ECLI:NL:RBSHE:2011:BR5900

RECHTBANK ’s-HERTOGENBOSCH

Sector bestuursrecht

Zaaknummer: AWB 11/2464

Uitspraak van de voorzieningenrechter van 26 augustus 2011

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [naam B.V.] B.V.,

te [plaats],

verzoekster,

gemachtigde: mr. P.J.A. van de Laar,

tegen

de burgemeester van de gemeente Eindhoven,

verweerder,

gemachtigden mr. M.J.M.J. Heutink en mr. F. van Laanen.

Procesverloop

Bij besluit van 12 juli 2011 heeft verweerder, op grond van artikel 125 en artikel 174 van de Gemeentewet en artikel 2.3.1.5., eerste lid, van de Algemene Plaatselijke Verordening gemeente Eindhoven 2010 (hierna: APV) bevolen om [horecagelegenheid], aan de [adres], te [plaats], te sluiten voor een periode van drie maanden.

Tegen dit besluit heeft verzoekster een bezwaarschrift ingediend.

Bij brief van 22 juli 2011 heeft verzoekster tevens de voorzieningenrechter van de rechtbank verzocht een voorlopige voorziening te treffen.

Bij brief van 22 juli 2011 heeft verweerder aangegeven te zullen wachten met de feitelijke sluiting totdat de voorzieningenrechter een uitspraak heeft gedaan inzake het onderhavige verzoek om een voorlopige voorziening.

Het verzoek is behandeld ter zitting van 23 augustus 2011, waar namens verzoekster is verschenen de heer [A], bijgestaan door de gemachtigde. Verweerder is verschenen bij gemachtigden.

Overwegingen

1. Ingevolge artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) kan, indien tegen een besluit bezwaar is gemaakt, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.

2. Voor zover toetsing aan dit criterium meebrengt dat het geschil in de bodemprocedure wordt beoordeeld heeft dit oordeel een voorlopig karakter en is dit niet bindend voor de beslissing in die procedure.

3. Uit de gedingstukken en het verhandelde ter zitting is onder meer het volgende gebleken.

4. In oktober 2010 is aan verzoekster een exploitatievergunning verleend voor de exploitatie van [horecagelegenheid] (hierna: [horecagelegenheid]).

5. Bij brief van 6 juni 2011 heeft de politie van de regio Brabant Zuid-Oost verweerder verzocht met toepassing van het Horecastappenplan 2010 bestuurlijk op te treden tegen verzoekster, omdat verzoekster zich niet aan het voor haar geldende sluitingsuur houdt.

6. Bij brief van 23 juni 2011 heeft verweerder aan verzoekster het voornemen kenbaar gemaakt [horecagelegenheid] voor de duur van drie maanden te sluiten. Verzoekster heeft hier op 6 juli 2011 een zienswijze tegen ingediend.

7. Verweerder heeft aan het bestreden besluit ten grondslag gelegd dat op basis van documenten van de politie en een proces-verbaal over bekeken camerabeelden, geconcludeerd kan worden dat [horecagelegenheid] op 22 en 29 mei 2011 en 2, 3, en 4 juni 2011 voor publiek geopend was of dat publiek is toegelaten op een tijd waarop dit niet mocht. Het cameratoezicht wordt gehouden op een openbare plaats en in het belang van de openbare orde. Dit heeft een juridische basis in artikel 151c van de Gemeentewet in samenhang met artikel 2.10.1 van de APV in samenhang met het aanwijzingsbesluit van verweerder voor het betreffende gebied van 15 maart 2011. Door de overschrijding van het sluitingsuur brengt verzoekster de openbare orde en veiligheid in gevaar. Bij cumulatie van overtredingen is het beleid van verweerder om de afzonderlijke stappen per overtreding niet te volgen en om direct tot een bestuurlijke maatregel over te gaan. Gelet op de aard, omvang en ernst van de overtredingen heeft verweerder de sluitingsduur op drie maanden bepaald. Tijdelijk sluiting van deze omvang is volgens verweerder passend en geboden om rust te geven en verzoekster er toe te zetten deugdelijke maatregelen te nemen. Bij het vaststellen van het beleid is al rekening gehouden met de financiële belangen van ondernemers. Van de zijde van verzoekster zijn geen bijzondere omstandigheden aangevoerd. Zoals uit het voornemen blijkt heeft verweerder hoofdstuk 17 van het Horecastappenplan 2010 toegepast, zodat de stappen zoals bepaald in hoofdstuk 12 niet aan de orde zijn.

8. Het wettelijk kader luidt als volgt.

Ingevolge artikel 125, derde lid, van de Gemeentewet wordt de bevoegdheid tot oplegging van een last onder bestuursdwang uitgeoefend door de burgemeester, indien de last dient tot handhaving van de regels welke hij uitvoert.

Ingevolge artikel 174, eerste lid, van de Gemeentewet is de burgemeester belast met het toezicht op de openbare samenkomsten en vermakelijkheden alsmede op de voor het publiek openstaande gebouwen en daarbij behorende erven. Ingevolge artikel 174, derde lid, van de Gemeentewet is de burgemeester belast met de uitvoering van verordeningen voor zover deze betrekking hebben op het in het eerste lid bedoelde toezicht.

Ingevolge artikel 2.3.1.4, eerste lid, van de APV is het de houder van een horecabedrijf verboden deze voor publiek geopend te hebben of daarin of aldaar publiek toe te laten of te laten verblijven tussen 02.00 en 08.00 uur.

Ingevolge artikel 2.3.1.5, eerste lid, van de APV kan de burgemeester in het belang van de openbare orde, veiligheid, zedelijkheid of gezondheid, of in geval van bijzondere omstandigheden, te zijner beoordeling, voor één of meer horecabedrijven tijdelijk andere dan de krachtens artikel 2.3.1.4 geldende sluitingsuren vaststellen of tijdelijke sluiting bevelen.

Tevens is de notitie Horecastappenplan 2010 (van juli 2010) van toepassing.

In hoofdstuk 17 van het Horecastappenplan 2010 is bepaald dat bij een cumulatie van overtredingen in of in de nabijheid van een horecabedrijf met een zodanige negatieve invloed op de omgeving dat de openbare orde en/of fysieke leefomgeving in ernstige mate wordt aangetast, de afzonderlijke stappen per overtreding niet meer hoeven te worden gevolgd, maar direct tot een bestuurlijke maatregel kan worden overgegaan.

In geval van cumulatie van overtredingen sluit de burgemeester het horecabedrijf op grond van artikel 2.3.1.5. van de APV. Afhankelijk van de aard omvang en ernst van de gepleegde feiten wordt de duur van de sluiting op maximaal twaalf maanden gesteld.

9. De voorzieningenrechter overweegt als volgt.

10. De voorzieningenrechter dient allereerst te beoordelen of verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat verzoekster artikel 2.3.1.4, eerste lid, van de APV heeft overtreden. Verzoekster heeft de overtredingen bij gebrek aan wetenschap betwist. Verweerder is bij de vaststelling van de aan de orde zijnde feiten uitgegaan van de weergave in het proces-verbaal van 24 juni 2011 van mr. F. Van Laanen en de op ambtseed of ambtsbelofte opgemaakte processen-verbaal van bevindingen van de regiopolitie Brabant Zuid-Oost van 30 en 31 mei 2011 en 2, 6 en 7 juni 2011. Ingevolge vaste jurisprudentie mag verweerder in beginsel van de juistheid van een ambtsedig opgemaakt proces-verbaal uitgaan (vergelijk onder meer de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, hierna: de Afdeling, van 16 januari 2007 in zaak nr. 200608940/1). Dat geldt evenzeer voor de rechter, tenzij de wederpartij tegenbewijs heeft geleverd dat noopt tot afwijking van dit uitgangspunt. Uit voornoemde processen-verbaal kan onder meer worden afgeleid dat [horecagelegenheid] op 22 en 29 mei 2011 en op 2, 3, en 4 juni 2011 geopend was en dat al dan niet op heimelijke wijze eten werd verkocht aan mensen van buiten op tijden waarop dit ingevolge de APV niet is toegelaten. De enkele betwisting bij gebrek aan wetenschap door verzoekster noopt naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet tot afwijking van het uitgangspunt dat in beginsel dient te worden uitgegaan van de juistheid van de aan het bestreden besluit ten grondslag gelegde processen-verbaal. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is daarmee voldoende komen vast te staan dat verzoekster op 22 en 29 mei 2011 en 2, 3 en 4 juni 2011 artikel 2.3.1.4, eerste lid, van de APV heeft overtreden. Op grond van deze overtredingen was verweerder dan ook bevoegd om handhavend op te treden.

11. In het Horecastappenplan 2010 heeft verweerder aangegeven hoe hij zijn in artikel 2.3.1.5 van de APV neergelegde bevoegdheid zal toepassen. Dit beleid komt de voorzieningenrechter niet kennelijk onredelijk voor.

12. Het betoog van verzoekster dat het door middel van het cameratoezicht verkregen bewijs niet mag worden gebruikt omdat het cameratoezicht onrechtmatig is, faalt. Ingevolge artikel 151c van de Gemeentewet kan de raad bij verordening de burgemeester de bevoegdheid verlenen om, indien dat in het belang van de handhaving van de openbare orde noodzakelijk is, te besluiten tot plaatsing van vaste camera’s voor een bepaalde duur ten behoeve van toezicht op een openbare plaats als bedoeld in artikel 1 van de Wet openbare manifestaties en andere bij verordening aan te wijzen plaatsen die voor een ieder toegankelijk zijn. Bij besluit van 15 maart 2010 heeft verweerder besloten ingevolge artikel 2.10.1. van de APV en artikel 151c van de Gemeentewet het gebied [gebied] aan te wijzen als gebied waar voor de periode 16 maart 2011 tot en met 16 september 2011 cameratoezicht plaatsvindt. Dit besluit is op 15 maart 2011 bekendgemaakt door plaatsing in het Gemeenteblad 2011 onder nummer 15 en heeft ter inzage gelegen bij het Stadskantoor van verweerders gemeente. Dit besluit heeft inmiddels formele rechtskracht gekregen. Verweerder is dus in het kader van de handhaving van de openbare orde bevoegd ter plaatse cameratoezicht te houden. Het handhaven van dan wel het toezicht houden op de sluitingstijden van horecagelegenheden is eveneens een aspect van openbare orde. De voorzieningenrechter ziet, gelet op het feit dat het cameratoezicht een openbare plek betreft en dit cameratoezicht door middel van het plaatsen van het aanwijzingsbesluit in het Gemeenteblad voor een ieder kenbaar is gemaakt, geen aanleiding voor het oordeel dat dit cameratoezicht in strijd zou zijn met het recht op privacy zoals neergelegd in artikel 8 van het EVRM.

De voorzieningenrechter ziet derhalve geen aanleiding voor het oordeel dat het cameratoezicht onrechtmatig is. Daarnaast betreft het hier geen procedure waarbij strafrechtelijke bewijsregels gelden (vergelijk bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling van 18 juni 2003, LJN AG1738). Verweerder heeft de beelden derhalve mogen gebruiken als bewijs voor de op 30 mei 2011, 2 juni 2011 en 6 juni 2011 geconstateerde overtredingen.

13. Met betrekking tot het door verzoekster aangevoerde dat verweerder er alles aan doet om ervoor te zorgen dat de exploitatie van [horecagelegenheid] wordt gestaakt en in die zin sprake is van onbehoorlijk bestuur, détournement de pouvoir en willekeur heeft verweerder opgemerkt dat, omdat, verzoekster (stelselmatig) de regels overtreedt die de gemeenteraad heeft vastgesteld en omdat daardoor de openbare orde in het geding is, tegen haar wordt opgetreden. Verweerder doet dat ook in andere gevallen. Bovendien geldt dat wat betreft de controles de politie periodiek een standaard controleronde maakt. In het deel van de stad waar [horecagelegenheid] is gevestigd, wordt in dat geval [horecagelegenheid] net als de andere zaken gecontroleerd. Daarnaast let de politie op horecagelegenheden die in het bijzonder de aandacht trekken. Dit laatste is volgens verweerder ook het geval bij [horecagelegenheid]. Deze horecagelegenheid onderscheidt zich van anderen doordat het - ondanks waarschuwingen van verweerder en de politie en opmerkingen van de voorzieningenrechter - bij herhaling te laat open was. Met betrekking tot het door verzoekster ter zitting overgelegde krantenbericht heeft verweerder ter zitting aangegeven dat ook ten aanzien van de horecagelegenheden aan [straat] handhavend wordt opgetreden en dat ook voor dat gebied drie sluitingsbevelen en een voornemen zijn afgegeven. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding aan deze uitleg van verweerder te twijfelen, zodat ook deze grond van verzoekster geen doel treft.

14. De stelling dat verweerder is afgeweken van het sanctieschema zoals dat in het Horecastappenplan 2010 is neergelegd en dat derhalve willekeurig is gekozen voor een sluiting van drie maanden, kan de voorzieningenrechter evenmin volgen. Verweerder heeft in het bestreden besluit gemotiveerd aangegeven dat het in het onderhavige geval om een reeks van overtredingen gaat met een ernstige aantasting van de openbare orde. Verweerder heeft daartoe aangevoerd dat door de overschrijding van het sluitingsuur verzoekster de openbare orde en veiligheid in gevaar brengt. Het doel van de horecasluitingstijden is onder meer het beheersen daarvan in het belang van bewoners en bezoekers. Het moet ’s nachts stil zijn. Dat [horecagelegenheid] open is als anderen dicht zijn, versterkt de verstoring. De politie is hier bij nacht en ontij ook niet op berekend. In het onderhavige geval is sprake van het dagen achtereen komen en gaan van mensen te voet, op de fietsen en met auto’s en taxi’s. Er is in het holst van de nacht rumoer voor de deur - terwijl er woningen in de buurt zijn - en in de directe omgeving. Mensen in de omgeving van [horecagelegenheid] hebben last van verstoring van de nachtrust. Ondanks eerdere waarschuwingen wordt de verkoop voortgezet, soms op heimelijke wijze, zodat naar het oordeel van verweerder het personeel van verzoekster het pure oogmerk heeft de regels ten aanzien van de sluitingstijd te overtreden. Voorts heeft verweerder in het bestreden besluit gemotiveerd dat het bij cumulatie van overtredingen het beleid is om de afzonderlijke stappen per overtreding niet te volgen en om direct tot een bestuurlijke maatregel over te gaan. Ter zitting heeft verweerder desgevraagd toegelicht dat deze cumulatie ziet op de situatie waarbij sprake is van meerdere (opvolgende) overtredingen, waarbij het kan gaan om dezelfde overtredingen of om verschillende overtredingen. Het is het beleid van verweerder om bij cumulatie van overtredingen, zoals ook in het onderhavige geschil aan de orde, Hoofdstuk 17 van het Horecastappenplan toe te passen. Rekening houdend met de aard en de ernst van de overtredingen heeft verweerder hier gekozen voor een sluiting van drie maanden. Verweerder heeft ook in het voornemen reeds verwezen naar hoofdstuk 17 van het Horecastappenplan 2010. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft verweerder gelet op het voorgaande in overeenstemming met zijn beleid gehandeld.

15. Van bijzondere omstandigheden die verweerder hadden moeten nopen tot het in afwijking van zijn beleid afzien van de tijdelijke algehele sluiting is naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet gebleken. De voorzieningenrechter neemt hierbij in aanmerking dat verweerder met de financiële belangen van horecaondernemers bij de formulering van zijn handhavingsbeleid rekening heeft gehouden, zodat de enkele omstandigheid dat verzoekster financieel nadeel zal ondervinden van de tijdelijke sluiting geen bijzondere omstandigheid kan vormen om daar van af te wijken. Het had op de weg van verzoekster gelegen haar stelling dat de sluiting voor drie maanden zal leiden tot haar faillissement met bewijsstukken te staven.

16. Ook ziet de voorzieningenrechter gaan aanleiding voor het oordeel dat verweerder niet in redelijkheid tot de gemaakte belangenafweging heeft kunnen komen. Vast staat immers dat verzoekster meermalen de sluitingstijden van artikel 2.3.1.4. van de APV heeft overtreden. Daarmee brengt verzoekster de openbare orde en veiligheid in gevaar (vergelijk onder meer de uitspraak van de Afdeling van 23 mei 1995, AB 1995, 475, waarin de Afdeling heeft geoordeeld dat reeds het enkele langer openblijven van een inrichting dan toegestaan de openbare orde bedreigt). Gelet hierop, alsmede gelet op de omstandigheid dat het beleid verzoekster bekend is en zij door haar eerdere overtredingen weet dat dit beleid wordt toegepast, heeft verweerder het belang van verweerder bij handhaving van de openbare orde zwaarder kunnen laten wegen dan het belang van verzoekster bij het openhouden van haar onderneming.

17. Gelet op het vorenstaande zal naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter het bestreden besluit in bezwaar stand kunnen houden en bestaat voor het treffen van een voorlopige voorziening geen grond.

18. De voorzieningenrechter acht geen termen aanwezig één van de partijen te veroordelen in de door de andere partij gemaakte proceskosten.

19. Beslist wordt als volgt.

Beslissing

De voorzieningenrechter,

wijst het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening af.

Aldus gedaan door mr. E.M. de Stigter als voorzieningenrechter in tegenwoordigheid van mr. C.G.M. Otag-Kosman als griffier en in het openbaar uitgesproken op 26 augustus 2011.

<HR>

<i>Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.</i>

Afschriften verzonden: