ECLI:NL:RBSHE:2008:BC4136

vonnis

RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH

Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 169070 / KG ZA 07-855

Vonnis in kort geding van 8 februari 2008

in de zaak van

1. [eiser sub 1],

wonende te [woonplaats],

2. [eiseres sub 2],

wonende te [woonplaats],

eisers,

procureur mr. B.W.M. Toemen,

tegen

STAAT DER NEDERLANDEN, ( Minister van Justitie),

gevestigd te ‘s-Hertogenbosch,

gedaagde,

advocaat mr. A.Th.M. ten Broeke.

Partijen zullen hierna eisers en de Staat genoemd worden.

Na dagvaarding heeft een behandeling ter terechtzitting plaatsgevonden, waarna een datum voor vonnis is bepaald.

2.1. Op (of omstreeks) 9 december 2007 hebben eisers een winkelruimte aan de [adres] te [vestigingsplaats] gekraakt.

2.2. Deze winkelruimte behoort in eigendom toe aan Van Deursen Vastgoed BV te Rosmalen, die het pand in augustus 2006 heeft gekocht.

2.3. Nadat eisers het pand in gebruik hebben genomen als woonruimte is er een aantal keren contact geweest met de politie. Middels de gemachtigden van eisers is contact gezocht met de Officier van Justitie. Gevraagd is om een bevestiging te krijgen dat er niet ontruimd zal worden door de politie op vordering van het Openbaar Ministerie en het aan eigenaar over te laten of er actie dient te worden ondernomen.

2.4. Op 13 december 2007 is namens de rechthebbende aangifte gedaan van huisvredebreuk. In deze aangifte wordt gewag gemaakt van verbouwingswerkzaamheden aan de winkelruimte en van een aangegane huurovereenkomst.

2.5. Op vrijdag 14 december 2007 is er door een medewerker van het parket gebeld met de mededeling dat tot ontruiming zal worden overgegaan. Tot op heden heeft die ontruiming niet feitelijk plaatsgevonden.

3.1. Eisers vorderen dat de voorzieningenrechter de Staat en via haar de Officier van Justitie te 's-Hertogenbosch

1. zal verbieden jegens hen strafrechterlijke dwangmiddelen toe te passen – waaronder aanhouding van eisers - verband houdende met de kraak van het pand [adres], althans zulks zal verbieden voor zover deze toepassing voortvloeit uit verdenking van eisers van overtreding van artikel 138 Sr of 429 sexies Sr;

2. zal verbieden anderszins tot feitelijke ontruiming van het gekraakte over te gaan of over te doen gaan voordat door de strafrechter op grond van artikel 138 Sr of 429 sexies Sr een onherroepelijke uitspraak is gedaan, dan wel totdat middels een civiel kort geding op verzoek van de eigenaar van het pand een geldige titel voor ontruiming is verkregen.

3.2. Eisers leggen aan hun vorderingen ten grondslag dat er van hun zijde geen sprake is van overtreding van artikel 138 en/of artikel 429 sexies Sr. In dit verband voeren eisers aan dat onderhavig pand langer dan één jaar vóór de kraakactie feitelijk niet in gebruik is geweest. Naar de voorzieningenrechter begrijpt bedoelen zij aan te voeren dat Staat door het nemen van strafvorderlijke maatregelen onrechtmatig zou handelen, omdat daarvoor geen wettelijke basis bestaat.

3.3. Het verweer van de Staat houdt in dat van een mogelijk onrechtmatig optreden van de Staat geen sprake is; er is voldoende wettelijke basis voor optreden door de Staat omdat korter dan een jaar voorafgaande aan de kraakactie sprake is geweest van feitelijk gebruik. Er is derhalve sprake van een redelijke verdenking jegens eisers dat zij zich schuldig hebben gemaakt aan overtreding van artikel 429 sexies Sr.

4.1. Eisers stellen dat de Staat onrechtmatig zal handelen indien zij de handelingen, die eisers wensen te laten verbieden, zou verrichten. Het is daarom aan eisers om aannemelijk te maken dat die handelingen inderdaad als onrechtmatig moeten worden beschouwd. Voorop staat dat de Staat, meer in het bijzonder hier het Openbaar Ministerie, vrijheid van handelen heeft en dat dat handelen pas achteraf door de rechter in een strafzaak wordt getoetst. Wil er sprake zijn van onrechtmatig handelen door de Staat (het OM) dan zal aannemelijk moeten zijn het nagenoeg uitgesloten is dat er sprake kan zijn van een redelijke verdenking jegens eisers van het hebben begaan van een strafbaar feit.

4.2. Het is hier dus aan eisers om aannemelijk te maken dat zich zodanige omstandigheden voordoen dat een redelijk handelend lid van het OM niet het oordeel kan komen dat er sprake is van een redelijke vermoeden van het hebben begaan van een strafbaar feit, in casu een overtreding van artikel 429 sexies Sr. Volgens dat artikel is iemand (slechts) dan strafbaar indien hij een gebouw in gebruik neemt indien dat nog niet een jaar niet in gebruik is geweest. Eisers zullen dus aannemelijk moeten maken dat een redelijk handelend lid van het OM niet tot het oordeel kan komen dat de winkel nog niet een jaar niet is gebruikt.

4.3. Eisers stellen dat voor hen onvoldoende vast is komen te staan dat er gebruik is gemaakt van het pand dan wel dat er werkzaamheden zijn verricht binnen de 12 maanden voorafgaand aan het kraken die strekten tot gebruik van het pand. Aan de door de Staat overgelegde huurovereenkomst kan volgens eisers geen waarde worden toegekend nu het pand nog immer leegstond in december 2007 terwijl er een oplevering van werkzaamheden zou hebben plaatsgevonden in maart 2007 en de huurovereenkomst is gedateerd op 23 juli 2007. Eisers achten het opvallend dat de huurder eerst op 17 januari 2008 de verhuurder aanschrijft op het feit dat hij geen gebruik kan maken van zijn huurrecht terwijl er tot dat moment geen actie is ondernomen het pand te betrekken. Eisers voegen daar nog aan toe dat het pand tot voor kort nog steeds te huur stond op internet terwijl tevens het bord aan de gevel met die strekking nog immer niet verwijderd is. Daarnaast stellen eisers zich op het standpunt dat – ondanks een offerte en factuur – onduidelijk is op welk moment er werkzaamheden zijn verricht aan het pand, waarbij niet vaststaat dat deze werkzaamheden strekten tot ingebruikname van het pand.

4.4. De Staat stelt daarentegen dat de eigenaar van het pand in maart 2007 verbouwingswerkzaamheden aan dit pand heeft laten verrichten, hetgeen wordt onderschreven door de offerte van de aannemer van oktober 2006 en de factuur van 30 maart 2007. Deze werkzaamheden vonden plaats om de bedrijfsruimte verhuurklaar te maken. Nu de aankoop van het pand in augustus 2006 heeft plaatsgevonden en de offerte terzake voornoemde werkzaamheden van oktober 2006 dateert blijkt daaruit afdoende dat de eigenaar op korte termijn voorbereidingen heeft getroffen voor de verhuur van de winkelruimte. Uit voorgenoemde stukken blijkt dat de winkelruimte geheel is gestript en opnieuw casco opgebouwd. De werkzaamheden zijn effectief en voortvarend geweest. Hierbij zijn de eisen van brandwerendheid nageleefd en is een minimaal niveau van afwerking nagestreefd teneinde de verhuur te vergemakkelijken. Deze werkzaamheden zijn voldoende substantieel geweest om als reëel gebruik te kunnen worden aangemerkt. De inspanningen van de eigenaar hebben er vervolgens toe geleid dat het pand per 23 juli 2007 is verhuurd, derhalve op een tijdstip korter dan één jaar voor de datum waarop het pand werd gekraakt. De uitingen op het internet waaruit volgens eisers zou moeten worden afgeleid dat het pand nog immer te huur is blijken het gevolg van slordigheden nu zowel de makelaar als de eigenaar hebben verklaard dat zij verzuimd hebben de vermelding tijdig van het internet te verwijderen. Aan deze vermeldingen kan derhalve niet de conclusie worden verbonden dat het pand nog te huur is.

4.5. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is te begrijpen dat eisers, zoals zij zelf aangeven, twijfel hebben over het gebruik van de winkel in het afgelopen jaar, maar daarmee hebben zij nog niet voldoende aannemelijk gemaakt dat er inderdaad geen sprake kan zijn geweest van een reëel gebruik zodat geen enkel redelijk denkend lid van het OM tot het oordeel kan komen dat de “leegstandstermijn van een jaar” (termijn van niet-gebruik) nog niet verstreken is. Anders dan in strafzaken is het in de onderhavige zaak niet zo dat twijfel ten voordele van de (potentiële) verdachte strekt, maar ten voordele van degene die (potentieel) onrechtmatig handelen wordt verweten, in dit geval dus de Staat.

4.6. Overigens is het naar het oordeel van de voorzieningenrechter zelfs zo dat het, gelet op de offerte van oktober 2006 alsmede de factuur van 30 maart 2007 – welke stukken weliswaar in twijfel zijn getrokken doch op geen enkele wijze zijn weerlegd - voorhands voldoende aannemelijk is dat in de periode van één jaar voorafgaande aan de kraakactie op of omstreeks 9 december 2007 in het pand substantiële werkzaamheden zijn verricht c.q. concrete voorbereidingen zijn getroffen om het pand overeenkomstig de bestemming te (doen) gebruiken. De werkzaamheden omvatten immers het strippen van de gehele winkel, stukadoors- en tegelwerkzaamheden aan de binnenwanden, het aanbrengen van een brandwerend plafond en bekleding van de kolommen alsmede diverse timmer- en schilderwerkzaamheden, hetgeen niet anders dan tot doel kan hebben tot gebruik van het pand te komen.

4.7. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat onvoldoende aannemelijk is dat er geen redelijke verdenking als bedoeld in artikel 429 sexies Sr kan zijn, zodat er geen sprake is van onrechtmatig handelen van de Staat, wanneer de Officier van Justitie gebruik zou maken van zijn bevoegdheid tot (strafrechterlijke) ontruiming over te gaan. Voor een aan de Staat op te leggen verbod is dan ook geen grondslag aanwezig, zodat de daarop gerichte vordering moet worden afgewezen.

4.8. Eisers zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Staat worden begroot op:

- vast recht EUR 248,00

- salaris procureur 816,00

Totaal EUR 1.064,00

De voorzieningenrechter

5.1. wijst de vorderingen af,

5.2. veroordeelt eisers in de proceskosten, aan de zijde van de Staat tot op heden begroot op EUR 1.064,00,

5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.F.M. Strijbos en in het openbaar uitgesproken op 8 februari 2008.