ECLI:NL:RBSHE:2007:BA7535

01/994037-05

BESCHIKKING EX ARTIKEL 208 VAN HET WETBOEK VAN STRAFVORDERING

Deze beschikking betreft een op 27 maart 2007 ter griffie van deze rechtbank ingediend bezwaarschrift, als bedoeld in artikel 208, derde lid, van het Wetboek van Strafvordering, van

[klager], [adres]

woonplaats kiezende ten kantore van zijn raadsman mr G.J.K. Elsen, Admiraliteitskade 50 te Rotterdam

De bestreden weigering

Tegen klager is een vervolging aanhangig onder bovenvermeld parketnummer. Aan klager wordt verweten dat hij in Nederland in de periode 1 januari 2000 t/m 31 januari 2004 opdracht en/of leiding heeft gegeven aan de verkoop door een rechtspersoon van Duitse lottosystemen terwijl die rechtspersoon niet beschikte over een ingevolge de Wet op de kansspelen (Wok) vereiste vergunning.

De rechter-commissaris belast met de behandeling van strafzaken bij deze rechtbank heeft een gerechtelijk vooronderzoek geopend in deze strafzaak.

Bij brief van 12 januari 2007 heeft de verdediging de rechter-commissaris verzocht een aantal getuigen te horen. In haar antwoord van 13 maart 2007 heeft de rechter-commissaris dit verzoek ten aanzien van een tiental getuigen gemotiveerd afgewezen.

Het bezwaarschrift

De verdediging heeft op 27 maart 2007, derhalve tijdig, bezwaar gemaakt tegen de genoemde weigering van de rechter-commissaris.

Het onderzoek in raadkamer

Het bezwaarschrift is behandeld in raadkamer met gesloten deuren op 31 mei 2007.

De zaak is gelijktijdig behandeld met de bezwaarschriften die zijn ingediend in de zaken [klager] (994011-06) en [klager] (994013-06). De raadsman van verdachte heeft bij herhaling in zijn pleidooi concreet aangegeven dat hij zich inhoudelijk aansluit bij de pleidooien die zijn gehouden in de zaken van de andere verdachten.

De rechtbank heeft kennis genomen van de stukken die op de zaak betrekking hebben en heeft acht geslagen op hetgeen in raadkamer door de raadsman van verdachte en de officier van justitie naar voren is gebracht. De officier van justitie heeft geconcludeerd tot ongegrond verklaring van het bezwaar.

De beoordeling

Op grond van de in raadkamer gegeven toelichting op het bezwaarschrift begrijpt de rechtbank dat de gevraagde getuigen kunnen worden onderscheiden in twee groepen. Ten eerste zijn er de (een achttal getuigen]. De verdediging wil hen bevragen over de verenigbaarheid van de Wok met het EG-recht. Daarnaast zijn er de [een tweetal getuigen], die de verdediging wil horen ten einde in de strafprocedure een onderbouwd beroep te kunnen doen op het gelijkheidsbeginsel om de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie te kunnen bepleiten en voorts om de maatschappelijke realiteit van het in Nederland gevoerde kansspelbeleid in beeld te brengen hetgeen relevant is in verband met de eventuele strafmaat.

Het Wetboek van Strafvordering formuleert in artikel 208 geen weigeringsgronden waaraan de rechter-commissaris een verzoek om getuigen te horen zou moeten toetsen. De rechtbank stelt voorop dat uit het wettelijk stelsel volgt dat de rechter-commissaris in ieder geval verzoeken om het horen van een getuige dient af te wijzen als de verklaring van de getuige niet van belang kan zijn voor enige door de zittingsrechter te nemen beslissing in het kader van de artikelen 348-350 Sv. Uit het ontbreken van expliciet genoemde weigeringsgronden is in de literatuur afgeleid dat de rechter-commissaris zelfstandig de redelijkheid van het verzoek kan beoordelen (G.J.M. Corstens, Nederlands strafprocesrecht, 5-de druk, 2005, p. 320-321). De rechtbank acht dit standpunt juist en zal in deze beroepzaak dan ook deze maatstaf hanteren. De rechtbank verwerpt derhalve de stelling van de verdediging dat de vraag of de getuigen gehoord zouden moeten worden, steeds beoordeeld dient te worden aan de hand van het in artikel 288, lid 1, sub c, Sv neergelegde zogenaamde verdedigingsbeginsel dat van toepassing is bij de vraag of (hernieuwde) oproeping van opgegeven maar niet verschenen getuigen dient plaats te vinden..

Ten aanzien van de eerste groep getuigen heeft de rechter-commissaris haar weigering de getuigen te horen primair gemotiveerd met de stelling dat het EG-recht niet van toepassing is op de onderhavige kwestie en stelt zij subsidiair dat er gelet op de bestaande rechtspraak geen redelijke aanwijzingen zijn dat de Nederlandse wet op de kansspelbelasting in strijd is met EG-recht. Verdachte wordt er van beschuldigd dat hij in Nederland opdracht en/of leiding heeft gegeven aan de verkoop door een rechtspersoon van Duitse lottosystemen terwijl die rechtspersoon niet beschikte over een ingevolge de Wok vereiste vergunning. Gelet op de ruime interpretatie van het Hof van Justitie van het begrip vrij verkeer van diensten als bedoeld in de artikelen 49 en 50 EG-verdrag is de rechtbank van oordeel dat de onderhavige casus valt binnen de reikwijdte van artikel 49 EG-verdrag. Het primaire standpunt van de rechter-commissaris is naar het oordeel van de rechtbank derhalve niet juist.

Ten aanzien van de subsidiaire motivering van de rechter-commissaris inhoudende dat er geen redelijke aanwijzingen zijn dat de Wok in strijd is met EG-recht, overweegt de rechtbank als volgt. Artikel 1 van de Wok verbiedt kortweg het in Nederland gelegenheid geven om mee te doen aan een kansspel zonder een daartoe strekkende vergunning. Dit verbod richt zich tot zowel tot Nederlandse als buitenlandse (rechts)personen die in Nederland een kansspel willen organiseren. Daarmee vormt artikel 1 Wok een beperking van het vrije dienstenverkeer als bedoeld in artikel 49 EG-verdrag. Aldus dient de door de rechtbank te beantwoorden vraag of er redelijke aanwijzingen zijn dat de Wok in strijd is met EG-recht beoordeeld te worden aan de hand van de vraag of de Wok kan gelden als een gerechtvaardigde beperking in de zin van artikel 46 EG. Het Hof van Justitie heeft in een reeks arresten, waaronder de zaak Gambelli (6 november 2003, C-243/01, NJ 2004, 314), geoordeeld dat een dergelijke beperking alleen geoorloofd is indien zij wordt gerechtvaardigd door dwingende eisen van algemeen belang. Het feitelijk beperken van activiteiten met betrekking tot weddenschappen met het oog op bescherming van consumenten, fraudebestrijding en beteugeling van goklust is door het Hof als dwingende eis van algemeen belang aanvaard. Voorts stelt het Hof de eis dat de beperkingen die op dergelijke gronden zijn gebaseerd geschikt zijn om deze doelstelling te verwezenlijken, dat wil zeggen dat deze beperkingen er toe bijdragen dat de activiteiten met betrekking tot de weddenschappen op samenhangende en stelselmatige wijze worden beperkt, alsmede de eis dat de beperkingen proportioneel zijn. Daarnaast dienen de beperkingen zonder onderscheid te worden toegepast in die zin dat zij op dezelfde wijze en aan de hand van dezelfde criteria moeten worden toegepast op in Nederland gevestigde marktdeelnemers en op marktdeelnemers uit andere lidstaten.

De verdediging onderbouwt haar stelling dat er redelijke aanwijzingen zijn dat Nederlandse kansspelbeleid en de uitvoering daarvan geen rechtvaardiging opleveren voor een beperking van artikel 49 EG-verdrag met drie argumenten:

a. in een rapport van 8 maart 2000 wordt geconstateerd dat de kanalisatiegedachte die aan het Nederlandse beleid ten grondslag ligt niet uitvoerbaar is

b. een uitspraak van de rechtbank Breda van 2 december 2005 waarin de ministers van justitie en economische zaken wordt opgedragen een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen omdat onvoldoende was bleken dat het stelsel van de Wok een samenhangende en stelselmatige beperking vormt van artikel 49 EG-verdrag

c. bij brief van 4 april 2006 heeft de Commissie van de Europese Gemeenschappen aan de Nederlandse regering een ingebrekestelling verzonden waarin zij er op wijst dat enkele bepalingen van de Wet op de kansspelen onverenigbaar lijken met artikel 49 EG-verdrag.

Daarbij benadrukt de verdediging in haar mondelinge uiteenzetting dat niet alleen het gevoerde beleid maar ook de uitvoeringspraktijk moet voldoen aan de eisen van EG-recht en dat er tussen het beleid en de uitvoering een aanzienlijke discrepantie bestaat.

De vraag of het stelsel van de Wok in overeenstemming is met het EG-recht is reeds bij herhaling bij de Nederlandse rechter aan de orde gesteld. De Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (14 maart 2007, LJN BA 670) kwam in een procedure waaraan een weigering een vergunning voor het organiseren van een speelcasino te verlenen ten grondslag lag, na toetsing aan bovengenoemde door het Hof van Justitie geformuleerde voorwaarden, tot de slotsom dat onvoldoende aannemelijk was dat de beperking van (artikel 27h, eerste lid) van de Wok niet gerechtvaardigd zou zijn. De Afdeling vernietigde daarbij de uitspraak van de rechtbank Breda van 2 december 2005 waarop verdachte zijn bezwaar mede baseert. De civiele kamer van de Hoge Raad (18 februari 2005, AR 4841) liet na toetsing aan de Europese jurisprudentie een arrest van het Hof Arnhem in stand waarin werd geoordeeld dat artikel 1 Wok niet strijdt met EG-recht. Het Gerechthof Den Bosch bereikte in een strafprocedure waarin werd geklaagd over de onverbindendheid van artikel 1 Wok dezelfde conclusie.

De rechtbank stelt voorop dat de casusposities in de aangehaalde uitspraken van de Hoge Raad en de Afdeling Bestuursrechtspraak niet identiek zijn aan de onderhavige, maar dat de in deze zaak door de verdediging opgeworpen stelling dat het door de Wok gecreëerde vergunningenstelsel in strijd is met EG-recht in essentie dezelfde vraag betreft als die in de genoemde uitspraken aan de orde is geweest. Deze rechtspraak heeft deels betrekking op de Nederlandse regelgeving, het beleid en de uitvoering daarvan in de ten laste gelegde periode 2000-2004. Het door de verdediging genoemde rapport van 8 maart 2000 was ten tijde van deze procedures reeds bekend en diverse elementen van de Nederlandse (uitvoerings)praktijk, die strijd met het Europees recht zouden kunnen opleveren zijn meegewogen. Daaronder het gegeven dat een vergunninghouder een ruim reclamebudget tot zijn beschikking kan hebben alsmede dat de zogenaamde kanalisatiedoelstelling die ten grondslag ligt aan de Wok onder omstandigheden kan meebrengen dat een aantrekkelijk en zonodig uitgebreid en vernieuwd aanbod van legale kansspelen onder de aandacht van het publiek wordt gebracht als alternatief voor illegale kansspelen of kansspelen met een groter risico voor het ontstaan van gokverslaving.

De minister van Justitie heeft bij brief van 12 juli 2006 aan de Europese Commissie gereageerd op de ingebrekestelling. Deze brief is in afwijking van de algemene gedragslijn door de minister openbaar gemaakt en bevindt zich in afschrift in het dossier. In zijn antwoord bespreekt de minister uitgebreid de doelstellingen van het Nederlandse kansspelbeleid, zoals die blijken uit de parlementaire geschiedenis en beleidsnota’s, te weten het reguleren en beheersen van kansspelen met bijzondere aandacht voor het tegengaan van kansspelverslaving, bescherming van de consument en het tegengaan van illegaliteit en criminaliteit. Daarbij gaat hij in op het bestaande vergunningenstelsel, het aantal vergunningen dat verleend is en verleend kan worden, de noodzaak ter verwezenlijking van de doelstellingen te voorzien in een passend, maar beperkt legaal aanbod van kansspelen en het uitsluiten van de exploitatie van kansspelen voor particulier gewin. Uit de in de brief genoemde cijfers die zijn gebaseerd op accountantsonderzoek blijkt als het jaar 2004 wordt vergeleken met 2002 dat er sprake is van een (relatieve) krimp van de door vergunninghouders gehanteerde reclamebudgetten.

Gelet op de rechtspraak van het Hof van Justitie waarin beperkingen van activiteiten met betrekking tot weddenschappen met het oog op bescherming van consumenten, fraudebestrijding en beteugeling van goklust zijn aanvaard als dwingende eisen van algemeen belang, de uitgebreid gemotiveerde rechterlijke uitspraken waarin werd geoordeeld dat er sprake is van een zogenaamd samenhangend en stelselmatig beleid met als gevolg dat de betreffende bepalingen van de Wok niet in strijd zijn met EG-recht en de uitgebreide verantwoording en weergave van relevante feiten in de brief van de minister van Justitie als reactie op de ingebrekestelling, is de rechtbank van oordeel dat er geen redelijke aanwijzingen zijn dat de Wok, alsmede het uitvoeringsbeleid rond deze regeling, in strijd is met EG-recht.

De door de verdediging gestelde discrepantie tussen het officieel gevoerde beleid en de uitvoeringspraktijk is naar het oordeel van de rechtbank niet aannemelijk geworden.

Ten aanzien van de [namen twee getuugen] heeft de verdediging gesteld dat zij deze wenst te horen in verband met de onderbouwing van een beroep op het gelijkheidsbeginsel om de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie te kunnen bepleiten. Voorts zijn de getuigen relevant om de maatschappelijke realiteit ten aanzien van de kansspelen en het gevoerde (vervolgings)beleid te kunnen schetsen in verband met een subsidiair te voeren strafmaatverweer.

De rechtbank is van oordeel dat thans onvoldoende aannemelijk is dat de [twee getuigen] soortgelijke activiteiten hebben verricht als die waarvan verdachten worden beschuldigd. Derhalve is er thans redelijkerwijs geen grond om ze te horen in het kader van eventueel beroep op het gelijkheidsbeginsel of een strafmaatverweer. Vanzelfsprekend staat het de verdediging vrij als de zaak ter terechtzitting behandeld gaat worden deze verzoeken te herhalen.

Naar het oordeel van de rechtbank kon de rechter-commissaris de verzoeken om de getuigen te horen in redelijkheid afwijzen.

Beslissing

De rechtbank verklaart het bezwaar ongegrond.

Deze beslissing is gegeven in raadkamer van deze rechtbank door

mr A.M. Kooijmans-de Kort, voorzitter

mr M.L.W.M. Viering, mr F.P.E. Wiemans, leden

in tegenwoordigheid van B.E.P.J. van der Leeuw, griffier

op 19 juni 2007.