ECLI:NL:RBUTR:2008:BD9313

vonnis

RECHTBANK UTRECHT

Sector handels- en familierecht

zaaknummer / rolnummer: 240136 / HA ZA 07-2168

Vonnis in verzet van 6 augustus 2008

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

INSTALLATIEBUREAU CAS DE VRIES B.V.,

gevestigd te Valkenburg,

eiseres,

gedaagde in het verzet,

procureur mr. E.H. de Jonge-Wiemans,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

WTN WATER TREATMENT B.V.,

gevestigd te Utrecht,

gedaagde,

eiseres in het verzet,

procureur mr. M. Jacobs-Hiemstra.

Partijen zullen hierna Cas de Vries en WTN genoemd worden.

1. De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 5 december 2007,

- het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 3 april 2008.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

2.1. WTN verkoopt en levert installaties waarmee producten kunnen worden “verzinkt”, de zogenoemde “zinkbaden”.

2.2. Cas de Vries heeft aan WTN een verwarmingsinstallatie (hierna: de installatie) verkocht en geleverd ten behoeve van een zinkbadenproject in de Oekraïne welk project hierna wordt aangeduid als project Lozova.

2.3. In de offerte van 27 september 2004 van Cas de Vries die aan deze transactie ten grondslag ligt, door WTN aanvaard en hierna aangeduid als de overeenkomst, staat vermeld:

Voorwaarden: Metaalunie.

2.4. Onder “Garantie” is opgenomen:

wij hanteren een garantietermijn van 3 maanden na inbedrijfstelling (max. 6 maanden na levering) op door ons geleverde materialen (bestaande uit het toezenden van een vervangingsonderdeel).

Uitgezonderd werkzaamheden derden (montage/inbedrijfstelling) of onjuiste behandeling/gebruik

2.5. In verband met de levering van de installatie heeft Cas de Vries aan WTN op 31 mei 2005 een factuur gestuurd met een betalingstermijn van veertien dagen (factuurnummer 250068) ten bedrage van EUR 15.017,80, waarvan WTN een bedrag van EUR 7.508,90 onbetaald heeft gelaten.

2.6. Cas de Vries heeft eenzelfde installatie geleverd aan CIC Holland B.V. (verder: CIC) voor een zinkbadenproject in Rusland, aangeduid als project Samara. CIC en WTN hebben de projecten gezamenlijk voorbereid. Tijdens de voorbesprekingen met Cas de Vries in verband met de aanschaf van de installaties voor de projecten, was [naam] (hierna: [directeur WTN]), directeur van WTN, voor zowel CIC als WTN de contactpersoon voor Cas de Vries. De contracten en facturen zijn vervolgens separaat opgesteld en verzonden aan CIC respectievelijk WTN.

2.7. Op 7 augustus 2006 is door [X] namens Cas de Vries aan [directeur WTN] van WTN een e-mailbericht gestuurd met onder meer de volgende inhoud:

Ik refereer nog even aan de afspraak m.b.t. betaling factuur 250068 d.d. 31-01-05 betreft project oekraine, ik heb het eerste deel ontvangen, het 2e deel zou in juli betaald worden. Kan jij dit nu voor mij per omgaande regelen? We praten over materialen die door ons al begin 2005 betaald zijn!

2.8. Het antwoordbericht daarop van WTN aan Cas de Vries op 7 augustus 2006 luidt als volgt:

Je hebt helemaal gelijk. Ik ben volgende week weer op kantoor en dan ga ik er wat aan doen.

2.9. Hierna heeft Cas de Vries aan WTN op 7 november 2006 de volgende e-mail verzonden:

Helaas is er sinds je toezegging nog niets gebeurt. We hebben ook nog een sommatie gestuurd via Graydon en daar wordt ook niet op gereageerd. (…)

2.10. Daarop is door WTN aan Cas de Vries op 10 november 2006 als volgt geantwoord:

Afgelopen zomer zijn we tegen problemen aangelopen met de unit in Samara waarvan wij denken dat dit in Ukraine ook zal zijn.

Tot op heden hebben wij niets vernomen over het geheel ondanks vele verzoeken van Gerrit.

Tot die tijd zullen we de betaling niet uitvoeren.

2.11. Door middel van de brieven van 31 januari 2007 respectievelijk 23 maart 2007 heeft Cas de Vries WTN schriftelijk gesommeerd het openstaande bedrag te voldoen. Dit heeft niet tot (enige) betaling daarvan door WTN geleid.

3. Het geschil

De vordering van Cas de Vries

3.1. Cas de Vries heeft in de verstekprocedure gevorderd dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad WTN zal veroordelen tot betaling van een bedrag van EUR 10.399,80, vermeerderd met rente en kosten.

3.2. Bij het verstekvonnis zijn de vorderingen van Cas de Vries toegewezen behoudens een gedeelte van de buitengerechtelijke incassokosten en is WTN veroordeeld in de proceskosten, aan de zijde van Cas de Vries tot de dag van de uitspraak begroot op in totaal EUR 822,85.

3.3. Cas de Vries baseert haar vordering op de overeenkomst met WTN. Na levering van de installatie is volledige betaling door WTN uitgebleven. De vordering betreft het openstaande bedrag van EUR 7.508,90.

3.4. Daarnaast vordert Cas de Vries de contractuele rente over dit bedrag, (ten bedrage van EUR 1.800,00 op 30 mei 2007) alsmede de buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van EUR 1.090,00 op grond van de Metaalunievoorwaarden. Volgens Cas de Vries zijn deze algemene voorwaarden van toepassing aangezien ze zijn meegezonden met de offerte. Ook zijn ze aan [directeur WTN], die WTN vertegenwoordigde, ter hand gesteld. Subsidiair baseert Cas de Vries de vordering tot betaling van de rente en incassokosten op de wet.

3.5. Cas de Vries stelt dat WTN zich ten onrechte op een opschortingsrecht beroept. De door WTN beweerde tekortkomingen betreffen de uitvoering van een overeenkomst met een andere contractspartij, namelijk CIC. Cas de Vries ontkent dat zij jegens WTN toerekenbaar tekort is geschoten of zal schieten.

3.6. Tijdens de comparitie heeft Cas de Vries nog aangevoerd dat WTN bij levering van de installatie al had moeten betalen. Vanaf dat moment was zij in verzuim waardoor zij zich niet meer op een opschortingsrecht kan beroepen. Ook zou WTN geen beroep op opschor-ting toekomen omdat de overeengekomen garantietermijn van zes maanden na levering van de installatie inmiddels is verstreken. WTN heeft de klachten pas (schriftelijk) uiteengezet naar aanleiding van de door Cas de Vries geïnitieerde incassoprocedure. Daarvoor was niet duidelijk wat de problemen waren met de installatie in het project Samara.

Het standpunt van WTN

3.7. WTN vordert in het verzet dat het verstekvonnis wordt vernietigd en dat de vorderingen van Cas de Vries alsnog worden afgewezen.

3.8. WTN stelt daartoe dat zij niet tot betaling van het gevorderde bedrag is gehouden omdat zij zich kan beroepen op een opschortingsrecht. Volgens WTN was de door Cas de Vries geleverde installatie ten behoeve van het project Samara gebrekkig, in die zin dat onderdelen (de klepstandstellers) daarvan niet geschikt waren voor het gebruik waarvoor de installatie bedoeld was. Hierbij komen de onderdelen namelijk in een zogenoemd corrosief milieu, bevattende zoutzuur, waartegen ze niet tegen bestand zijn. CIC heeft schade gele-den omdat de fabriek in Rusland waarvoor het project tot stand was gekomen, niet kon draaien. Aangezien de installatie voor het project Lozova uit dezelfde onderdelen bestaat en voor hetzelfde doel is bestemd, valt volgens WTN te verwachten dat dezelfde problemen en schade zich zullen voordoen. WTN heeft Cas de Vries daarom verzocht de betreffende onderdelen te vervangen, waarna volledige betaling door WTN zou volgen. In afwachting van het verhelpen van de (te verwachten) gebreken, heeft WTN haar betaling op grond van de onzekerheidsexceptie opgeschort. Voor WTN is het van groot belang dat de onderdelen door Cas de Vries worden vervangen zolang de installatie zich nog in Nederland bevindt, aangezien na uitvoer en ingebruikneming in de Oekraïne de schade aanmerkelijk zal zijn. Van de schade die is geleden in het project Samara heeft WTN een overzicht in het geding gebracht waarin de gemaakte kosten zijn beraamd op EUR 24.610,00 en de nog te verwach-ten schade op EUR 374.850,00 wordt begroot.

3.9. WTN betwist dat Cas de Vries zich kan beroepen op de algemene voorwaarden ten aanzien van de rente en de buitengerechtelijke incassokosten. Deze zouden niet aan WTN zijn verstrekt aangezien de overeenkomst per fax is verzonden zonder de algemene voorwaarden. Evenmin zouden ze aan [directeur WTN] ter hand zijn gesteld.

3.10. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling

4.1. Het verzet is tijdig en op de juiste wijze ingesteld, zodat WTN in zoverre in haar verzet kan worden ontvangen.

Verzuim WTN in de weg aan opschortingsrecht?

4.2. Uit de stukken blijkt dat de factuur die door WTN gedeeltelijk onbetaald is gebleven dateert van 31 mei 2005 en dat blijkens het opschrift op de betreffende factuur, een - als fataal te kwalificeren - betalingstermijn van 14 dagen door Cas de Vries wordt gehanteerd. Uit de e-mailwisseling en ook uit het verhandelde ter zitting volgt echter dat partijen ten aanzien van deze factuur overeengekomen waren dat deze in twee delen mocht worden betaald, waarvan het tweede gedeelte “in juli” 2005. Naar het oordeel van de rechtbank betekent dit dat WTN in ieder geval uiterlijk 31 juli 2005 had moeten betalen. Nu zij dit heeft nagelaten, is zij vanaf 1 augustus 2005 in verzuim geraakt. Hoewel partijen ter zitting hebben verklaard dat WTN het tweede gedeelte van de factuur pas in juli 2006 hoefde te betalen, gaat de rechtbank uit van juli 2005 omdat de zitting immers pas geruime tijd later plaatsvond en het daarbij meer voor de hand ligt dat partijen zich op dat moment vergissen dan tijdens de correspondentie per e-mail eerder in de tijd.

4.3. De rechtbank overweegt dat verzuim van de schuldenaar niet in de weg staat aan een beroep op een opschortingsrecht, aangezien dit een verweermiddel is dat hij kan inroepen tegen de schuldeiser die een opeisbare vordering heeft, bedoeld als pressiemiddel om te bereiken dat de schuldeiser zijn verplichtingen deugdelijk zal nakomen. Een schulde-naar hoeft zich slechts op een opschortingsrecht te beroepen wanneer de schuldeiser een opeisbare vordering heeft, aangezien in het andere geval de schuldenaar kan volstaan met het verweer dat hij nog niet tot nakoming gehouden is.

4.4. Ten aanzien van de stelling van Cas de Vries, inhoudende dat WTN zich oneigenlijk op een opschortingsrecht beroept doordat zij eerst - nadat de installatie al was geleverd - heeft toegezegd in termijnen te zullen betalen waarna zij uiteindelijk niet aan haar betalingsverplichting voldoet maar naar aanleiding van de incassoprocedure zich beroept op een opschortingsrecht, overweegt de rechtbank als volgt.

4.5. Eerst op 31 januari 2007 heeft Cas de Vries WTN schriftelijk aangemaand en daarbij een betalingstermijn van vijf dagen bepaald waarbij WTN is aangezegd dat Cas de Vries rechtsmaatregelen zou nemen indien betaling door WTN zou uitblijven. De rechtbank stelt vast dat ruim voor ommekomst van die termijn en de daarop volgende incasso-procedure in ieder geval per e-mail op 10 november 2006 door WTN is geklaagd over de te verwachten problemen met de door Cas de Vries geleverde installatie en dat WTN pas tot betaling zou overgaan nadat Cas de Vries de problemen had verholpen (zie onder 2.10.). Vanaf dat moment heeft WTN terecht en op juiste wijze een beroep op haar opschortingsrecht gedaan. Hieruit volgt dat de stelling van Cas de Vries dat WTN oneigenlijk zou opschorten naar aanleiding van de incassoprocedure, moet worden verworpen.

Opschorting wegens (vermoedelijke) wanprestatie door Cas de Vries?

4.6. WTN doet een beroep op de onzekerheidsexceptie zoals die is neergelegd in artikel 6:263 van het Burgerlijk Wetboek (BW) en stelt daartoe dat zij haar betaling gedeeltelijk mag opschorten omdat zij goede gronden heeft om te vrezen dat Cas de Vries haar verplich-tingen niet zal nakomen. Artikel 6:263 BW bestrijkt de situatie waarin de partij die nog geen opeisbare vordering op haar wederpartij heeft en als eerste moet presteren, toch mag opschorten indien zij goede grond heeft te vrezen dat de wederpartij haar verplichtingen niet zal nakomen.

4.7. In het onderhavige geval doet zich het naar het oordeel van de rechtbank echter de situatie voor waarin WTN inmiddels een opeisbare vordering heeft op haar wederpartij, namelijk tot levering van een deugdelijke verwarmingsinstallatie, zodat de rechtbank de vraag of WTN mag opschorten zal beantwoorden op basis van de bepaling van artikel 6:262 BW die inhoudt - kort samengevat - dat indien een der partijen haar verbintenis niet behoorlijk nakomt, de ander bevoegd is de nakoming van haar daartegenover staande verplichting op te schorten voor zover de tekortkoming dit rechtvaardigt.

4.8. WTN stelt dat zij de betaling van een gedeelte van de factuur mag opschorten omdat zij goede redenen heeft om aan te nemen dat de installatie die Cas de Vries geleverd heeft, gebrekkig is. Zij baseert zich op de ervaringen die zijn opgedaan in project Samara. Hoewel daarbij niet WTN maar CIC de contractspartij van Cas de Vries was, heeft Cas de Vries de stellingen van WTN - inhoudende dat het hier gaat om dezelfde installatie met dezelfde onderdelen, bestemd voor hetzelfde gebruik als in het onderhavige project - niet betwist. Evenmin heeft zij bestreden dat er - zoals WTN gemotiveerd heeft aangevoerd - problemen met de installatie waren die veroorzaakt werden doordat bepaalde onderdelen met zoutzuur in aanraking kwamen terwijl ze daar niet tegen bestand waren. Door Cas de Vries zijn geen omstandigheden aangevoerd op grond waarvan zou kunnen worden aangenomen dat de problemen die zich in project Samara hebben voorgedaan, zich niet ook in project Lovoza zullen voordoen. Evenmin is gesteld of gebleken dat WTN op grond van de overeenkomst niet mocht verwachten dat de installatie geschikt was voor het gebruik waarvoor deze bestemd was. Op grond hiervan mag worden aangenomen dat - nu het dezelfde installatie, bestemd voor hetzelfde gebruik betreft - Cas de Vries haar verbintenis niet behoorlijk is nagekomen aangezien zij een installatie heeft geleverd met onderdelen die niet geschikt zijn voor het gebruik dat partijen beoogden. Op grond hiervan mag WTN - behoudens eventueel de hierna te beoordelen omstandigheden - in beginsel de daartegenover staande verbintenis (gedeeltelijk) opschorten. De rechtbank is daarbij van oordeel dat het bedrag dat WTN heeft ingehouden, in verhouding is met het door haar gestelde gebrek aan de installatie. Door Cas de Vries zijn geen feiten of omstandigheden aangevoerd waaruit volgt dat de niet behoorlijke nakoming de opschorting van de deelbetaling niet zou rechtvaardigen in die zin dat het onbetaalde gedeelte van de factuur te groot zou zijn.

De garantiebepaling

4.9. De rechtbank zal vervolgens de vraag beantwoorden of de garantiebepaling waarop Cas de Vries zich beroept, in de weg staat aan het beroep van WTN op haar opschortings-recht. Indien op voorhand komt vast te staan dat WTN van Cas de Vries geen aanpassing van de onderdelen in de verwarmingsinstallatie kan verlangen omdat dit na het verstrijken van de garantietermijn door de overeenkomst wordt uitgesloten, kan opschorting van (gedeeltelijke) betaling niet langer dienen als pressiemiddel om Cas de Vries tot deugdelijke nakoming te bewegen en zou opschorting niet geoorloofd zijn.

4.10. Uit de tekst van de garantiebepaling volgt naar het oordeel van de rechtbank niet dat nakoming van de overeenkomst door Cas de Vries na ommekomst van de garantie-termijn wordt uitgesloten. Gelet op het feit dat de betreffende bepaling onder de omschrij-ving “garantie” is opgenomen, dat de bepaling niet temidden van exoneratieclausules is geplaatst en ook gezien de bewoordingen van de bepaling zelf, is er geen aanleiding om de bepaling als een exoneratiebeding te interpreteren zoals Cas de Vries hier kennelijk beoogt. Hieruit volgt dat de betreffende bepaling niet aan het beroep van WTN op haar opschortingsrecht in de weg staat. Dat betekent dat het bestaan van de garantiebepaling er niet aan in de weg staat dat WTN zich op haar opschortingsrecht beroept.

4.11. Al het voorgaande leidt ertoe dat Cas de Vries nog niet de betaling van het openstaande bedrag kan vorderen en dat ook de vordering tot betaling van de buiten-gerechtelijke kosten moet worden afgewezen nu Cas de Vries door het opschortingsrecht van WTN in schuldeisersverzuim is geraakt, waarmee een eventueel verzuim van WTN is beëindigd.

4.12. Hieruit volgt, dat het verzet gegrond wordt verklaard. Als de in het ongelijk gestelde partij, zal Cas de Vries in de kosten van de verzetprocedure worden veroordeeld, die tot op heden aan de zijde van WTN worden begroot op

- vast recht 300,00

- salaris procureur 904,00 (2 punten × tarief EUR 452,00) EUR

Totaal EUR 1.204,00

WTN zal worden veroordeeld tot betaling van de na te melden kosten die Cas de Vries heeft moeten maken doordat WTN aanvankelijk niet is verschenen.

5. De beslissing

De rechtbank

5.1. vernietigt het door deze rechtbank op 18 juli 2007 onder zaaknummer / rolnummer 232037 / HA ZA 07-1121 gewezen verstekvonnis,

en opnieuw beslissend

5.2. wijst het gevorderde af,

5.3. veroordeelt Cas de Vries in de kosten van de verstekprocedure, aan de zijde van WTN tot aan deze uitspraak begroot op nihil, en in de kosten van de verzetprocedure met uitzondering van na te melden kosten, aan de zijde van WTN tot op heden begroot op EUR 1.204,00,

5.4. veroordeelt WTN in de kosten die zijn veroorzaakt door het aanvankelijk niet verschijnen, aan de zijde van Cas de Vries tot op heden begroot op EUR 68,20 voor de kosten van de betekening van het verstekvonnis,

5.5. verklaart dit vonnis voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. H. Phaff en in het openbaar uitgesproken op 6 augustus 2008.

w.g. griffier w.g. rechter