ECLI:NL:RBUTR:2011:BQ9831

RECHTBANK UTRECHT

Sector Civiel

Kantonrechter

Locatie Utrecht

zaaknummer: 733143 UC EXPL 11-1113 MT/4253

vonnis d.d. 22 juni 2011

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Direct Pay Services B.V.,

gevestigd te Barendrecht,

verder ook te noemen Direct Pay,

eisende partij,

gemachtigde: Webcasso B.V.,

tegen:

[gedaag[gedaagde],

wonende te [woonplaats],

verder ook te noemen [gedaagde],

gedaagde partij,

gemachtigde: mr. R.P. Sijbrandij.

1. Het verloop van de procedure

De kantonrechter verwijst naar het tussenvonnis van 30 maart 2011.

Partijen hebben voorafgaand aan de comparitie nog stukken in het geding gebracht.

De comparitie is gehouden op 20 mei 2011. Daarvan is aantekening gehouden.

Hierna is uitspraak bepaald.

2. Het geschil en de beoordeling daarvan

In conventie en reconventie

2.1. Direct Pay vordert veroordeling van [gedaagde] tot betaling van € 71,69 aan openstaande facturen over de maanden april tot en met juni 2010, € 1,51 aan rente tot 10 januari 2011, € 37,00 aan buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 110,20 met ingang van 10 januari 2011 en met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van deze procedure.

Zij legt aan haar vordering ten grondslag dat [gedaagde] toerekenbaar tekort geschoten is in de nakoming van haar betalingsverlichtingen voortvloeiend uit de tussen [gedaagde] en Beyond Beauty B.V. (verder: Beyond Beauty) gesloten overeenkomst.

Bij akte van cessie van 6 april 2010 heeft Beyond Beauty haar vordering aan Direct Pay gecedeerd.

2.2. [gedaagde] voert in conventie gemotiveerd verweer. Op dit verweer wordt voor zover voor de beoordeling van dit geschil hierna teruggekomen. In reconventie vordert [gedaagde] te verklaren voor recht dat de handelswijze van Beyond Beauty ten overstaan van [gedaagde] onrechtmatig is en Beyond Beauty te veroordelen tot betaling van de door [gedaagde] geleden schade, begroot op € 381,99 aan advocaatkosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van het in deze te wijzen vonnis en met veroordeling van Beyond Beauty in de kosten van deze procedure.

2.3. De kantonrechter overweegt als volgt.

In conventie

2.4. Direct Pay stelt dat [gedaagde] met Beyond Beauty telefonisch op 25 februari 2010 een overeenkomst is aangegaan tot levering van vitaminepillen. Deze overeenkomst houdt volgens Direct Pay in dat door Beyond Beauty aan [gedaagde] een proefzending (éénmalige kosten € 6,90) zou worden toegezonden, en vervolgens ieder kwartaal een vervolgzending (kosten € 23,90 per maand). Zij stelt dat aan [gedaagde] gezonden is: één proefzending en een vervolgzending.

[gedaagde] erkent dat zij in februari 2010 een overeenkomst met Beyond Beauty is aangegaan. Zij heeft op 9 maart 2010 € 6,90 betaald voor het proefpakket, maar heeft geen enkele zending van Beyond Beauty ontvangen. Beyond Beauty is vervolgens wel gestart met het automatisch afschrijven van de maandelijkse betaling van € 23,90. [gedaagde] heeft deze automatische betaling direct laten stopzetten en de reeds afgeschreven termijnen van € 23,90 gestorneerd.

2.5. Bij brief van 17 juni 2010 heeft [gedaagde] aan Beyond Beauty geschreven dat zij geen enkele zending van Beyond Beauty heeft ontvangen en daarom de betalingen heeft stopgezet. Verder heeft zij geschreven:

“(…)

Het niet sturen van producten is contractbreuk van uw kant en ik zie mij dan ook op geen enkele manier verplicht iets aan u te voldoen.

(…)

Mijn eis is dan ook als volgt: ik wil dat u de openstaande betalingen laat verwijderen uit het systeem, mij geen herinneringen meer stuurt en hiervan binnen twee weken een schriftelijke bevestiging aan mij verstrekt.”

2.6. [gedaagde] is consument. Van belang is dat de overeenkomst tot stand is gekomen via telefonische verkoop en is te kwalificeren als een overeenkomst op afstand. Hierdoor is het regime van de artikelen 7:46a tot en met 7:46j BW van toepassing. Voor een dergelijke overeenkomst geldt dat de verkoper 30 dagen na de bestelling door de klant het product aan de klant dient te leveren. Doet hij dit niet, dan treedt verzuim aan de zijde van de verkoper op (artikel 7:46f BW).

[gedaagde] heeft betwist enig pakket van Beyond Beauty te hebben ontvangen. Het ligt op de weg van Direct Pay te bewijzen dat [gedaagde] de pakketten heeft ontvangen. Ter onderbouwing van haar stelling heeft Direct Pay aangeboden de pakbonnen en verzendlijsten van de diverse pakketten in het geding te brengen. De kantonrechter overweegt dat deze bewijsmiddelen niet kunnen leiden tot de conclusie dat [gedaagde] de pakketten daadwerkelijk heeft ontvangen, maar slechts kunnen bijdragen aan het bewijs dat deze zijn verzonden. Direct Pay heeft geen concrete feiten en omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot het oordeel kunnen leiden dat [gedaagde] de pakketten heeft ontvangen, zodat de kantonrechter om deze reden het bewijsaanbod van Direct Pay zal passeren. Daarmee is niet komen vast te staan dat [gedaagde] de gestelde pakketten heeft ontvangen. Op grond van het voorgaande is Beyond Beauty tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst en is zij bovendien zonder voorafgaande ingebrekestelling in verzuim, zodat [gedaagde] het recht toekomt de overeenkomst te ontbinden. De kantonrechter is van oordeel dat uit onder meer de brief van 17 juni 2010 voldoende blijkt dat [gedaagde] de overeenkomst met Beyond Beauty heeft willen ontbinden. Ontbinding brengt met zich dat partijen worden bevrijd van de op hen rustende verplichtingen en tevens verplicht zijn de reeds verrichte prestaties ongedaan te maken. Nu niet is komen vast te staan dat Beyond Beauty aan enige verplichting tot levering heeft voldaan is [gedaagde] ook niet gehouden tot enige vergoeding. De vordering van Direct Pay in conventie dient te worden afgewezen.

2.7. Nu de hoofdsom in conventie wordt afgewezen, worden ook de nevenvorderingen afgewezen.

In reconventie

2.8. In reconventie vordert [gedaagde] voor recht te verklaren dat Beyond Beauty jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld en vergoeding van de door haar geleden schade, bestaande uit advocaatkosten.

Uit artikel 136 Rv volgt dat de gedaagde een eis in reconventie kan instellen tegen de eiser. In dit geval is dat Direct Pay. De eis in reconventie richt zich echter tegen Beyond Beauty. Uit de conclusie van antwoord blijkt voldoende dat [gedaagde] heeft bedoeld een eis in reconventie in te stellen tegen de eiser, gelet op de gestelde grondslag dat zij ten onrechte in deze procedure is betrokken. Direct Pay heeft die vordering ook als zodanig opgevat en heeft op de zitting inhoudelijk gereageerd op de eis in reconventie. De kantonrechter zal er dan ook van uitgaan dat [gedaagde] de eis in reconventie heeft willen instellen tegen Direct Pay.

2.9. [gedaagde] legt aan haar vordering in reconventie ten grondslag dat Direct Pay jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld nu haar bekend had moeten zijn dat haar vordering iedere juridische grondslag mist, mede gelet op het gemotiveerde verweer van [gedaagde] in de voorfase van de procedure, en zij desondanks de incasso procedure heeft doorgezet. [gedaagde] heeft ter zitting toegelicht dat de door haar geleden schade bestaat uit gemaakte buitengerechtelijke kosten.

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 27 juni 1997 (LJN: ZC2404) bepaald dat het enkele feit dat de ene partij ten onrechte de andere in rechte heeft betrokken en dientengevolge bij vonnis in het ongelijk is gesteld, wel recht geeft voor een veroordeling van eerstgenoemde partij in de proceskosten van haar wederpartij, maar geen grond om eerstgenoemde daarnaast te veroordelen in de door die wederpartij afzonderlijk in reconventie gevorderde kosten, door deze aangeduid als buitengerechtelijke kosten.

Voor een dergelijke vergoeding op grond van onrechtmatige daad is volgens vaste rechtspraak slechts in uitzonderingssituaties plaats, bijvoorbeeld indien een partij overeenkomstig het bedoelde in artikel 3:13 BW zijn processuele bevoegdheden enkel gebruikt om de wederpartij te schaden. Hetgeen [gedaagde] aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd kan de conclusie niet rechtvaardigen dat in dit geval sprake is van een dergelijke uitzonderingssituatie. De kantonrechter zal daarom de vordering, zowel de hoofdsom als de rente, in reconventie afwijzen.

proceskosten

In conventie

2.10. Als de in het ongelijk gestelde partij zal Direct Pay in de kosten van de procedure worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden tot op heden begroot op € 60,00 aan salaris gemachtigde (2 punten x € 30,00).

In reconventie

2.11. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [gedaagde] in de kosten van deze procedure worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Direct Pay worden tot op heden geschat op € 15,00 aan salaris gemachtigde. De kantonrechter overweegt daarbij dat nu de vordering in reconventie voorvloeit uit het verweer in conventie slechts een halve punt x € 30,00 in aanmerking komt voor vergoeding.

3. De beslissing

De kantonrechter:

In conventie

wijst de vordering af;

veroordeelt Direct Pay tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [gedaagde], tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 60,00 aan salaris gemachtigde.

In reconventie

wijst de vordering af;

veroordeelt [gedaagde] tot betaling van de proceskosten aan de zijde van Direct Pay, tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 15,00 aan salaris gemachtigde.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.C. Hartendorp, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 22 juni 2011.