ECLI:NL:RBSHE:2011:BU7409

RECHTBANK ’s-HERTOGENBOSCH Sector bestuursrecht Zaaknummer: AWB 10/4153 Uitspraak van de meervoudige kamer van 8 december 2011 inzake [eiser], te [plaats], eiser, gemachtigde: mr. S.M.M. Teklenburg, tegen het college van burgemeester en wethouders van de gemeente 's-Hertogenbosch, verweerder, gemachtigde: mr. A.G. Kerkhof. <b>Procesverloop</b> Bij besluit van 30 juni 2010 heeft verweerder eiser disciplinair gestraft door hem met ingang van 1 juli 2010, met behoud van salaris, definitief over te plaatsen naar de functie van wijkteammedewerker groen. Het door eiser hiertegen gemaakte bezwaar heeft verweerder bij besluit van 17 november 2010 (bestreden besluit) ongegrond verklaard. Eiser heeft tegen dit besluit beroep ingesteld. De zaak is gevoegd met zaak AWB 10/4154 behandeld op de zitting van 28 oktober 2011, waar eiser is verschenen in persoon, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verder is verschenen [collega], eiser in zaak AWB 10/4154. Verweerder is verschenen bij gemachtigde. Verder zijn namens verweerder verschenen ing. J.H.J.M. van Asten en mr. I.K. Hahn. De rechtbank heeft de zaken na het onderzoek ter zitting gesplitst. <b>Overwegingen</b> 1. De rechtbank gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden. 2. Eiser is sinds 1978 bij verweerders gemeente werkzaam, laatstelijk in de functie van wijkteammedewerker vakbekwaam stratenmaker. 3. Op 8 december 2009 is bij verweerder een anonieme brief binnengekomen. In deze brief is aangegeven dat twee medewerkers van verweerders gemeente tijdens werktijd, met een bedrijfsvoertuig, oud ijzer en andere spullen naar een garagebox brengen. 4. Naar aanleiding van deze melding heeft verweerder Hoffmann Bedrijfsrecherche B.V. (hierna: Hoffmann) ingeschakeld om nader onderzoek te verrichten. 5. Het onderzoek van Hoffmann heeft plaatsgevonden in de periode van december 2009 tot en met maart 2010. In deze periode zijn op vier dagen dynamische observaties verricht. Voorts is eiser op 29 maart 2010 door twee medewerkers van Hoffmann gehoord. De resultaten van het onderzoek zijn neergelegd in het rapport van 23 april 2010. 6. Op basis van laatstgenoemd rapport heeft verweerder vastgesteld dat eiser structureel tijdsfraude pleegt en dat hij ijzerwaar of aluminium verkoopt dat hij langs de weg vindt of uit een container op de gemeentewerf haalt. In zijn besluit van 1 april 2010 heeft verweerder aangegeven dat hij zich beraadt over de nog te treffen disciplinaire maatregel en heeft hij eiser tijdelijk andere werkzaamheden opgedragen. 7. Vervolgens heeft verweerder aanvullend onderzoek verricht door informatie in te winnen bij oud ijzerhandelaar [handelaar]. Van deze persoon heeft verweerder begrepen dat eiser en zijn collega [collega] (zaak AWB 10/4154) in de jaren 2007, 2008 en 2009 respectievelijk 13, 9 en 4 keer langs zijn geweest. Voor de ingeleverde artikelen hebben zij in totaal een bedrag van € 2.039,20 ontvangen. Verweerder heeft tevens de bevindingen tijdens de observaties vergeleken met de door eiser ingevulde productiestaten. Volgens verweerder blijkt uit deze vergelijking dat de op de productiestaten ingevulde werkzaamheden niet overeenkomen met de werkelijkheid. Zo is op de productiestaat van 10 februari 2010 aangegeven dat eiser gedurende een half uur gewerkt zou hebben op de Oostwal. Gelet op de observaties van Hoffmann is eiser hier echter de hele dag niet in de buurt geweest. 8. Bij bestreden besluit heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat eiser zich schuldig heeft gemaakt aan structurele tijdsfraude en dat eiser ijzer of aluminium, hetgeen hij tijdens het werk heeft gevonden dan wel uit een container van de gemeente heeft gehaald, verkoopt aan een oud ijzerhandelaar. Verweerder heeft dit aangemerkt als (ernstig) plichtsverzuim en heeft eiser daarvoor gestraft met een definitieve overplaatsing. Volgens verweerder is de straf evenredig aan het geconstateerde plichtsverzuim. 9. Eiser kan zich niet met dit besluit verenigen en voert daartoe – kort samengevat – het volgende aan. Eiser wijst op de aan Hoffmann gegeven opdracht en stelt dat volstaan had moeten worden met observaties en/of onderzoek met betrekking tot de betreffende garagebox. Dat Hoffmann verplicht was om op restrictieve wijze om te gaan met de verstrekte opdracht blijkt volgens eiser uit paragraaf 7.4 van de privacygedragscode sector particuliere onderzoeksbureaus. Door eiser, ondanks de inhoud van de opdracht, gedurende meerdere dagen te observeren tijdens de werkdag op een wijze die geen enkel verband kon hebben met de voor verweerder relevante gedragingen, heeft Hoffmann de grenzen van het toelaatbare overschreden en op evidente wijze de privacy van eiser aangetast. Eiser is zich ervan bewust dat hij de eigen werktijd wel eens heeft ingericht op een wijze die door verweerder bezwaarlijk kan worden gevonden. Eiser vindt het echter te ver gaan dat zijn handelwijze onder de noemer van ernstig plichtsverzuim wordt geschaard. Daarbij stelt eiser dat verweerder niet is benadeeld. Verder geeft eiser aan dat hij zijn werk naar volle tevredenheid van verweerder heeft uitgevoerd en dat op de betreffende dagen waarop geobserveerd werd de weersomstandigheden niet van dien aard waren dat tot normale functie-uitoefening kon worden gekomen. Tevens wijst eiser op de medische aandoening van [collega], waardoor hij bij herhaling gehouden was van de gangbare werkwijze af te wijken. Volgens eiser is het onderzoekstijdvlak te kort om te spreken van tijdsfraude. Voorts stelt eiser dat verweerder niet heeft aangetoond dat de gehele opbrengst van de verkoop afkomstig is van stukken die tijdens werktijd zijn gevonden dan wel uit de container op de gemeentewerf zijn gehaald. Verweerder kan dan ook niet aantonen dat eiser hem feitelijk heeft benadeeld. Met betrekking tot het verwijt dat eiser het vervoersmiddel van verweerder ook buiten de gemeente heeft gebruikt, merkt eiser op dat verweerder de gevolgen van eisers handelen niet inzichtelijk heeft gemaakt. Eiser ziet niet in dat het aanzien van verweerder in het gedrang komt. Eiser geeft aan dat hij de straf niet evenredig vindt. Eiser is van mening dat hij dubbel wordt getroffen aangezien hij in zijn nieuwe functie overwerkvergoedingen en beschikbaarheidstoelagen mist. 10. De rechtbank overweegt als volgt. 11. De rechtbank gaat allereerst in op de rechtmatigheid van het in opdracht van verweerder ingestelde onderzoek. De rechtbank vat eisers betoog omtrent zijn recht op privacy op als een beroep op artikel 8 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Dit artikel luidt als volgt: 1. Een ieder heeft recht op respect voor zijn privé leven, zijn familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn correspondentie. 2. Geen inmenging van enig openbaar gezag is toegestaan in de uitoefening van dit recht, dan voor zover bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen. Het aspect van het privéleven dat in het geval van gebruikmaking van dynamische observaties kan worden geschonden, is het recht van de geobserveerde om onbevangen zichzelf te kunnen zijn. 12. Naar het oordeel van de rechtbank leveren de tijdens het onderzoek door de medewerkers van Hoffmann uitgevoerde dynamische observaties een inmenging in zijn recht op privacy op. Daaraan doet niet af dat de observaties op de openbare weg plaatsvonden. Gelet op het voorgaande volgt de rechtbank verweerder niet in zijn, ter zitting naar voren gebrachte, primaire standpunt dat van een inmenging in het recht op privacy geen sprake is. Dit is anders wat betreft verweerders subsidiaire standpunt. Ter zitting heeft verweerder desgevraagd aangegeven dat, indien van een inmenging als hiervoor bedoeld wel sprake is, deze inmenging gerechtvaardigd is. De rechtbank volgt dit (subsidiaire) standpunt en wijst daarbij op de in het tweede lid van artikel 8 van het EVRM genoemde rechtvaardigheidsgrond die betrekking heeft op bescherming van de rechten en vrijheden van anderen, in dit geval van verweerder. 13. Op grond van artikel 8, tweede lid, van het EVRM is een inmenging alleen toelaatbaar indien de wet daarin voorziet. Naar het oordeel van de rechtbank voorziet de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp) in een dergelijke wettelijke grondslag. Artikel 8, aanhef en onder f, van deze wet bevat een toereikende basis voor de in dit geval verrichte observaties. In dit artikel is bepaald dat persoonsgegevens mogen worden verwerkt indien de gegevensverwerking noodzakelijk is voor de behartiging van het gerechtvaardigde belang van de verantwoordelijke of van een derde aan wie de gegevens worden verstrekt, tenzij het belang of de fundamentele rechten en vrijheden van de betrokkene, in het bijzonder het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer prevaleert. Naar het oordeel van de rechtbank is in dit geval geen sprake van een prevalerend belang of recht van eiser en is verweerders onderzoek, waarbij gebruik is gemaakt van observaties, rechtmatig. 14. Bij dit oordeel neemt de rechtbank in aanmerking dat verweerders onderzoek ook overigens voldoet aan de voorwaarden zoals die in het EVRM en de Wbp zijn gesteld. Voor aanvang van het onderzoek had verweerder namelijk een gegrond vermoeden dat sprake was van vermoedelijk ontoelaatbaar gedrag van één of meer van zijn medewerkers. Ook voldoet de gekozen onderzoeksmethode en de wijze waarop dit is uitgevoerd aan de eisen van subsidiariteit en proportionaliteit. Verweerder heeft in dit verband aangevoerd dat het voor hem van belang was te weten waar het oud ijzer dat naar de garagebox werd vervoerd, vandaan kwam en wie daarbij waren betrokken en dat hij daarom niet kon volstaan met een camera die gericht was op de garagebox. De rechtbank volgt dit standpunt. Zij neemt voorts in overweging dat het ging om observaties in de openbare ruimte, op een beperkt aantal dagen. 15. In hetgeen eiser heeft gesteld omtrent de formulering van de doelstelling van het onderzoek, ziet de rechtbank geen aanleiding voor een ander oordeel. De in het rapport van Hoffmann opgenomen formulering is dermate ruim dat de verrichte observaties daarmee niet in strijd komen. Bovendien blijkt ook uit het plan van aanpak, zoals vermeld op pagina 3 van voornoemd rapport van Hoffmann, dat verweerder en Hoffmann over de observaties overeenstemming hebben bereikt. Gelet op voorgaand oordeel komt de rechtbank niet meer toe aan de vraag wat de eventuele consequenties zouden zijn indien het door Hoffmann verrichte onderzoek wel verder zou zijn gegaan dan van tevoren met verweerder was overeengekomen. 16. De rechtbank komt dan ook tot de conclusie dat verweerder de resultaten van het door Hoffmann verrichte onderzoek heeft mogen gebruiken als bewijs voor het verweten plichtsverzuim. 17. Met betrekking tot de opgelegde disciplinaire straf overweegt de rechtbank als volgt. 18. In artikel 16:1:1, eerste lid, van de Rechtspositieregeling gemeente ’s-Hertogenbosch (hierna: Rechtspositieregeling) is bepaald dat de ambtenaar die de hem opgelegde verplichtingen niet nakomt of zich overigens aan plichtsverzuim schuldig maakt dan wel bij herhaling aanleiding geeft tot toepassing te zijnen aanzien van maatregelen van inhouding, beslag of korting, als bedoeld in het tweede lid van de Ambtenarenwet, deswege disciplinair kan worden gestraft. Volgens het tweede lid van deze bepaling omvat plichtsverzuim zowel het overtreden van enig voorschrift, als het doen of nalaten van iets dat een goed ambtenaar in gelijke omstandigheden behoort na te laten of te doen. 19. Ingevolge artikel 16:1:2, eerste lid, aanhef en onder h, van de Rechtspositieregeling kan aan de ambtenaar als disciplinaire straf plaatsing in een andere betrekking, al dan niet in een ander onderdeel van de dienst, voor bepaalde of onbepaalde tijd en met of zonder vermindering van bezoldiging, worden verleend. 20. Naar het oordeel van de rechtbank staat in voldoende mate vast dat eiser zich schuldig heeft gemaakt aan de hem verweten tijdsfraude. De rechtbank wijst hierbij met name op de bevindingen tijdens de verrichte observaties en de door eiser en [collega] op 29 maart 2010 afgelegde verklaringen. Hieruit blijkt voldoende duidelijk dat eiser tijdens werktijd regelmatig niet aan het werk was, maar zich bezighield met andere (privé) activiteiten zoals het bezoeken van familie en vrienden. Dat eiser dit voor verweerder verborgen wilde houden blijkt met name uit de discrepanties tussen hetgeen uit de observaties naar voren is gekomen en de door eiser ingevulde productiestaten. Ter zitting van de rechtbank heeft eiser voor (een deel van) deze discrepanties een nieuwe verklaring afgelegd. De rechtbank gaat aan deze verklaring voorbij aangezien deze in strijd met de goede procesorde eerst ter zitting van de rechtbank naar voren is gebracht, de gemachtigde van verweerder zich daar niet voldoende op voor heeft kunnen bereiden en voorts niet gebleken is dat die verklaring niet eerder had kunnen worden aangevoerd. In beroep heeft eiser nog gewezen op de weersomstandigheden op enkele van de dagen waarop is geobserveerd. De rechtbank ziet hierin geen reden voor een ander oordeel en overweegt hierbij dat eiser, indien hij van mening was dat het weer hem in zijn werkzaamheden zou belemmeren, het hem niet vrij stond om de werktijd naar eigen wens in te richten. Eiser had immers ook andere werkzaamheden kunnen verrichten, hetgeen - blijkens de toelichting ter zitting van Van Asten - ook van hem werd verwacht. Voorts wijst de rechtbank op verweerders toelichting dat het op de dagen 15 december 2009 en 16 maart 2010 niet vroor. De rechtbank ziet dan ook niet in dat eiser op deze dagen niet in staat was om buiten werkzaamheden te verrichten. Evenmin volgt de rechtbank eiser in zijn standpunt dat de duur van het onderzoek te kort is geweest om te kunnen spreken van structurele tijdsfraude, aangezien uit de verklaringen van eiser en [collega] duidelijk naar voren komt dat de tijdens het onderzoek geconstateerde onregelmatigheden een structureel karakter hadden. 21. Een rechtvaardiging voor eisers gedrag is naar het oordeel van de rechtbank evenmin te vinden in de aandoening van [collega]. Uit de overgelegde verklaring van de huisarts van [collega] blijkt weliswaar dat [collega] op sommige momenten zalf moet aanbrengen, maar, zoals eisers gemachtigde ter zitting heeft toegegeven, dit kon ook vóór of na werktijd gebeuren. 22. Voorts acht de rechtbank afdoende aangetoond dat eiser aluminium, die hij tijdens het werk heeft gevonden, heeft verkocht. De rechtbank kent hierbij doorslaggevende betekenis toe aan de op 29 maart 2010 door eiser en [collega] afgelegde verklaringen. [collega] heeft toen toegegeven dat metaal en aluminium dat in de gemeentewerf ligt of langs de weg ligt, door hem en eiser wordt meegenomen. Volgens [collega] wisten ze dat het niet mocht. Eiser heeft verklaard dat het geld wordt verdeeld tussen hem en [collega] en dat de boiler, die in zijn garagebox lag, van de gemeentewerf afkomstig is. Hoewel eiser en [collega] nadien hun verklaringen hebben gewijzigd in die zin dat de verweten gedragingen worden ontkend, houdt de rechtbank vast aan de op 29 maart 2010 afgelegde verklaringen. Daarbij wijst de rechtbank op vaste jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep (CRvB) inhoudende dat in beginsel van de eerste verklaring mag worden uitgegaan en dat aan het intrekken daarvan of het achteraf ontkennen van het verklaarde, zeker wanneer dat niet direct is gebeurd, weinig betekenis kan worden toegekend (vergelijk de uitspraak van de CRvB van 15 juli 1997, www.rechtspraak.nl, LJN: AL0773). <b>Beslissing</b> De rechtbank, verklaart het beroep ongegrond. Aldus gedaan door mr. Y.S. Klerk als voorzitter en mr. E.M. de Stigter en mr. I. Ravenschlag als leden in tegenwoordigheid van mr. P.A.M. Laro als griffier en uitgesproken in het openbaar op 8 december 2011. <HR> <i>Belanghebbenden kunnen tegen deze uitspraak binnen zes weken na de datum van toezending hoger beroep instellen bij de Centrale Raad van Beroep, postbus 16002, 3500 DA Utrecht.</i> Afschriften verzonden: