ECLI:NL:RBUTR:2001:AD6414
VONNIS
van de arrondissementsrechtbank te
Utrecht, enkelvoudige kamer voor de
behandeling van burgerlijke zaken,
in de zaak van:
[naam eiseres],
wonende te Voorburg,
e i s e r e s,
procureur:
mr. E.H. de Jonge-Wiemans,
- t e g e n -
LANDELIJK INSTITUUT SOCIALE VERZEKERINGEN, statutair gevestigd te Amsterdam, wiens administratie onder meer wordt uitgevoerd door Cadans Uitvoeringsinstelling B.V. gevestigd te Zeist,
g e d a a g d e,
procureur:
mr. P.F. Emmelot.
Partijen zullen hierna worden aangeduid als eiseres en Lisv (en ook Cadans).
1. Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit de volgende processtukken:
- conclusie van eis overeenkomstig de dagvaarding van 22 juni 2000, met producties;
- conclusie van antwoord, met producties;
- conclusie van repliek, met producties;
- conclusie van dupliek.
Partijen hebben vervolgens vonnis gevraagd.
2.1. Eiseres heeft sinds 1989 een eenmansbedrijf dat cursussen organiseert op het gebied van de bedrijfshulpverlening en veiligheid. Het bedrijf is genaamd: “Opleidings- en Adviesbureau voor de Bedrijfshulpverlening en Veiligheid”, hierna te noemen: OABV.
2.2. De cursussen worden gegeven door eiseres zelf en door haar ingeschakelde instructeurs.
2.3. De BVG, rechtsvoorgangster van Cadans, heeft begin 1995 onderzoek gedaan bij de accountant van OABV, accountantskantoor Boesberg, Rust en Van der Zwaan te Schoonhoven. Van dit onderzoek is een buitendienstrapport d.d. 24 mei 1995 opgemaakt. Daarin is vastgelegd dat er een nader onderzoek zal plaatsvinden en dat zo nodig een instructeur zal worden gehoord.
In het buitendienstrapport is, voor zover hier van belang, het volgende vastgelegd:
“(….)
Tijdens een gesprek wordt duidelijk, dat er reeds een aantal jaren instructeurs werkzaam zijn voor het geven van cursussen, vooral EHBO-opleidingen. E.e.a. op declaratiebasis tegen een uurloon ad. f 45,--.
Zie voor nadere informatie brief accountant dd. 21041995 en formulieren “opgaaf van uitbetaalde bedragen aan een derde” aan Belastingdienst over 1993.
De heer […] is van mening, dat betrokkenen nvp zijn ingevolge de sv. wetten, omdat de gezagsverhouding zou ontbreken en voorts niet wordt voldaan aan de criteria van een fictieve dienstbetrekking.
De feitelijke werkomstandigheden zijn de heer […] niet in detail bekend. Zo ook niet de frekwentie van werken (exacte aantal dagen) etc. Over 1993 zitten 2 posten van ruim f. 18.000,--“
Met accountant afgesproken, dat bij werkgever in Voorburg een nader onderzoek zal plaatsvinden, waarna zo nodig een van de instructeurs gehoord zal worden.
(…..)”
2.4. Op 17 juli 1995 heeft er een gesprek plaatsgevonden tussen de heer W. van Nierop van de BVG in verband met de aanmelding Sociale Verzekeringen. Van het gesprek heeft Van Nierop verslag gedaan in een buitendienstrapport van 17 juli 1995.
In dit buitendienstrapport staat, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:
“(…..)”
Wkg verricht betalingen aan instructeurs, bijvoorbeeld i.v.m. het geven van EHBO-lessen. Volgens wkg is er pertinent geen sprake van een dienstbetrekking wegens het ontbreken van een gezagsverhouding. Tevens werd verwezen naar branchegenoten, o.a. de Bedrijfsgezondheidsdienst (overheidsinstelling) die soortgelijke betalingen verrichten, ook zonder inhouding SV-premies. Gesteld werd dat als alléén bij wkg VP 3 wordt aangenomen, dit oneerlijke concurrentie zou zijn omdat overal onder dezelfde condities zou worden gewerkt. Wkg zou dan tevens geen bestaansrecht meer hebben omdat zij zich dan uit de markt moeten prijzen.
Ik heb afgesproken een apart VP-onderzoek te doen, waar o.a. inlichtingen worden ingewonnen bij het Oranje Kruis ( de instantie die EHBO-reglementen uitvaardigt.
“(…..)”
2.5. De BVG heeft zowel eiseres als een van de instructeurs, R. Jansen (hierna te noemen: Jansen), een lange lijst vragen ter beantwoording voorgelegd. Eiseres heeft de BVG er in dat verband op gewezen dat er tussen haar en Jansen een conflict bestond dat inmiddels had geleid tot een procedure bij de rechtbank te Den Haag, zodat Jansen niet als objectief kon worden beschouwd.
2.6. Op 29 december 1995 heeft de BVG aan de belastingadviseur van eiseres, de heer J.L.M. Ammerlaan (hierna te noemen: Ammerlaan) een brief met aanvullende vragen toegezonden.
Bij de beantwoording van die aanvullende vragen heeft Eiseres er opnieuw opgewezen dat Jansen niet als objectief kon worden beschouwd:
“(…..)”
Te uwer informatie deel ik u nog het volgende mede. De heer R. Jansen heeft een concurrentiebeding getekend omdat hij bij cliënten van OABv reklame liep te maken voor zijn eigen bedrijf, H.B.O. Safe en omdat hij de beademingspop en torso van OABv gebruikte voor eigen zakelijke doeleinden.
Tevens gebruikte hij deze materialen wanneer hij las gaf in opdracht van een concurrent van OABv.
Daar de heer Jansen het concurrentiebeding niet rechtsgeldig vond, heeft OABv een rechtzaak tegen hem aangespannen.
De uitspraak van de rechter was in het voordeel van OABv.
Mogelijk dat de heer Jansen zijn antwoorden uit rancune zo heeft geformuleerd.”
Ook heeft eiseres er bij de BVG op aangedrongen om onderzoek te verrichten naar de premieafdracht bij soortgelijke bedrijven de branche.
2.7. Bij besluit van 10 juni 1996 heeft de BVG geoordeeld dat de door eiseres ingeschakelde instructeurs op grond van artikel 3 van de sociale verzekeringswetten (de ZW, de WW, de WAO en wellicht de ZFW) verzekerd dienden te zijn voor de werknemersverzekeringen.
2.8. Op 16 juli 1996 heeft eiseres bezwaar aangetekend tegen het besluit van 10 juni 1996 (hierna te noemen: het besluit). Op 23 juli 1996 heeft Cadans, rechtsopvolgster van de BVG, de ontvangst van het bezwaarschrift bevestigd onder de mededeling dat de verplichting tot betaling van de nota niet wordt opgeschort.
2.9. Bij brief van 6 januari 1997 heeft eiseres aan Cadans verzocht om de vordering tot premieheffing over de laatste vijf jaren in te trekken. Bij brief van 16 januari 1997 heeft Cadans aan eiseres meegedeeld dat de navordering zal worden gehandhaafd totdat er zal zijn beslist op het bezwaar.
2.10. Op 26 maart 1997 heeft mr. R.S. Ferouge namens Eiseres de gronden van het bezwaar ingediend.
2.11. Op 5 juni 1997 heeft er een hoorzitting plaatsgevonden en bij beslissing van 2 december 1997 heeft Cadans namens het Lisv het bezwaar van Eiseres gegrond verklaard. In het besluit van 2 december 1997 wordt daartoe - onder meer - het volgende overwogen:
“(….)”
Ter beoordeling van de vraag of de voor OABv werkzame instructeurs werkzaam zijn op basis van een arbeidsovereenkomst, dan wel een daarmee gelijk te stellen arbeidsverhouding, is een nader onderzoek verricht. De conclusie dat er sprake van verzekeringsplicht is, werd gebaseerd op een door u ingevulde vragenlijst en een door een van de instructeurs ingevulde vragenlijst.
Geconcludeerd moet worden dat, nu uit is gegaan van een verklaring van slechts één van de instructeurs, de beslissing niet voldoet aan het bepaalde in artikel 4:16 Awb, omdat deze niet op een deugdelijke motivering berust.
Om hier alsnog aan te voldoen is een nader onderzoek noodzakelijk, waarbij van meerdere instructeurs een verklaring gevraagd dient te worden.
Gelet op het volgende zijn wij van mening dat van deze actie afgezien kan worden.
Door u is aangegeven dat op het terrein van EHBO en bedrijfshulpverlening er meerdere bedrijven opleidingen verzorgen. Hierbij zijn zowel commerciële als niet commerciële bedrijven. Bij de niet-commerciële bedrijven zijn het vooral de brandweerkorpsen die dan opleidingen op het gebied van de bedrijfshulpverlening verzorgen.
Bij al deze bedrijven worden diverse cursussen door instructeurs gegeven. Naar uw mening wordt voor deze free-lance instructeurs geen verzekeringsplicht aangenomen.
Uit nader verkregen informatie blijkt dat in Nederland een groot aantal bedrijven zich met het verzorgen van EHBO-cursussen (+/- 5.000) en opleidingen bedrijfshulpverlening bezig houden. Dit zijn zowel commerciële- als niet commerciële-, grote- als eenmansbedrijven. Omdat voor het geven van een (wettelijk erkende) EHBO-opleiding gebruik gemaakt dient te worden van door het Oranje Kruis erkende kaderinstructeurs, is het duidelijk dat een groot aantal bedrijven gebruik maakt van instructeurs.
Voorzover is na te gaan bent u het enige bedrijf in deze branche waarbij verzekeringsplicht is aangenomen voor de voor u werkzame kaderinstructeurs.
In ieder geval is duidelijk dat er geen gericht verzekeringsplichtonderzoek heeft plaats gevonden bij vergelijkbare bedrijven, dat bij geen van de bekende bedrijven verzekeringsplicht voor de (kader-) instructeurs is aangenomen.
Daarnaast blijkt dat sinds de veranderingen in de ARBO-wetgeving het aantal bedrijven die opleidingen op het gebied van EHBO en bedrijfshulpverlening verzorgen, sterk zijn toegenomen. Ook zijn veel niet-commerciële bedrijven, zoals brandweerkorpsen, in deze branche begonnen. Volgens informatie van de overkoepelende organen zou het landelijk om zo’n 4 à 5 honderd bedrijven gaan. In totaal zijn er +/- 5.000 geregistreerde bedrijven die een EHBO-opleiding verzorgen.
Geconcludeerd dient te worden dat op grond van strijd met het gelijkheidsbeginsel en het motiveringsbeginsel de beschikking van 10 juni 1996 niet gehandhaafd kan worden.
2.12. Eiseres heeft aan Cadans bij schrijven van 2 december 1998 en 7 april 1999 verzocht om vergoeding van de schade die zij stelt te hebben geleden doordat Cadans in het besluit ten onrechte OABV als werkgever heeft aangemerkt van de instructeurs.
2.13. Bij besluit van 12 mei 1999 heeft Cadans geweigerd de door Eiseres geclaimde schade te vergoeden. Eiseres heeft op 18 juni 1999 tegen dit besluit bezwaar aangetekend. Op 17 september 1999 heeft er een hoorzitting plaatsgevonden en bij schrijven van 13 oktober 1999 heeft eiseres een aanvullende schadeclaim ingediend alsmede een andere onderbouwing van de claim gegeven. Bij beslissing van 28 oktober 1999 heeft Cadans namens Lisv het bezwaar ongegrond verklaard. Eiseres heeft tegen dit laatste besluit beroep ingesteld bij de (bestuursrechter) van de rechtbank te Den Haag. Dit beroep heeft eiseres hangende de procedure ingetrokken.
3. De vordering en het verweer
3.1. Alvorens de vordering van eiseres te bespreken merkt de rechtbank eerst het volgende op. Eiseres heeft feitelijk Cadans gedagvaard. In de conclusie van antwoord heeft Cadans zich (mede namens het Lisv) op het standpunt stelt dat Eiseres ten onrechte Cadans heeft gedagvaard en dat in plaats daarvan het Lisv gedagvaard had dienen te worden. Ingevolge de op 1 maart 1997 in werking getreden Organisatiewet Sociale Verzekeringen 1997 en de Invoeringswet Organisatiewet Sociale Verzekeringen 1997 zijn de publiekrechtelijke rechten en verplichtingen (van BVG/Cadans) namelijk overgegaan op het Lisv, wiens administratie voor (voorheen) de BVG is opgedragen aan en wordt uitgevoerd door Cadans. Het Lisv treedt ingevolge de voornoemde wetten op in civielrechtelijke en bestuursrechtelijke procedures ter zake van handelingen of besluiten van de betrokken bedrijfsverenigingen, in dit geval Cadans, aldus Cadans en het Lisv. Om proceseconomische redenen beroept Cadans zich evenwel niet op de niet-ontvankelijkheid vanwege de onjuiste tenaamstelling.
In de conclusies van repliek en dupliek staat vervolgens het Lisv als gedaagde vermeld. Nu eiseres, Cadans en het Lisv het er alle over eens zijn dat het Lisv als gedaagde dient te worden aangemerkt zal de rechtbank het Lisv als gedaagde in de kop van dit vonnis vermelden, zal zij de vordering beschouwen als gericht tegen Lisv en zal een eventueel veroordelend vonnis ook tegen het Lisv ten uitvoer kunnen worden gelegd.
3.2. Eiseres vordert dat het Lisv bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, wordt veroordeeld om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan haar te betalen:
Primair:
Materiële schadevergoeding van f 344.506,89 en immateriële schadevergoeding van
F 50.000, --, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot die der algehele voldoening;
Subsidiair:
Materiële schadevergoeding van f 344.506,89 en een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag aan materiële schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot die der algehele voldoening;
Meer subsidiair:
Een door de rechtbank in goede justitie te bepalen materiële en immateriële schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot die der algehele voldoening, met veroordeling van het Lisv in de kosten van deze procedure.
3.3. Eiseres legt aan haar vordering, zakelijk weergegeven, het volgende ten grondslag.
Zij stelt dat (destijds) de BVG onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld, aangezien de BVG in strijd heeft gehandeld met het bepaalde in artikel 3:2 Awb. In dit is bepaald: “Bij de voorbereiding van een besluit vergaart het bestuursorgaan de nodige kennis omtrent de relevante feiten en af te wegen belangen.” Dit veronderstelt een actieve onderzoeksplicht, aldus eiseres. In dit geval is de BVG voorbij gegaan aan de verzoeken van eiseres om een zorgvuldige (her-)overweging van het besluit en heeft zij tegen beter weten in geen onderzoek gedaan in de branche, heeft zij slechts een instructeur gehoord (van wie eiseres nog tot twee keer toe heeft opgemerkt dat deze niet als objectief was aan te merken) en heeft zij op basis daarvan een beslissing genomen, terwijl later is toegegeven dat de BVG helemaal geen beleid had ontwikkeld op dit punt.
Overigens heeft Cadans ook zelf in haar brief d.d. 16 februari 1999 aan mr. Ferouge erkend dat zij onrechtmatig jegens eiseres heeft gehandeld. In de brief verklaart zij immers: “Door ons wordt niet ontkend dat Cadans onrechtmatig jegens uw cliënte heeft gehandeld.”
Eiseres stelt door dit onrechtmatige handelen materiële en immateriële schade te hebben geleden. De schade die Eiseres heeft geleden zou zij niet hebben geleden indien het - onrechtmatige - besluit van 10 juni 1996 niet zou zijn genomen. Op de verschillende schadeposten zal hierna, voor zover nodig, nader worden ingegaan.
3.4. Het Lisv heeft verweer gevoerd. Op dit verweer zal hierna, voor zover nodig, nader worden ingegaan.
De schadeposten
4.5. Eiseres vordert vergoeding van de kosten van deskundige bijstand in de bezwaarfase (tegen het besluit van 10 juni 1996). Met verwijzing naar (onder meer) het arrest Groningen/Raatgever stelt eiseres zich op het standpunt dat kosten uit de bezwaarfase voor vergoeding in aanmerking komen indien de bijstand noodzakelijk is geweest en de kosten redelijk zijn (de zogenaamde “dubbele redelijkheidstoets”). In dit verband stelt eiseres dat de kosten die zij in de bezwaarfase heeft gemaakt relatief laag zijn, nu zij zich niet het gehele traject door een advocaat heeft laten begeleiden.
4.6. Het Lisv erkent dat de Hoge Raad in het arrest Groningen/Raatgever de mogelijkheid opent voor vergoeding van de kosten van de bezwaarfase mits zowel het inroepen van de bijstand als de omvang van de kosten redelijk zijn, doch zij wijst erop dat er thans bij de Tweede Kamer een wetsvoorstel aanhangig is (Tweede Kamer, vergaderjaar 2000-20001, 27024, nrs. 1-3) dat beoogt de kosten van de bestuurlijke voorprocedure te regelen. Het wetsvoorstel houdt, kort gezegd, in dat de overheid de kosten van de bezwaarfase, waaronder de kosten van de advocaat, alleen dan te vergoeden indien de overheid niet alleen onrechtmatig heeft gehandeld, maar dat overheidshandelen ook nog eens als “ernstig onzorgvuldig” moet worden beschouwd. Dit criterium is vergelijkbaar met de maatstaf die de Centrale Raad, in afwijking van die van de Hoge Raad, aanlegt bij de beoordeling van vorderingen als de onderhavige, te weten dat het besluit “tegen beter weten in” moet zijn genomen. Het ligt volgens het Lisv in de rede om op dit wetsvoorstel te anticiperen.
4.7. De rechtbank is echter van oordeel dat er geen grond voor anticipatie is.
In de eerste plaats niet omdat het wetsvoorstel principieel afwijkt van de basisregel in het Burgerlijk Wetboek (neergelegd in de artikelen 6:162 in verbinding met 6:98 BW e.v.) dat degene die een onrechtmatige daad pleegt die aan hem kan worden toegerekend gehouden is om de schade te vergoeden die ten gevolge van dit onrechtmatig handelen is ontstaan. Het Burgerlijk Wetboek kent niet de regel dat bepaalde schadeposten slechts dan voor vergoeding in aanmerking komen als er “ernstig onzorgvuldig” of “tegen beter weten in” is gehandeld. Er is naar het oordeel van de rechtbank pas voldoende grond om in die zin te beslissen indien daar expliciet een wettelijke basis voor is.
Daarbij komt dat er op het wetsvoorstel inmiddels zodanige kritiek geuit door de Tweede Kamer dat het niet zeker is of het wetsvoorstel in zijn huidige vorm tot wet zal worden (zie Tweede Kamer, vergaderjaar 2000-2001, 27024, nrs. 14 en 15, zijnde een gewijzigd amendement van het lid Dittrich c.s. en een brief van de minister van Justitie). Dit is een reden te meer om thans niet op het wetsvoorstel te anticiperen.
4.8. De rechtbank zal dan ook, met inachtneming van de zogenaamde “dubbele redelijkheidstoets” beoordelen of de door eiseres gestelde schade voor vergoeding in aanmerking komt.
4.9. Voordat de rechtbank de vordering ter zake van de kosten van de bezwaarfase zal zij eerst, om praktische redenen, ingaan op de vraag of ook de kosten die eiseres heeft gemaakt voordat het besluit van 10 juni 1996 werd genomen, in beginsel voor vergoeding in aanmerking komen.
4.10. Eiseres vordert namelijk ook vergoeding van de kosten die zij heeft gemaakt in de periode voor 10 juni 1996.
Kosten die gemaakt worden voorafgaand aan het besluit kunnen onder omstandigheden voor vergoeding in aanmerking komen.
De rechtbank is van oordeel dat er in dit geval grond is om de kosten die eiseres voorafgaand aan het besluit van 10 juni 1996 heeft gemaakt voor vergoeding in aanmerking te laten komen. De reden hiervoor is dat, zoals ook in de beslissing op bezwaar is overwogen OABV, voor zover is na te gaan, het enige bedrijf in de branche is waarbij een verzekeringsplicht is aangenomen voor bij dat bedrijf werkzame kaderinstructeurs. Dit is in strijd met het gelijkheidsbeginsel. Had het Lisv deze kennis beschikbaar gehad voor 10 juni 1996, dan wel daarnaar eerst een onderzoek ingesteld (zoals eiseres ook heeft gesuggereerd) dan had een nader onderzoek bij (alleen) eiseres achterwege kunnen blijven. In de beslissing op bezwaar wordt immers, kort gezegd, overwogen dat, gelet op het gelijkheidsbeginsel, geen aanleiding wordt gezien om aan de hand van interviews met andere instructeurs alsnog te onderzoeken hoe door die instructeurs feitelijk uitvoering aan de werkzaamheden wordt gegeven. Hieruit volgt dat het onderzoek bij het bedrijf van eiseres in feite zonder grond, en dus onrechtmatig, heeft plaatsgevonden. De kosten die eiseres in de voorbereidingsfase heeft gemaakt komen om deze reden naar het oordeel van de rechtbank in beginsel voor vergoeding in aanmerking.
Het ligt in de rede om ook hier de eis te stellen dat het redelijk was om bijstand in te roepen en dat de kosten daarvan als redelijk te beschouwen zijn.
4.11. Op zichzelf heeft het Lisv niet betwist dat het inroepen van bijstand in de voorbereidingsfase en de bezwaarfase redelijk was. Wel heeft het Lisv de hoogte van de door eiseres geclaimde kosten betwist.
4.12. Eiseres vordert een bedrag van f 6.145,25 ter zake van kosten van bijstand van belastingadviseurs en advocaatkosten in de voorbereidingsfase en een bedrag van
f 17.343,40 ter zake van kosten van de bezwaarfase. Dit laatste bedrag betreft kosten van de door haar ingeschakelde belastingadviseurs en advocaatkosten (in totaal f 8.225,--), verletkosten (f 4.760,--) die eiseres stelt te hebben gemaakt doordat zij besprekingen heeft moeten voeren, op grote schaal gegevens heeft moeten aanleveren (van alle instructeurs tot 5 jaar terug) alsmede inkomstenschade in verband met extra loonkosten wegens overwerk.
Het Lisv heeft als verweer aangevoerd tegen de dat de vordering niet behoorlijk is gespecificeerd. Uit de verschillende overgelegde nota’s valt volgens haar onvoldoende op te maken welke uren aan de zaak zijn besteed. Verder is het volgens het Lisv tegenstrijdig dat Eiseres zowel loonkosten vordert wegens overuren en het inhuren van een extra medewerker (omdat eiseres zelf niet staat zou zijn geweest de gegevens van de medewerkers over de vijf jaren voorafgaand aan 10 juni 1996 uit te zoeken en te verzamelen) als verletschade (ad f 3.360,--) omdat zij zelf gegevens heeft uitgezocht en verzameld van alle medewerkers over dezelfde vijf jaren.
4.13. De rechtbank is van oordeel dat de facturen die eiseres ten bewijze van haar vordering heeft overgelegd weliswaar beter gespecificeerd hadden kunnen zijn, doch op zichzelf is niet betwist dat eiseres de desbetreffende facturen heeft betaald, terwijl het totaalbedrag van die nota’s, te weten f 14.790,--, niet onredelijk hoog te achten is. Bij een gemiddeld uurbedrag van f 200,-- komt dit bedrag neer op ongeveer twee weken werk door een persoon. Indien men er vanuit gaat dat de door eiseres ingeschakelde belastingadviseurs en advocaat betrokken zijn geweest bij het (branche-)onderzoek en de advisering aan eiseres in de voorbereidingsfase alsook bij de bezwaarprocedure is de vermelde tijdsbesteding redelijk te achten.
De rechtbank acht het ook redelijk dat eiseres na het besluit van 10 juni 1996 zelf nader onderzoek in de branche is gaan verrichten. Zij was daartoe wel genoodzaakt, nu het Lisv dit had nagelaten.
Dat dit onderzoek tijd heeft gekost is zonder meer aannemelijk.
Het Lisv stelt terecht dat er een tegenstrijdigheid zit in de stelling van eiseres dat zij iemand diende in te huren om de gegevens uit te zoeken omdat zij daar zelf geen tijd voor had, terwijl zij tevens stelt verleturen te hebben omdat zij dezelfde gegevens diende uit te zoeken. Alles bij elkaar blijft het echter zeer aannemelijk dat de gehele kwestie eiseres aanzienlijke tijd heeft gekost. De rechtbank is dan ook van oordeel dat de kosten van de voorbereidings- en de bezwaarfase tezamen geschat kunnen worden op f 20.000,--. Dit deel van de vordering zal worden toegewezen.
4.14. Eiseres stelt dat zij verder schade heeft geleden doordat zij een aantal opdrachten van grote klanten is misgelopen en zij over de jaren 1995 tot en met 1998 winst heeft gederfd. Immers, doordat eiseres als enige in de branche leek te worden verplicht tot afdracht van de premies moest zij haar offerteprijzen voor het cursusjaar 1997/1998 opschroeven om nog enigszins kostendekkend te kunnen werken. Haar branchegenoten behoefden dat niet en konden voor marktconforme prijzen diensten blijven leveren. Hierdoor is eiseres enkele klanten verloren en werd het ook vrijwel onmogelijk om nieuwe klanten binnen te halen.
Eiseres begroot de schade die zij hierdoor heeft geleden als volgt:
A. Misgelopen opdrachten
NEVESBU f 7.660,--
Ministerie van Landbouw f 108.182,70
Shell f 53.381,--
Ministerie van Buitenlandse Zaken f 112.183,--
-----------------------
f 281.404,70
B. Gederfde winst
Gemiste winst 1995: f 45.666,-- x 15% = f 6.849,90
Gemiste winst 1996: f 63.212,-- x 15% = f 9.481,80
Gemiste winst 1997: f 41.987,-- x 15% = f 6.298,05
Gemiste winst 1998: f 50.288,-- x 15% = f 7.543,24
------------------------
4.15. Met betrekking tot de misgelopen opdrachten stelt eiseres dat de vier bovengenoemde opdrachtgevers de onderhandelingen met OABV hebben afgebroken, dan wel hun contract met OABV niet hebben verlengd om de reden dat er door het Lisv (ten onrechte) een verzekeringsplicht voor de instructeurs werd aangenomen en sociale premies in rekening werden gebracht.
Ten bewijze van haar stelling heeft eiseres van Shell, het Ministerie van landbouw en het Ministerie van Buitenlandse Zaken brieven in het geding gebracht.
Voor zover in dit geding van belang schrijft Shell in haar brief (d.d. 26 februari 1997):
“(...) De door OABV uitgebrachte offerte is door ons bij vergelijking met de overige offertes buiten beschouwing gelaten.
Reden hiervan is - zoals uitgebreid telefonisch uiteengezet - de huidige situatie en onduidelijkheden rond OABV in verband met het niet-afdragen aan de bedrijfsvereniging van de sociale premies voor de instructeurs en de juridische procedure welke hiervan het gevolg is.
Mocht omtrent bovenstaande in de (nabije) toekomst duidelijkheid zijn ontstaan verzoek ik u ons hierover te informeren, opdat vanaf dat moment de door OABV uit te brengen offerte in overweging kan worden genomen. (...)”
Het Ministerie van Landbouw schrijft in een brief d.d. 24 september 1997:
“Met verwijzing naar uw bovenvermelde offerte deel ik u mee dat, voor het verzorgen van het herhalingsprogramma, de keuze niet op uw bedrijf is gevallen. Dit heeft mede te maken met de opgenomen zin in uw offerte t.w.: “Indien OABv door de bedrijfsvereniging verplicht wordt sociale premies af te dragen voor haar instructeurs, zullen de prijzen voor aanvang of tijdens het cursusjaar aangepast worden” (...)”.
.
Het Ministerie van Buitenlandse Zaken schrijft In een brief van 29 september 1999 als volgt:
“Medio juni 1997 heb ik u in en persoonlijk gesprek uitgelegd dat de keuze, voor het verzorgen van de herhalingscursussen voor de BHV niet op uw bedrijf zijn gevallen, in verband met uw problemen met Cadans.
In dit verband verwijs ik u tevens naar de laatste alinea van mijn brief (...) van 060996, waarin wij u toen al lieten weten dat wij bij prijswijzigingen, als gevolg van uw problemen met Cadans, van uw diensten zouden afzien (...)”
4.16. Van NEVESBU is geen brief overgelegd.
Het Lisv heeft in de beslissing op bezwaar van 28 oktober 1999 reeds gewezen op het ontbreken van een brief van NEVESBU. Tegenover de betwisting door het Lisv had Van eiseres had op dit punt een specifiek bewijsaanbod mogen worden verwacht, bij gebreke waarvan de rechtbank de stellingen van eiseres als onvoldoende onderbouwd verwerpt.
4.17. De rechtbank is daarentegen van oordeel dat wel aangenomen dient te worden dat er een causaal verband bestaat tussen het niet accepteren van de offerte door Shell, het Ministerie van Landbouw alsmede het Ministerie van Buitenlandse Zaken en het besluit van 10 juni 1996.
Immers, in de beslissing op bezwaar van 28 oktober 1999 (waarvan het Lisv heeft uitdrukkelijk heeft gesteld dat de argumenten en conclusie daarin als herhaald en ingelast in deze procedure beschouwd dienen te worden) erkent het Lisv dat met name de dreiging van een prijsstijging de belangrijkste oorzaak is geweest van het niet aanvaarden van de offerte door Shell en het Ministerie van Landbouw. Gelet op de inhoud van de hiervoor geciteerde brief van het Ministerie van Buitenlandse Zaken is de rechtbank van oordeel dat evenzeer valt aan te nemen dat de dreiging van een prijsstijging ook voor het Ministerie van Buitenlandse Zaken de belangrijkste oorzaak is geweest van het niet aanvaarden van de offerte.
Het Lisv stelt zich vervolgens op het standpunt dat de gevolgen van de door eiseres vermelde (mogelijke) prijsstijgingen niet als gevolg kunnen worden beschouwd van het besluit van 10 juni 1996, aangezien het de keus is geweest van Eiseres om die mogelijke prijsstijging in de offerte op te nemen en de problemen met het Lisv kenbaar te maken aan (potentiële) opdrachtgevers.
De rechtbank verwerpt dit verweer van het Lisv. Het is heel aannemelijk dat eiseres, indien het besluit van 10 juni 1996 in stand zou zijn gebleven, gedwongen was geweest om haar prijzen bij te stellen om nog kostendekkend te kunnen werken. Daarop heeft zij reeds gewezen in het (onder 2.4) vermelde gesprek van 17 juli 1995.
Dat eiseres deze mogelijkheid in de offertes heeft vermeld kan haar niet worden verweten, nu zij jegens haar opdrachtgevers gehouden was, althans zich verplicht mocht voelen, om hen te daarvoor te waarschuwen. In dat verband kan haar dan ook geen eigen schuld worden verweten. Op grond van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat er een causaal verband kan worden aangenomen tussen het besluit van 10 juni 1996 en het mislopen van drie opdrachten.
4.18. Het Lisv heeft nog aangevoerd dat eiseres onvoldoende schadebeperkende maatregelen heeft genomen aangezien zij de gronden van haar beroep pas op 26 maart 1997, heeft ingediend. Het Lisv stelt zich in de beslissing op bezwaar van 28 oktober 1999 op het standpunt dat, indien Eiseres tijdig had voldaan aan het verzoek van het Lisv om de gronden van bezwaar in te dienen, zij uitsluitsel had kunnen hebben voor het begin van het nieuwe cursusjaar 1997/1998.
Bovendien, zo stelt het Lisv, had zij bij het aflopen van de beslistermijn op 27 juni 1997 ook nog een fictieve weigeringsprocedure kunnen starten, waardoor de beslissing eerder afgedwongen had kunnen worden.
4.19. Eiseres heeft in dit verband als verweer aangevoerd dat zij veel tijd nodig had voor de indienen van de gronden van bezwaar, nu zij als enige in de branche werd belast met het bewijs dat bedrijven zoals de hare niet premieplichtig zijn. Zij heeft daarvoor zelf onderzoek dienen te verrichten.
De rechtbank acht aannemelijk dat eiseres tijd nodig heeft gehad om haar verdediging voor te bereiden.
Nu het Lisv een eigen brancheonderzoek achterwege had gelaten, was het aan Eiseres om zich op dit punt te verdiepen.
Verder is het zo dat het Lisv zelf de beslistermijn met drie maanden heeft overschreden. Had het Lisv tijdig beslist, dan had zij ook voor het begin van het cursusjaar 1997/1998 geweten waar zij aan toe was.
Voor zover eiseres zou kunnen worden verweten dat zij - wellicht - onnodig lang met dit onderzoek bezig is geweest dan wel een fictieve weigeringsprocedure had kunnen starten, dan valt hetgeen haar op dit punt toe te rekenen valt in het niet bij hetgeen aan het Lisv kan worden toegerekend. De rechtbank acht dan ook geen grond aanwezig om met toepassing van artikel 6:101 BW de vergoedingsplicht van het Lisv te verminderen.
4.20. Uit het voorgaande volgt dat het Lisv aansprakelijk is voor de schade die eiseres heeft geleden doordat Shell, het Ministerie van Buitenlandse Zaken en het Ministerie van Landbouw in 1997 haar offerte niet hebben geaccepteerd. De rechtbank heeft echter behoefte aan een nadere toelichting door eiseres op de schade die zij in dit verband vordert. Kennelijk heeft eiseres een peiljaar genomen (1996/1997) waarin zij per opdrachtgever heeft berekend welke winst deze heeft gegenereerd en zij heeft het aldus verkregen bedrag vermenigvuldigd met vijf. De opmerking (in punt 22 van de conclusie van repliek) dat eiseres het redelijk acht om hier een periode van vijf jaar te hanteren aangezien het Lisv ook een vordering had opgelegd voor vijf jaar met terugwerkende kracht, acht de rechtbank niet redengevend. Als uitgangspunt geldt immers dat slechts de daadwerkelijk door eiseres geleden schade voor vergoeding in aanmerking komt. De rechtbank verzoekt eiseres dan ook om bij akte nader aan te geven welke schade zij daadwerkelijk heeft geleden door het onrechtmatig handelen van het Lisv.
De rechtbank wenst in dit verband nader te worden ingelicht over hetgeen er na 2 december 1997 is gebeurd. Met name wenst de rechtbank te vernemen of eiseres de opdrachtgevers op de hoogte heeft gesteld van de (voor eiseres gunstige) beslissing op bezwaar, of zij daarna nog opdrachten van deze opdrachtgevers heeft gekregen, welke winst zij daarmee heeft gegenereerd alsook of zij in plaats van de drie opdrachtgevers andere opdrachtgevers heeft kunnen contracteren (de winstcijfers vermeld in productie 17 bij conclusie van eis en productie 2 bij conclusie van repliek wekken voorshands de indruk dat eiseres in de plaats van de drie bewuste opdrachtgevers wel andere opdrachten heeft kunnen realiseren).
De rechtbank verzoekt eiseres op de voormelde punten bij akte nader in te gaan. Het Lisv zal bij antwoordakte kunnen reageren.
4.21. Eiseres vordert verder nog een bedrag van f 30.172,99, waarbij zij als toelichting geeft dat “als gevolg van de bezwaarprocedure de prijzen niet [zijn] verhoogd, terwijl in die jaren de kosten wel zijn toegenomen”.
De rechtbank verzoekt eiseres bij akte nader toe te lichten wat het causaal verband is tussen het gedurende vier jaren (!) achterwege laten van prijsstijgingen en het besluit van 10 juni 1996.
4.22. Eiseres vordert (blijkens punt 18 van de conclusie van repliek) ook vergoeding van kosten die zij heeft gemaakt in de bezwaarfase tegen het zuiver schadebesluit (van 12 mei 1999). Zij stelt deze kosten op f 9.029,31.
Het Lisv heeft tegen deze vordering als verweer aangevoerd dat deze kosten niet voor vergoeding in aanmerking komen omdat er geen causaal verband bestaat tussen de kosten van deze bezwaarfase en het (onrechtmatige) besluit van 10 juni 1996, zijnde de grondslag van de vordering van Eiseres.
De rechtbank is evenwel van oordeel dat deze kosten zeer wel beschouwd kunnen worden als buitengerechtelijke kosten, welke gemaakt zijn met het oogmerk om buitengerechtelijk tot een oplossing te komen. In het algemeen zijn buitengerechtelijke kosten toewijsbaar indien zij in redelijkheid geacht kunnen worden te zijn gemaakt. In het algemeen wordt daarbij aangesloten bij het Incassotarief van de Nederlandse Orde van Advocaten. De rechtbank zal daarbij ook in deze zaak aansluiting te zoeken.
De rechtbank acht het redelijk dat eiseres in de bezwaarfase tegen het schadebesluit een advocaat heeft ingeschakeld. Als niet-jurist kon van eiseres niet worden verwacht dat zij zonder bijstand haar positie zou verdedigen op een bij uitstekt juridisch terrein als het schadevergoedingsrecht.
Het Lisv heeft met betrekking tot de hoogte van de vordering aangevoerd dat (ook) de facturen die Eiseres in dit verband heeft overgelegd niet goed gespecificeerd zijn en dat er posten op voorkomen die met deze kwestie niets van doen hebben. In dit verband verwijst het Lisv naar de nota van [betrokkene] van 13 april 1999 waarin wordt verwezen naar financiële verrichtingen ter zake van financiële administratie 1998, voorbereiding jaarrekening 1998 etc. Eiseres heeft als verweer gevoerd dat van die rekening (ad f 6.0033,63) slechts een deel wordt gevorderd in deze procedure, te weten f 2.135,--. Op zichzelf heeft het Lisv dit niet betwist. De rechtbank acht het niet nodig dat eiseres de door haar in dit verband overgelegde facturen nog nader specificeert. Op zichzelf is niet betwist dat de facturen aan eiseres zijn gezonden en zij die heeft betaald. Indien duidelijkheid is verkregen over de omvang van de in totaal door Eiseres geleden schade, zal kunnen worden bepaald wat daarvan de redelijk te achten buitengerechtelijke kosten zijn.
4.23. De rechtbank zal de beslissing met betrekking tot de vordering tot immateriële schadevergoeding aanhouden totdat meer duidelijkheid is verkregen over de omvang van de door eiseres geleden materiele schade. In beginsel is een vordering tot immateriële schadevergoeding niet snel toewijsbaar. Het is echter niet helemaal uitgesloten dat er in een situatie als de onderhavige niet - tevens - immateriële schade geacht kan worden te zijn geleden (zie onder meer het arrest van de Hoge Raad, 13 januari 1995, NJ 1997, 366).
4.24. De ontvankelijkheid van eiseres
4.1. Het onder 2.12 vermelde besluit van 12 mei 1999 is, zoals beide partijen ook erkennen, te kwalificeren als een zogenaamd zuiver schadebesluit.
Eiseres heeft tegen dit besluit bezwaar gemaakt en, nadat het bezwaar op 28 oktober 1999 ongegrond was verklaard, beroep ingesteld bij de bestuursrechter van de rechtbank te Den Haag.
Hangende de beroepsprocedure heeft Eiseres het beroep ingetrokken. Vervolgens heeft zij bij de civiele rechter van deze rechtbank de onderhavige vordering ingesteld. De vordering betreft bijna volledig dezelfde schadeposten als waarvan eiseres het Lisv in de in 2.11 vermelde brieven vergoeding had verzocht en is ook gebaseerd op dezelfde grondslag.
Is eiseres ontvankelijk te achten in deze vordering?
In het algemeen krijgt een besluit van een bestuursorgaan formele rechtskracht als het daartegen ingesteld beroep wordt ingetrokken. Het besluit van 12 mei 1999 heeft derhalve in beginsel formele rechtskracht gekregen.
De rechtbank is evenwel, daarbij het arrest volgend van de Hoge Raad van 17 december 1999, NJ 2000/87 (Groningen/Raatgever), van oordeel dat er een grond is om een uitzondering te aanvaarden op het beginsel van de formele rechtskracht voor zuivere schadebesluiten. De Hoge Raad heeft in dit arrest overwogen dat (pas) indien de bestuursrechter in een uitspraak het beroep tegen het (zuiver) schadebesluit ongegrond heeft verklaard (tot welke situatie de Hoge Raad zich in het arrest beperkt), een eiser door de burgerlijke rechter niet-ontvankelijk verklaard dient te worden in zijn vordering tot schadevergoeding die betrekking heeft op hetzelfde (gestelde) onrechtmatige besluit als waarop het zuivere schadebesluit betrekking had.
In dit geval heeft de bestuursrechter te Den Haag in beroep echter nog geen uitspraak gedaan, en hij zal dat ook niet meer doen, omdat het beroep is ingetrokken. Indien men de tekst van het arrest van de Hoge Raad letterlijk volgt dient de conclusie te zijn dat Eiseres ontvankelijk is in haar vordering. De vraag kan evenwel worden gesteld of het arrest van de Hoge Raad deze conclusie beoogt te impliceren. Er is op dit punt nog geen tot weinig jurisprudentie en in de literatuur wordt gediscussieerd over de reikwijdte van het arrest. Zonder op dit punt een algemeen oordeel te willen geven, is de rechtbank van oordeel dat er in ieder geval in het onderhavige geval reden is om een uitzondering op de formele rechtskracht aan te nemen, aangezien het op het moment dat eiseres bezwaar instelde tegen het besluit van 12 mei 1999 (bij gebreke aan eenduidige jurisprudentie op dit punt) nog zeer onduidelijk was in hoeverre zij bij de burgerlijke rechter zou kunnen worden ontvangen in haar vordering. Deze onduidelijkheid mag niet in het nadeel van eiseres werken.
Onrechtmatigheid besluit
4.3. Het staat tussen partijen vast dat het Lisv onrechtmatig jegens eiseres heeft gehandeld. Het Lisv heeft dit erkend (in de conclusie van antwoord, punt 9) waar zij stelt: “Zoals bij brief van 16 februari 1999 reeds was aangegeven heeft Lisv niet ontkend dat met de gegrondverklaring van het bezwaar sprake was van een onrechtmatige daad.”
Uitgangspunt in deze procedure dient derhalve te zijn dat het besluit van 10 juni 1996 een onrechtmatig besluit is.
4.4. Op zichzelf is ook niet tussen partijen in geschil dat het onrechtmatig handelen aan het Lisv kan worden toegerekend. Het Lisv erkent in beginsel aansprakelijk te zijn voor de ten gevolge van het onrechtmatige besluit door Eiseres geleden schade en zij was en is in beginsel bereid die schade te betalen.
De rechtbank:
5.1.Veroordeelt het Lisv om tegen behoorlijk bewijs aan kwijting aan eiseres te betalen een bedrag van f. 20.000,- (twintig duizend gulden), vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 22 juni 2000 tot aan de voldoening en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
5.2. Verwijst de zaak naar de rolzitting van woensdag 19 januari 2002 voor het nemen van een akte door eiseres over hetgeen in nummer 4.20 en 4.21 is vermeld;
5.3. Houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.C. Frankena en is in het openbaar uitgesproken op woensdag 14 november 2001.
De rechtbank zal een deel van de vordering (vermeld onder 4.13) thans reeds toewijzen en zij zal de zaak verder naar de rol verwijzen met het oog op de in 4.20 en 4.21 vermelde doeleinden.
Alle overige beslissingen zullen worden aangehouden.