ECLI:NL:RBUTR:2010:BO1390

RECHTBANK UTRECHT Sector kanton Locatie Amersfoort zaaknummer: 708560 AV EXPL 10-131 AW/321 toevoeging [eiser]: 4IF6053 kort geding vonnis d.d. 11 oktober 2010 inzake [eiser], wonende te [woonplaats], verder ook te noemen [eiser], eisende partij, gemachtigde: mr. N.V. Sakkers, tegen: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde], gevestigd te Amersfoort, verder ook te noemen [gedaagde], gedaagde partij, gemachtigde: mr. M.J.V. Logten. 1. Het verloop van de procedure [eiser] heeft [gedaagde] in kort geding doen dagvaarden. De zitting heeft plaatsgevonden op 27 september 2010, tegelijkertijd met de mondelinge behandeling van het verzoek ex artikel 7:685 BW, ingediend door [gedaagde]. Van het verhandelde ter zitting is aantekening gehouden. Partijen hebben ieder een pleitnota overgelegd. Hierna is uitspraak bepaald.

2.1[eiser], geboren op [1972], is op 18 september 1998 voor bepaalde tijd in dienst getreden van [gedaagdes Café ] B.V., in de functie van medewerker bediening. Met ingang van 1 juni 2000 is het dienstverband verlengd voor onbepaalde tijd. De werkzaamheden vinden plaats in [gedaagdes Café ] te Amersfoort. Het aantal overeengekomen arbeidsuren bedraagt 494 per kalenderkwartaal oftewel (gemiddeld) 38 per week. De CAO voor het horeca- en aanverwante bedrijf is op de arbeidsovereenkomst van toepassing. 2.2 [gedaagde] heeft de onderneming [gedaagdes Café ] per 8 april 2009 overgenomen van [gedaagdes Café ] B.V. 2.3 Het laatstverdiend bruto loon bedraagt € 13,73 per uur exclusief 8% vakantiebijslag. 2.4 Op dinsdag 6 juli 2010 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen de heer [A], directeur/eigenaar van [gedaagde], en [eiser]. De heer [B], bedrijfsleider en direct leidinggevende van [eiser], was bij dat gesprek, dat al medio juni 2010 was gepland, aanwezig. In dat gesprek heeft [A] te kennen gegeven dat hij het dienstverband met [eiser] wenst te beëindigen en dat [eiser] niet meer op het werk hoeft te verschijnen. 2.5 [eiser] heeft op donderdag 8 juli 2010 telefonisch contact opgenomen met zijn leidinggevende [B]. Hij heeft [B] in dat gesprek om opheldering gevraagd over het aangekondigde ontslag. Hij heeft tegen het aangekondigde ontslag geprotesteerd en aangeboden de werkzaamheden te hervatten. 2.6 Op vrijdag 9 juli 2010 heeft een tweede gesprek plaatsgevonden tussen [A] en [eiser]. In dat gesprek laat [A] weten bij zijn standpunt te blijven dat het dienstverband moet eindigen. Afgesproken wordt dat partijen op maandag 12 juli 2010 weer contact met elkaar hebben. 2.7 Op 12 juli 2010 ontvangt [eiser] per e-mail een brief afkomstig van de gemachtigde van [gedaagde], met de volgende inhoud: “Cliënte, [gedaagdes Café ], heeft mij verzocht haar bij te staan in bovengenoemde zaak. Hierbij bevestig ik het gesprek dat vrijdag jl. heeft plaatsgevonden tussen u en cliënte in persoon van de heer [A]. In dit gesprek heeft u gesproken over de incidenten die hebben plaatsgevonden en de beëindiging van uw dienstverband met cliënte als gevolg hiervan. Incidenten In het laatste jaar zijn een aantal incidenten voorgevallen waarbij u betrokken bent geweest. Na de overname van [gedaagdes café] heeft cliënte veranderingen binnen het bedrijf doorgevoerd om de continuïteit in stand te houden. Hiervoor zijn huisregels opgesteld en hebben er op 26 april 2010, 3 mei 2010, 10 mei 2010, 7 juni 2010 en 21 juni 2010 personeelsbijeenkomsten plaatsgevonden, waarin deze regels uitgebreid zijn besproken en met de personeelsleden afspraken zijn gemaakt. Kasverschillen Op 27 juli 2009 is aan u door cliënte een brief verzonden waarin zij u waarschuwt voor een aantal incidenten te weten de grote kasverschillen tijdens uw diensten bij [gedaagdes Café ]. Daarbij noemt cliënte het specifieke voorval op zondag 19 juli 2009 waarbij tijdens uw dienst een envelop met ongeveer € 1.250,-- zou zijn ontvreemd uit het café. U zat op dat moment op het terras van een ander café en was verantwoordelijk voor de zaak. Dit klemt te meer daar nu is gebleken dat er grote kasverschillen geconstateerd zijn tijdens uw diensten bij [gedaagdes Café ]. U bent hierover meerdere malen aangesproken en cliënte heeft tijdens het personeelsoverleg helder en duidelijk uitgelegd dat alle verkopen aangeslagen moeten worden op de kassa. U heeft zich hier vervolgens niet aan gehouden. Op 10 augustus 2009 is wederom een brief aan u verstuurd door de heer [A] waarin u wordt gewezen op uw dienst van 6 augustus 2009 waarbij u zich niet aan de gemaakte afspraken heeft gehouden. Hierbij kwam wederom een kasverschil ter sprake omdat een aantal consumpties niet zijn aangeslagen. U bent erop gewezen dat door deze grote kasverschillen de continuïteit van [gedaagdes Café ] ernstig in gevaar wordt gebracht. Over de kasverschillen zijn op 7 september 2009 wederom afspraken met u gemaakt. Hierbij is uw houding besproken en uw opstelling ten opzichte van de andere personeelsleden. Op 5 oktober 2009 is in een personeelsbijeenkomst gesproken over de kasverschillen. Na de introductie van nieuwe kassa’s zouden deze verschillen nihil moeten zijn. Dit is echter niet het geval door uw toedoen. Recentelijk ging het weer mis. Vanaf mei 2010 wordt op het drukke terras van [gedaagdes café] gebruik gemaakt van “handhelds”. Hiervoor heeft u een uitgebreide instructie gehad en bent u op het belang van het gebruik van deze “handhelds” gewezen. Ondanks de uitgebreide briefing weigert u gebruik te maken van de “handheld”. Dit heeft tot gevolg dat er wederom grote kasverschillen ontstaan omdat door u onverantwoord omgegaan wordt met het kassageld. Door de heer [A] is aan u voldoende gelegenheid geboden om uw gedrag te verbeteren. U heeft hier echter geen gehoor aan gegeven. Op 3 juli jl. heeft u wederom na uw dienst niet het kassageld opgeborgen in de kluis zoals in de interne memo is vermeld. Hierdoor is het geld het gehele weekend op een zeer inbraakgevoelige plaats geweest. Dit is niet te tolereren. Ontslag Op dinsdag 6 juli jl., direct nadat cliënte het bovenstaande heeft geconstateerd, is u het ontslag op staande voet aangezegd. Daarbij is u medegedeeld wat de dringende reden van het ontslag is en dat u zich niet meer op de werkvloer mocht begeven. U heeft de gelegenheid gekregen hierop te reageren. Vrijdag 8 juli jl. heeft u met cliënte een gesprek gevoerd met betrekking tot bovenstaande. Cliënte beraad zich nog over juridische stappen met betrekking tot de kasverschillen.” 3. De vordering en het verweer 3.1[eiser] vordert bij wege van voorlopige voorziening, veroordeling van [gedaagde] bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, om: a) hem binnen twee dagen na de datum van het te wijzen vonnis onmiddellijk en onvoorwaardelijk toe te laten tot zijn werkplek en hem weder te werk te stellen in zijn eigen functie met daarbij behorende taken, bevoegd- en verantwoordelijkheden, een en ander onder gelijkblijvende primaire en secundaire arbeidsvoorwaarden, althans ambthalve een zodanige voorziening te geven als de kantonrechter in goede justitie voorkomt, zulks op straffe van een dwangsom ten bedrage van € 2.500,-- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat [gedaagde] in gebreke mocht blijven aan deze veroordeling te voldoen; b) binnen twee dagen na betekening van het te wijzen vonnis aan hem, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, op gebruikelijke wijze en termijnen en onder overlegging van deugdelijke salarisspecificaties, te betalen zijn achterstallig salaris ten bedrage van € 1.946,17 bruto plus € 400,-- netto per maand; c) aan hem te betalen de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW over het achterstallig loon; d) aan hem te betalen de wettelijke rente over de hiervoor genoemde bedragen vanaf de dag van opeisbaarheid tot de voldoening; e) aan hem te betalen € 1.158,-- exclusief BTW ter zake van buitengerechtelijke incassokosten, vermeerderd met de wettelijke rente; f) aan hem te betalen de proceskosten. 3.2 [eiser] legt aan zijn vordering - kort samengevat - ten grondslag dat het ontslag op staande voet niet is gegeven dan wel niet rechtsgeldig is. Hij heeft de vernietigbaarheid van het ontslag ingeroepen en zich beschikbaar gehouden voor de bedongen arbeid. Hij heeft daarom recht op doorbetaling van loon, vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en de wettelijke rente. [gedaagde] dient hem daarnaast in de gelegenheid te stellen de werkzaamheden te hervatten. 3.3 [gedaagde] voert als verweer – kort samengevat – aan dat zij [eiser] tijdens het gesprek op 6 juli 2010 op staande voet heeft ontslagen en dat zij daarvoor goede gronden had. Het dienstverband is door het gegeven ontslag per direct geëindigd. De gevorderde voorziening moet daarom worden geweigerd.

4.1Een vordering als de onderhavige, strekkende tot wedertewerkstelling en doorbetaling van loon, is naar haar aard spoedeisend. [eiser] is ontvankelijk in zijn vordering. 4.2 In deze kort geding procedure moet aan de hand van de door partijen gepresenteerde feiten, zonder nader onderzoek, beoordeeld worden of de vordering van [eiser] in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft, dat vooruitlopen daarop door toewijzing reeds nu gerechtvaardigd is. Dit houdt in dat beoordeeld moet worden of al dan niet voldoende aannemelijk is dat het door [gedaagde] gestelde ontslag op staande voet in een bodemprocedure zal stand houden. 4.3 De kantonrechter stelt voorop dat een ontslag op staande voet een voor de werknemer zeer ingrijpende maatregel is omdat plotseling het recht op loon komt te vervallen, terwijl geen aanspraak kan worden gemaakt op een WW-uitkering. Aan een ontslag op staande voet door de werkgever worden daarom hoge eisen gesteld. Aan de opzegging moet een dringende reden ten grondslag liggen en de opzegging moet onverwijld geschieden, onder gelijktijdige mededeling van die dringende reden aan de werknemer. 4.4 [eiser] betwist dat [gedaagde] hem in het gesprek met [A] van 6 juli 2010 op staande voet heeft ontslagen. [A] heeft slechts te kennen gegeven dat [gedaagde] de arbeidsovereenkomst wilde beëindigen en dat [eiser] daarover moest nadenken. [A] heeft hem tijdens dat gesprek een schriftelijke vaststellingsovereenkomst aangeboden. [eiser] heeft echter geweigerd in te stemmen met het einde van het dienstverband. Ter zitting heeft [A] verklaard dat hij [eiser] in het gesprek van 6 juli 2010 heeft meegedeeld dat hij met hem niet verder wilde, omdat de maat vol was. Als aanleiding voor dat besluit heeft hij genoemd het incident met het onjuist opbergen van het kassageld op 3 juli 2010 en de herhaalde weigering om een handheld te gebruiken. Hij heeft aan [eiser] een op schrift gestelde vaststellings-overeenkomst aangeboden en hem gevraagd na te denken over het einde van het dienstverband. Ook heeft hij gezegd dat [eiser] niet meer op het werk hoefde verschijnen en dat hij een oplossing zou zoeken voor de diensten waarop [eiser] al was ingeroosterd. Tijdens een tweede gesprek met [eiser] op 9 juli 2010 heeft [A] nogmaals aangedrongen op beëindiging van het dienstverband, waarmee [eiser] echter (wederom) niet heeft willen instemmen. 4.5 Gelet op voornoemde stellingen van partijen omtrent de feitelijke gang van zaken tijdens het gesprek van 6 juli 2010 moet voorshands worden aangenomen dat [eiser] tijdens dat gesprek niet op staande voet is ontslagen. De thans gestelde onverwijlde opzegging tijdens dat gesprek valt immers niet te rijmen met de gelijktijdige overhandiging door [A] van een vaststellingsovereenkomst, inhoudende een beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvin- den, met het verzoek aan [eiser] om over (de voorwaarden voor) die beëindiging na te denken, waarna partijen daarover opnieuw in gesprek zijn gegaan op 9 juli 2010. 4.6 Voor zover [gedaagde] zich op het standpunt stelt dat de brief van haar gemachtigde van 12 juli 2010 moet worden aangemerkt als de aanzegging van het ontslag op staande voet, geldt dat het ontslag niet onverwijld is gegeven. Reeds daarom is onvoldoende aannemelijk dat het ontslag in een bodemprocedure zal standhouden. [gedaagde] was immers al op 6 juli 2010 op de hoogte van het gestelde incident op 3 juli 2010 met betrekking tot het opbergen van het kassageld en de gestelde weigering door [eiser] van het gebruik van de handheld en zij heeft [eiser] daarmee - zo stelt zij - diezelfde dag, tijdens het gesprek van 6 juli 2010, geconfronteerd. Niet gesteld of gebleken dat zij grond had om eerst bij brief van 12 juli 2010, nadat zij tot tweemaal toe met [eiser] had gesproken over het feit dat zij ontevreden was over zijn functioneren, tot ontslag op staande voet over te gaan. Overigens stelt [gedaagde] zich ook blijkens de tekst van die brief op het standpunt dat het ontslag op staande voet is gegeven tijdens het gesprek van 6 juli 2010. 4.7 De kantonrechter concludeert dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat het gestelde ontslag op staande voet in een bodemprocedure zal standhouden. 4.8 [eiser] heeft zich beschikbaar gehouden voor het verrichten van de bedongen arbeid. Dat [eiser] na 6 juli 2010 geen werkzaamheden meer heeft verricht komt voor rekening en risico van [gedaagde]. De gevorderde voorziening strekkende tot doorbetaling van loon zal daarom worden verleend. De gevorderde maandelijkse fooi van € 400,-- netto is niet toewijsbaar, nu [gedaagde] tegen de hoogte daarvan verweer heeft gevoerd en [eiser] de hoogte van dat bedrag onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt. Tegen de hoogte van het door [eiser] berekende gemiddelde maandloon van € 1.946,17 bruto heeft [gedaagde] geen verweer gevoerd, zodat de kantonrechter daarvan zal uitgaan. De wettelijke verhoging is toewijsbaar over het achterstallig loon tot en met september 2010 de wettelijke rente zal worden toegewezen over dit achterstallig loon en de wettelijke verhoging sedert de respectieve data der opeisbaarheid van de afzonderlijke bedragen. 4.9 Bij beschikking van heden wordt beslist op het verzoek tot voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst, ingesteld door [gedaagde]. Bij die beschikking wordt de arbeidsovereenkomst voorwaardelijk ontbonden per 1 november 2010. De vordering strekkende tot wedertewerkstelling zal om die reden worden afgewezen. 4.10 [eiser] heeft een bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten gevorderd. Niet is echter gesteld, noch is anderszins gebleken, dat [eiser] buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt die niet worden gedekt door de definitieve toevoeging die aan hem is verleend op grond van de Wet op de rechtsbijstand. Dit onderdeel van de vordering zal daarom worden afgewezen. 4.11[gedaagde] wordt als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten.

De kantonrechter: geeft de volgende onmiddellijke voorziening: veroordeelt [gedaagde] om aan [eiser] tegen bewijs van kwijting te betalen: 1e. € 1.946,17 bruto per maand ter zake van loon sedert 6 juli 2010 tot de datum dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd, onder overlegging van deugdelijke salarisspecificaties; 2e. de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW over het achterstallig loon tot en met september 2010; 3e. de wettelijke rente over het achterstallig loon tot en met september 2010 en over de wettelijke verhoging sedert de respectieve vervaldata der afzonderlijke bedragen tot de voldoening; veroordeelt [gedaagde] tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [eiser] tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 695,93 waarin begrepen € 400,-- aan salaris gemachtigde, te voldoen aan de griffier van de rechtbank Utrecht; verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het anders of meer gevorderde. Dit vonnis is gewezen door mr. I.M. Vanwersch, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 11 oktober 2010.