ECLI:NL:RBSHE:2011:BP5789

RECHTBANK ’s-HERTOGENBOSCH Sector bestuursrecht Zaaknummer: AWB 10/3707 AWB 10/3708 Uitspraak van de voorzieningenrechter van 16 februari 2011 inzake [verzoeker], h.o.d.n. [naam], te [woonplaats], verzoeker, gemachtigde drs. H.E. Winkelman, tegen het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Heusden, verweerder, gemachtigde mr. O.J.W.A. Looijmans. Aan het geding heeft als partij deelgenomen [partij] te [woonplaats].

Bij besluit van 19 november 2009 heeft verweerder afwijzend beslist op het verzoek van [persoon A] en [partij] om handhaving inzake de opslag van gasflessen op het perceel aan de [perceel] in [plaats]. Tegen dit besluit hebben voornoemde personen op 29 december 2009 bij verweerder bezwaar gemaakt. Bij besluit van 20 oktober 2010 heeft verweerder het bezwaar van [persoon A] niet-ontvankelijk verklaard en het bezwaar van [partij] deels gegrond, deels ongegrond verklaard. Bij dit besluit heeft verweerder voorts verzoeker gelast om voor 1 januari 2011 de transportrekken op het perceel aan de [perceel] in [woonplaats] te verwijderen en verwijderd te houden bij gebreke waarvan een dwangsom wordt verbeurd van € 1.000,00 per geconstateerde overtreding met een maximum van € 10.000,00 . Tegen laatstgenoemd besluit heeft verzoeker bij faxbericht van 15 november 2010 beroep ingesteld bij de rechtbank. Dit beroep is geregistreerd onder nummer AWB 10/3708. Tevens heeft verzoeker de voorzieningenrechter van de rechtbank verzocht een voorlopige voorziening te treffen. Dit verzoek is geregistreerd onder nummer AWB 10/3707. De zaak is behandeld op de zitting van 2 februari 2011, waar [verzoeker] is verschenen in persoon, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder is verschenen bij gemachtigde. Verder is verschenen [partij].

1. Ingevolge artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan, onder meer indien tegen een besluit beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. 2. In artikel 8:86, eerste lid, van de Awb is bepaald dat, indien de voorzieningenrechter in een dergelijk geval van oordeel is dat na de zitting, bedoeld in artikel 8:83, eerste lid, van de Awb nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak, onmiddellijk uitspraak kan worden gedaan in de hoofdzaak. In de uitnodiging voor de zitting zijn partijen hierop gewezen. 3. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de bedoelde situatie zich hier voordoet en zal derhalve onmiddellijk uitspraak doen in de aanhangige hoofdzaak. 4. De voorzieningenrechter zal allereerst ingaan op het betoog van verzoeker dat het bestreden besluit van 20 oktober 2010, waarbij hem een last onder dwangsom is opgelegd, moet worden aangemerkt als een primair besluit dat vatbaar is voor bezwaar. 5. Dit betoog faalt. Vastgesteld moet worden dat het bestreden besluit is genomen naar aanleiding van het bezwaar dat is gemaakt tegen verweerders besluit van 19 november 2009, houdende afwijzing van het verzoek van onder anderen [partij] tot handhavend optreden tegen de opslag van gasflessen op het onderhavige perceel. Volgens vaste jurisprudentie brengt artikel 7:11 van de Awb met zich dat, als een bestuursorgaan op grond van de heroverweging van een besluit tot afwijzing van een verzoek om handhaving alsnog tot het oordeel komt dat moet worden gehandhaafd, het bestuursorgaan dat besluit herroept en gelijktijdig een besluit strekkende tot handhaving neemt. Zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (AbRS) van 2 maart 2005, LJN: <a href="http://zoeken.rechtspraak.ro.minjus/resultpage.aspx?snelzoeken=true&searchtype=ljn&ljn=AS8404" target="_blank" >AS8404</a>. Hieruit volgt dat het besluit van 20 oktober 2010, ook voor zover daarbij de onderhavige last is opgelegd, het karakter heeft van een beslissing op bezwaar en als zodanig vatbaar is voor beroep bij de rechtbank. De voorzieningenrechter merkt daarbij nog op dat verzoeker door deze gang van zaken niet in zijn belangen is geschaad, nu hij in de gelegenheid is geweest om zijn standpunt over mogelijk handhavend optreden in het kader van de behandeling van het bezwaar naar voren te brengen. 6. De voorzieningenrechter overweegt voorts dat de bestuursrechter binnen de omvang van het geschil ambtshalve dient te beoordelen welk recht op het geding van toepassing is. Verweerder heeft aan het besluit ten grondslag gelegd dat door verzoeker is gehandeld in strijd met de verboden, neergelegd in artikel 2.1, eerste lid, onder a en c, en artikel 2.3a, eerste lid, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo). 7. De Wabo is op 1 oktober 2010 in werking getreden. Ingevolge artikel 1.6 van de Invoeringswet Wabo – voor zover hier van belang – blijft, indien voor het tijdstip waarop de Wabo in werking treedt, met betrekking tot een activiteit als bedoeld in die wet een beschikking tot toepassing van bestuursdwang of oplegging van een last onder dwangsom is gegeven, het onmiddellijk voor dat tijdstip ten aanzien van een zodanige beschikking geldende recht van toepassing tot het tijdstip waarop de beschikking onherroepelijk wordt. 8. Onder verwijzing naar de uitspraak van de voorzitter van de AbRS van 30 november 2010, LJN: <a href="http://zoeken.rechtspraak.ro.minjus/resultpage.aspx?snelzoeken=true&searchtype=ljn&ljn=BO6805" target="_blank" >BO6805</a>, overweegt de voorzieningenrechter dat deze bepaling aldus moet worden uitgelegd, dat deze op gelijke wijze van toepassing is op een besluit waarbij wordt besloten tot het toepassen van handhavingsmaatregelen, als tot het afwijzen van een daartoe strekkend verzoek. Verder moet ervan worden uitgegaan dat voor de toepassing van dit artikel de datum waarop het eerste (primaire) besluit over de handhaving wordt genomen, bepalend is. Nu het primaire besluit tot afwijzing van het verzoek tot handhavend optreden voor 1 oktober 2010 is genomen, is op de onderhavige procedure derhalve de voordien geldende regelgeving, en derhalve niet de Wabo, van toepassing. Verweerder heeft dit miskend en daarmee gehandeld in strijd met artikel 1.6 van de van de Invoeringswet Wabo. Reeds gelet hierop is het beroep gegrond. Het bestreden besluit, voor zover door verzoeker aangevochten, moet daarom worden vernietigd. 9. Uit een oogpunt van finale geschillenbeslechting ziet de voorzieningenrechter aanleiding ook nog in te gaan op de partijen verdeeld houdende vraag of de transportrekken waar de last op ziet, dienen te worden aangemerkt als bouwwerken. Daarbij is in aanmerking genomen dat, naar tussen partijen niet in geschil is, zowel onder de vigeur van de Wabo als het voordien geldende recht, (in het bijzonder artikel 40 van de Woningwet) slechts sprake is van een wettelijke grondslag tot handhavend optreden in dezen, als de transportrekken als bouwwerken kunnen worden aangemerkt. De voorzieningenrechter heeft daarbij tevens betrokken dat het begrip ‘bouwwerk’ in de Wabo geen andere betekenis heeft dan voorheen in de Woningwet. 10. Onder bouwwerk dient naar vaste rechtspraak te worden verstaan: elke constructie van enige omvang van hout, steen, metaal of ander materiaal, die op de plaats van bestemming hetzij direct of indirect met de grond verbonden is, hetzij direct of indirect steun vindt in of op de grond, bedoeld om ter plaatse te functioneren. 11. De voorzieningenrechter gaat uit van de navolgende feiten en omstandigheden. Verzoeker levert bedrijfsmatig gevulde gasflessen. Het vullen van de gasflessen geschiedt niet door verzoeker maar door diens leverancier. De gevulde gasflessen worden door de leverancier in de daarvoor bestemde transportrekken bij verzoeker afgeleverd. In afwachting van de levering door verzoeker aan klanten worden de gevulde gasflessen in de transportrekken op het perceel van verzoeker opgeslagen. De gasflessen worden door verzoeker in de transportrekken naar klanten vervoerd. Na levering van de gasflessen worden de (lege) transportrekken mee teruggenomen naar het bedrijf van verzoeker en aldaar opgeslagen. De transportrekken worden vervolgens weer door verzoeker gebruikt om lege gasflessen bij klanten op te halen en om ze naar verzoekers leverancier te vervoeren, opdat ze weer worden gevuld. Bij verplaatsing op het perceel – van al dan niet gevulde rekken – wordt gebruik gemaakt van aanwezige heftrucks. Bij het transport over de weg wordt gebruik gemaakt van vracht-wagens. 12. Onder deze omstandigheden kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet gezegd worden dat de transportrekken op het perceel aanwezig zijn om daar ter plaatse te functioneren. Zij dienen niet zozeer voor de opslag ter plaatse van de gasflessen als wel voor het vervoer van de gasflessen van en naar de klanten van verzoeker en diens leverancier. Als zodanig hebben zij geen wezenlijk andere functie dan bijvoorbeeld pallets. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de transportrekken aldus geen plaatsgebonden karakter hebben en niet kunnen worden aangemerkt als bouwwerken. De – door verzoeker overigens weersproken – stelling van [partij] dat verzoeker incidenteel ook gasflessen levert aan particulieren die deze zelf afhalen, zonder daarbij gebruik te maken van transportrekken, maakt dit niet anders. Wat van deze stelling ook zij, zij doet onvoldoende afbreuk aan het hoofddoel waarmee de transportrekken op het perceel van verzoeker geacht moeten worden aanwezig te zijn. 13. Het vorenstaand leidt tot de slotsom dat verweerder niet bevoegd was tot handhavend optreden ten aanzien van de transportrekken. 14.

Beslissing De voorzieningenrechter, - verklaart het beroep gegrond; - vernietigt verweerders besluit van 20 oktober 2010, voor zover aangevochten; - verklaart het bezwaar van [partij] alsnog ongegrond; - bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit; - wijst het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening af; - bepaalt dat verweerder aan verzoeker het door hem gestorte griffierecht dient te vergoeden ten bedrage van € 596,00; - veroordeelt verweerder in de door verzoeker gemaakte proceskosten vastgesteld op € 1311,00. Aldus gedaan door mr. W.C.E. Winfield als voorzieningenrechter in tegenwoordigheid van mr. J.F.M. Emons als griffier en in het openbaar uitgesproken op 16 februari 2011. <HR> <i>Partijen kunnen tegen deze uitspraak, voor zover deze het oordeel in de hoofdzaak betreft, binnen zes weken na de datum van verzending van deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA Den Haag.</i> Afschriften verzonden: