ECLI:NL:RBSHE:2010:BN2981

RECHTBANK ’s-HERTOGENBOSCH Sector bestuursrecht Zaaknummers: AWB 09/5227, 09/5394, 09/5396, 09/5581 en 09/5326 Uitspraak van de meervoudige kamer van 9 juli 2010 inzake [eiser 1], te [woonplaats], [eiser 2], te [woonplaats], [eiser 3], te [woonplaats] [eiser 4], te [woonplaats], [eiser 5], te [woonplaats], [eiser 6], te [woonplaats], [eiser 7], te [woonplaats], [eiser 8], te [woonplaats] eisers, [gemachtigde 1], tegen De Minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, te Den Haag, verweerder, [gemachtigde 2] Aan het geding heeft als partij deelgenomen [Stichting], (hierna: Stichting) te Helmond, [gemachtigde], secretaris van de Stichting.

Bij brieven van 16 maart 2009 en 25 mei 2009 hebben eisers verweerder verzocht de aan de Stichting op grond van de Tijdelijke regeling capaciteitsvermindering IJsselmeervisserij 2000 verleende subsidie terug te vorderen. Bij brieven van 6 april 2009 en 18 juni 2009 heeft verweerder eisers bericht geen reden te zien om tot terugvordering van het subsidiebedrag over te gaan. Het hiertegen door eisers gemaakte bezwaar is door verweerder bij besluit van 23 september 2009 niet-ontvankelijk verklaard. Eisers hebben tegen dit besluit beroep ingesteld. Het beroep van [eiser 1], [eiser 2] en [eiser 3] is geregistreerd onder AWB 09/5227, het beroep van [eiser 4] en [eiser 5] is geregistreerd onder AWB 09/5394, het beroep van [eiser 6] is geregistreerd onder AWB 09/5396, het beroep van [eiser 7] is geregistreerd onder AWB 09/5581 en het beroep van [eiser 8] is geregistreerd onder AWB 09/5326. Op 14 december 2009 en 8 januari 2010 heeft verweerder een verweerschrift ingediend. Bij brief van 17 mei 2010 heeft de Stichting bericht van de gelegenheid gebruik te willen maken aanwezig te zijn bij de behandeling van de beroepen. Bij brief van 27 mei 2010 heeft verweerder aangekondigd ter zitting mee te zullen brengen de [deskundige], werkzaam als beleidsmedewerkers aquacultuur bij het Productschap Vis (hierna: deskundige). Volgens verweerder kan de deskundige vragen beantwoorden over de aanvoer-, handel-, en marktgegevens van kweekvis. De zaken zijn behandeld op de zitting van 7 juni 2010, waar eisers [eiser 1], [eiser 2], [eiser 3] en [eiser 4] zijn verschenen in persoon, bijgestaan door hun gemachtigde. Verweerder en de derde belanghebbende zijn verschenen bij gemachtigde. Tevens was ter zitting aanwezig de door verweerder meegebrachte deskundige.

1. Aan de orde is of verweerder het bezwaar van eisers terecht niet-ontvankelijk heeft verklaard. 2. De rechtbank gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden. 3. Eisers zijn kwekers van Afrikaanse meerval. Afrikaanse meerval is een meervalsoort. 4. Bij besluit van 30 november 2004 heeft verweerder op grond van de Subsidieregeling capaciteitsvermindering IJsselmeervisserij en innovatie aquacultuur (hierna: Subsidieregeling) (Stcrt. 2000, 144, zoals nadien gewijzigd) aan de Stichting een subsidie verleend van maximaal € 1.682.323,00 voor het project ‘duurzame kweek en verwerking van tilapia in de Peel’ (hierna: project). Ingevolge artikel 12b, aanhef en onder c, van de Subsidieregeling wordt een subsidie voor een project als bedoeld in artikel 12a slechts verstrekt indien het project binnen drie jaar na de aanvang ervan en uiterlijk op 1 mei 2008 is uitgevoerd. Ingevolge artikel 12c, tweede lid, aanhef en onder a, van de Subsidieregeling wordt, voor zover hier van belang, subsidie niet verstrekt indien het project naar het oordeel van de minister bijdraagt aan een vergroting van de productie van meerval. Eisers hebben tegen de subsidieverlening geen bezwaar gemaakt. Het besluit is in rechte onaantastbaar. 5. Verweerder heeft de startdatum van het project bepaald op 30 november 2004 en de einddatum op 29 november 2007. 6. Op 18 september 2007 heeft de Algemene inspectiedienst van het ministerie van landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit een controle uitgevoerd bij de Stichting. Hierbij is geconstateerd dat de Stichting niet heeft voldaan aan de subsidievoorwaarden, omdat in één van de kweekbakken Afrikaanse meerval werd gekweekt. 7. Bij besluit van 26 september 2008 heeft verweerder de subsidie vastgesteld op € 1.059.323,48 (hierna: vaststellingsbesluit). Wegens het niet voldoen aan bedoelde subsidievoorwaarde is door verweerder € 23.541,00 op het subsidiebedrag in mindering gebracht. Eisers hebben hiertegen geen bezwaar gemaakt. Het besluit is in rechte onaantastbaar. 8. De Stichting kweekt vanaf januari 2008 geen tilapia meer maar Claresse. Claresse is een meervalsoort. 9. Bij brieven van 16 maart 2009 en 25 mei 2009 hebben eisers verweerder meegedeeld dat de Stichting in strijd met de Subsidieregeling geen tilapia maar meerval kweekt en dat eisers hierdoor schade wordt toegebracht (oneerlijke concurrentie). Zij hebben verweerder verzocht de aan de Stichting verleende subsidie terug te vorderen. 10. Bij brieven van 6 april 2009 en 18 juni 2009 heeft verweerder eisers bericht geen reden te zien om tot terugvordering van het subsidiebedrag over te gaan, omdat al een passende korting is toegepast. 11. Bij besluit van 23 september 2009 heeft verweerder het door eisers tegen bedoelde brieven gemaakte bezwaar niet-ontvankelijk verklaard. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat eisers geen belanghebbende zijn in de zin van artikel 1:2 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), dat om die reden hun brieven van 16 maart 2009 en 25 mei 2009 geen aanvragen zijn in de zin van artikel 1:3, derde lid, van de Awb en dat om die reden de brieven van verweerder van 6 april 2009 en 18 juni 2009 geen besluiten zijn in de zin van artikel 1:3, eerste en tweede lid, van de Awb. In dit besluit heeft verweerder voor de beoordeling of eisers als concurrenten een rechtstreeks belang hebben bij een besluit tot terugvordering, onder verwijzing naar twee uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: Afdeling) (uitspraken van 17 mei 2001 en 14 februari 2007, www.rechtspraak.nl, LJN: AB2050 en LJN: AZ8484) de volgende drie cumulatieve criteria van belang geacht: (1) dat de subsidieverlening rechtstreeks is gericht op het ontstaan van een concurrerend aanbod, (2) dat het aanbod moet zijn gericht op hetzelfde marktsegment en (3) dat de subsidieverlening een dreigend omzetverlies tot gevolg heeft. Volgens verweerder wordt niet aan het eerste criterium voldaan, omdat de subsidieverlening niet rechtstreeks is gericht op het ontstaan van concurrerend aanbod. De subsidieverlening was immers gericht op de tilapiakweek en niet op het na de looptijd van het project kweken van Claresse. Verweerder heeft vervolgens uiteengezet dat de Claresse geen concurrerend aanbod vormt voor de Afrikaanse meerval. Hiertoe heeft verweerder vier argumenten aangevoerd. In de eerste plaats heeft verweerder gesteld dat de Claresse een kruising is van twee meervalsoorten (een zogenaamde hybride) en dat de eigenschappen van de Claresse zodanig afwijken van de moedersoorten dat het als een andere, nieuwe meervalsoort moet worden gezien. In de tweede plaats heeft verweerder gesteld dat de meerval en de Claresse er zowel inwendig als uitwendig anders uitzien, omdat de Claresse een witvis is, terwijl het vlees van de Afrikaanse meerval roodachtig van kleur is. Volgens verweerder is de kleur van het visvlees een belangrijke factor in de keuze van consumenten voor een bepaalde vissoort. In de derde plaats heeft verweerder gesteld dat de Claresse wordt aangeboden in een hogere prijsklasse dan de (Afrikaanse) meerval en om die reden andere groepen consumenten aanspreekt. Volgens verweerder ligt de consumentenprijs voor Afrikaanse meerval tussen de € 8,00 en € 12,00 per kg en voor Claresse tussen de € 12,00 en € 15,00 per kg en de groothandelsprijs voor Afrikaanse meerval tussen de € 0,70 en € 1,00 en voor de Claresse tussen de € 1,10 en € 1,50. In de derde plaats heeft verweerder gesteld dat Claresse in tegenstelling tot de Afrikaans meerval wordt gekweekt onder het milieukeurmerk. De aanwezigheid van een dergelijk keurmerk speelt volgens verweerder voor afnemers een belangrijke keuze voor een bepaald product. In de vierde plaats heeft verweerder gesteld dat de afzetmarkt een belangrijke relevante factor is, omdat er maar een beperkte overlap is in de afzetmarkten voor de in Nederland gekweekte Afrikaanse meerval en Claresse. Volgens verweerder wordt evenmin aan het tweede criterium voldaan, omdat, zoals uit de hiervoor vermelde argumenten volgt, het aanbod van Claresse niet is gericht op hetzelfde marktsegment als waarin eisers opereren. Omdat sprake is van cumulatieve criteria heeft verweerder toetsing aan het derde criterium achterwege gelaten. 12. Eisers kunnen zich niet met dit besluit verenigen en hebben – zakelijk weergegeven – het volgende aangevoerd. De subsidie was verleend voor de kweek van tilapia, maar de Stichting is gedurende de looptijd van het project overgestapt op Claresse. Claresse is een kruising van meervalsoorten en kan en moet om die reden worden gelijkgesteld met een meerval. Eisers stellen dat sprake is van een concurrerend aanbod en dat zij de intrede van Claresse in hun portemonnee merken, omdat sindsdien hun omzet en marktaandeel aanzienlijk zijn gedaald. Het verschil in kleur tussen Claresse en Afrikaanse meerval is marginaal. Bovendien is het mogelijk de kleur te beïnvloeden, terwijl het kleine verschil in kleur niet van invloed is op de aankoop. Het prijsverschil is te gering om relevant te achten, terwijl de prijs afhankelijk is van de marktomstandigheden. Uit het door eisers gemaakte overzicht leiden eisers af dat op het moment dat de eerste gekweekte Claresse in april / mei 2008 op de markt kwam de prijs en productie van Afrikaanse meerval hard is gedaald. Wat betreft het milieukeurmerk merken eisers op dat ook een meervalkweker een milieukeur heeft aangevraagd en verkregen en dat met de milieukeur hooguit iets van exclusiviteit kan worden aangetoond en een hogere prijs kan worden gevraagd, maar dat om die reden geen sprake is van een ander product. Wat betreft de afzetmarkt merken eisers op dat de meerval evenals de Claresse in Italië, Nederland en België wordt verkocht en dat de Claresse evenals de meerval ook in Duitsland en Oostenrijk wordt aangeboden.

18. Naar het oordeel van de rechtbank mist het door verweerder gehanteerde eerste criterium, inhoudende dat de subsidieverlening rechtstreeks is gericht op het ontstaan van een concurrerend aanbod, gezien de aard en strekking van het verzoek, in onderhavige zaak toepassing. Anders dan in de zaken die tot de twee door verweerder aangehaalde uitspraken hebben geleid (en waaraan verweerder het eerste criterium heeft ontleend), zijn eisers het niet oneens met de subsidieverlening als zodanig (kweken van tilapia). Zij stellen echter in hun concurrentiebelangen te worden aangetast, omdat de Stichting in strijd handelt met de bij de subsidieverlening gestelde voorwaarden (kweken van Afrikaanse meerval en Claresse). Volgens eisers is aldus sprake van oneerlijke concurrentie, omdat de Stichting hierdoor goedkoper vis kan kweken dan eisers. 19. De rechtbank is van oordeel dat eisers zowel wat betreft de periode vóór de door verweerder vastgestelde einddatum van het project als de periode ná die einddatum een concurrentiebelang hebben dat rechtstreeks is betrokken bij het door hen gevraagde besluit om intrekking van het vaststellingsbesluit en terugvordering van de onverschuldigd betaalde subsidie. 20. Wat betreft de periode ná de door verweerder vastgestelde datum van het project, in welke periode de Stichting Claresse kweekt, overweegt de rechtbank daartoe als volgt. Voldoende aannemelijk is geworden dat – in het kader van de beoordeling of eisers belanghebbenden zijn – eisers en de Stichting in hetzelfde marktsegment werkzaam zijn. Niet in geschil is dat zowel de Afrikaanse meerval als de Claresse meerval soorten zijn en dat respectievelijk eisers en de Stichting deze vissen kweken voor productiedoeleinden. De gekweekte vis is bestemd voor menselijke consumptie. In hetgeen verweerder (in het bestreden besluit) en de Stichting hebben aangevoerd ziet de rechtbank geen grond voor het oordeel dat de markt van gekweekte Claresse zich duidelijk van de markt van gekweekte Afrikaanse meerval onderscheid. Weliswaar heeft verweerder gesteld dat de Afrikaanse meerval en de Claresse er zowel inwendig als uitwendig anders uitzien, maar deze stelling is door eisers gemotiveerd betwist. Ter zitting hebben eisers bovendien door het tonen van zowel Afrikaanse meerval als Claresse laten zien dat beide soorten zeker ook wat kleur betreft moeilijk van elkaar zijn te onderscheiden. De deskundige heeft ter zitting weliswaar gesteld dat de door eisers getoonde Afrikaanse meerval niet representatief zou zijn, maar deze stelling is niet nader onderbouwd, terwijl deze stelling bovendien niet afdoet aan de stelling van eisers in beroep dat het kleurverschil tussen beide vissen marginaal is en het mogelijk is de kleur van de vis te beïnvloeden. De omstandigheid dat de Claresse wordt aangeboden in een hogere prijsklasse dan de (Afrikaanse) meerval en om die reden andere groepen consumenten zou aanspreken heeft, zoals ter zitting naar voren is gekomen, vooral te maken met de wijze waarop Claresse wordt vermarkt en niet zozeer met de bijzondere kenmerken van die vis ten opzichte van de Afrikaanse meerval. Bovendien ziet de rechtbank in het door verweerder geconstateerde prijsverschil niet een zodanig duidelijk onderscheid tussen beide producten dat om die reden sprake zou zijn van twee afzonderlijke marktsegmenten. Evenmin komt beslissende betekenis toe aan het argument dat Claresse in tegenstelling tot de Afrikaans meerval zou worden gekweekt onder het milieukeurmerk. Zoals eisers terecht hebben aangevoerd kan hiermee hooguit een mate van exclusiviteit worden aangetoond en een hogere prijs worden gevraagd, maar is dit op zichzelf genomen onvoldoende voor het oordeel dat het product tot een ander marktsegment behoort. Ook de Subsidieregeling, waarvan handhaving wordt verzocht, maakt geen onderscheid tussen de Claresse en de Afrikaanse meerval. Ten slotte is van belang dat, zoals ook door de ter zitting gehoorde deskundige is erkend, het relatief eenvoudig is om van het kweken van Afrikaanse meerval over te schakelen naar het kweken van de Claresse. Voorts is aannemelijk dat sprake is van concurrentie die gevolgen kan hebben voor de omzet van eisers. Eisers en de Stichting hebben tijdens de ambtelijke hoorzitting verklaard dat zij respectievelijk 2500 ton Afrikaanse meerval en circa 1500 – 2000 ton Claresse produceren. Niet in geschil is dat de Stichting een grote speler is op de markt. Zowel de Stichting als eisers zijn hoofdzakelijk actief op de Europese markt en richten zich tot de groothandel. Het in dit verband door eisers gemaakte overzicht laat zien dat op het moment dat de eerste gekweekte Claresse in april / mei 2008 op de markt kwam de prijs en productie van Afrikaanse meerval is gedaald. Dat, zoals verweerder betoogt, daar ook andere oorzaken aan ten grondslag zouden kunnen liggen en een causaal verband niet zou zijn aangetoond, sluit niet uit dat eisers enig nadeel hebben ondervonden van de toetreding tot de markt van de Stichting met de Claresse. 21. Wat betreft de periode vóór de door verweerder vastgestelde datum van het project, in welke periode de Stichting Afrikaanse meerval heeft gekweekt, volstaat de rechtbank met de constatering dat, aangezien het gaat om dezelfde vissoort, eisers en de Stichting in het zelfde marktsegment werkzaam zijn en aannemelijk is dat sprake is van concurrentie die gevolgen kan hebben voor de omzet van eisers. 22. De conclusie is dat eisers belanghebbende zijn bij de verzoeken om intrekking van het vaststellingsbesluit en terugvordering van de onverschuldigd betaalde subsidie. Omdat de verzoeken afkomstig zijn van belanghebbenden zijn deze verzoeken aanvragen in de zin van artikel 1:3, derde lid, van de Awb en zijn de beslissingen op deze verzoeken in de brieven van 6 april 2009 en 18 juni 2009 besluiten in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb. Hiertegen stond voor eisers bezwaar open. 23. Verweerder heeft het bezwaar van eisers dus ten onrechte niet-ontvankelijk verklaard. De door eisers ingestelde beroepen zijn gegrond en het bestreden besluit moet worden vernietigd wegens strijd met de artikelen 1:2, 1:3, 7:1 en 8:1 van de Awb, in onderling verband bezien. De rechtbank zal verweerder opdragen een nieuw besluit te nemen met inachtneming van deze uitspraak. 24. De rechtbank acht termen aanwezig verweerder te veroordelen in de door eiser gemaakte proceskosten. Deze kosten zijn met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht en de daarbij behorende bijlage begroot op in totaal € 1.311,00 voor kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand: • 1 punt voor het indienen van een (aanvullend) beroepschrift; • 1 punt voor het verschijnen ter zitting; • waarde per punt € 437,00; • wegingsfactor 1,5 (meer dan 4 samenhangende zaken). 25. Tevens zal de rechtbank bepalen dat verweerder dient te vergoeden aan [eiser 1], [eiser 2] en [eiser 3] het door hen gestorte griffierecht ten bedrage van € 150,00, aan [eiser 4] en [eiser 5] het door hen gestorte griffierecht ten bedrage van € 150,00, aan [eiser 6] het door hem gestorte griffierecht ten bedrage van € 150,00, aan [eiser 7] het door hem gestorte griffierecht ten bedrage van € 150,00 en aan [eiser 8] het door hem gestorte griffierecht ten bedrage van € 150,00.

De rechtbank, - verklaart de door eisers ingestelde beroepen gegrond; - vernietigt het bestreden besluit; - bepaalt dat verweerder een nieuw besluit dient te nemen met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen; - bepaalt dat verweerder aan [eiser 1], [eiser 2] en [eiser 3] het door hen gestorte griffierecht dient te vergoeden ten bedrage van € 150,00; - bepaalt dat verweerder aan [eiser 4] en [eiser 5] het door hen gestorte griffierecht dient te vergoeden ten bedrage van € 150,00; - bepaalt dat verweerder aan [eiser 6] het door hem gestorte griffierecht dient te vergoeden ten bedrage van € 150,00; - bepaalt dat verweerder aan [eiser 7] het door hem gestorte griffierecht dient te vergoeden ten bedrage van € 150,00; - bepaalt dat verweerder aan [eiser 8] het door hem gestorte griffierecht dient te vergoeden ten bedrage van € 150,00; - veroordeelt verweerder in de door eisers gemaakte proceskosten vastgesteld op € 1.311,00, te betalen aan eisers. Aldus gedaan door mr. D.J. Hutten als voorzitter en mr. R.J.A. Schaaf en mr. A. Venekamp als leden in tegenwoordigheid van M.L. van Veen als griffier en in het openbaar uitgesproken op 9 juli 2010.