat Dentalair niet heeft gesteld dat zij heeft voldaan aan haar schadebeperkingsplicht. Volgens [gedaagde sub 2] is het aannemelijk dat Dentalair de apparatuur aan een derde had kunnen verkopen om op die manier schadebeperkend op te treden. De rechtbank begrijpt dit verweer zo, dat Dentalair een op haar rustende schadebeperkingsplicht heeft geschonden door de apparatuur niet aan een derde te verkopen, dat dit eigen schuld oplevert (artikel 6:101 BW) en dat de schade van Dentalair daarom geheel voor eigen rekening komt. Dit betoog houdt geen stand. Dentalair het zich niet uitgelaten over de vraag of zij de apparatuur inmiddels aan een derde heeft verkocht, maar aangezien de onderneming van Dentalair gericht is op het verkopen van dergelijke apparatuur gaat de rechtbank er vanuit dat Dentalair in ieder geval heeft geprobeerd de eerder aan [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] verkochte apparatuur aan een derde te verkopen. Als dat niet gelukt is, is het evident dat zij schade heeft geleden door de weigering van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] om die apparatuur af te nemen. De schade bestaat in dat geval uit haar gederfde winst.

4.14. Indien er veronderstellenderwijs vanuit wordt gegaan dat Dentalair de apparatuur wel aan een derde heeft verkocht geldt ten overvloede het volgende. De door Dentalair aan [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] verkochte apparatuur betreft geen unieke zaken, maar apparatuur die door Dentalair van een fabrikant wordt gekocht. Door de weigering van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] om de apparatuur af te nemen kon Dentalair uiteindelijk dan ook één transactie minder afronden dan zonder die weigering. Dentalair lijdt ook in dat geval schade ter hoogte van de winst die zij gemaakt zou hebben op de transactie die niet is doorgegaan. Voor voordeelstoerekening (artikel 6:100 BW) is dan geen plaats. De schade van Dentalair is een gevolg van de, op de tekortkoming van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] gebaseerde ontbinding, terwijl het voordeel dat is gerealiseerd door behaalde winst in het kader van een later gesloten overeenkomst met een derde, het gevolg is van haar eigen inspanningen. Het voordeel dat is behaald uit de verkoop aan een derde vloeit dus niet voort uit een zelfde gebeurtenis in zin van voornoemd artikel (zie Hoge Raad 10 juli 2009, NJ 2011, 43).

4.15. Dentalair betoogt dat haar schade (gederfde winst) van € 91.372,-- bestaat uit het verschil tussen de verkoopprijs van € 242.080,-- exclusief BTW en haar inkoopprijs van

€ 150.708,-- exclusief BTW. Ter onderbouwing daarvan heeft zij het accountantsrapport overgelegd (zie 2.16). [gedaagde sub 2] neemt het standpunt in dat het niet aannemelijk dat de kosten van Dentalair bij uitvoering van de overeenkomst alleen zouden hebben bestaan uit de inkoopprijs van de goederen. Volgens [gedaagde sub 2] moeten ter bepaling van de gederfde winst behalve de inkoopprijs ook andere (arbeids)kosten, zoals die van aflevering en montage van de apparatuur, op de verkoopprijs in mindering worden gebracht. Naar aanleiding van dit verweer heeft Dentalair ter comparitie aangevoerd dat de kosten van aflevering en montage doorlopende, indirecte kosten zijn die geen betrekking hebben op de overeenkomst met [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2].

4.16. Uit de stellingen van partijen volgt dat de gederfde winst van Dentalair volgens hen moet worden bepaald aan de hand van de variabele kostprijsberekeningsmethode. Nu deze methode niet ongebruikelijk is zal de rechtbank uitgaan van die methode ter vaststelling van de schade van Dentalair.

4.17. Terecht voert [gedaagde sub 2] aan dat uit het accountantsrapport niet blijkt dat de inkoopprijs is gecontroleerd aan de hand van de inkoopfacturen van Dentalair. Dentalair dient de inkoopfacturen dan ook bij akte in het geding te brengen. In haar akte dient Dentalair ook nader te onderbouwen waarom de (arbeids)kosten van aflevering en montage niet als variabele maar als vaste kosten moeten worden beschouwd. In verband hiermee dient Dentalair inzicht te geven in de opbouw en hoogte van haar kosten en concreet aan te geven om welke redenen de aan de gederfde omzet toe te rekenen kosten niet konden worden bespaard. [gedaagde sub 2] zal hierop bij antwoordakte mogen reageren.

4.18. Aangezien de uitkomst van de schadevaststelling ook van belang is in het kader van de beoordeling van de vorderingen van Dentalair op [gedaagde sub 1], zal de rechtbank de uiteindelijke beoordeling van de schade van Dentalair na aktewisseling tussen Dentalair en [gedaagde sub 2] betrekken in de zaak van Dentalair tegen [gedaagde sub 1]. Dat betekent dat in laatstgenoemde zaak nog geen eindvonnis wordt gewezen.

4.19. Alle overige beslissingen zullen worden aangehouden.

De rechtbank

5.1. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van woensdag 18 juli 2012 voor het nemen van een akte door Dentalair over hetgeen is vermeld onder 4.17,waarna [gedaagde sub 2] op de rol van vier weken daarna een antwoordakte kan nemen,

5.2. houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.K.J. van den Boom en in het openbaar uitgesproken op 20 juni 2012.