ECLI:NL:RBSHE:2002:AD8329

RECHTBANK 'S -HERTOGENBOSCH

VONNIS

Zaaknummer: 53539 / HA ZA 00-1366

Datum uitspraak: 18 januari 2002

Vonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch, meervoudige kamer voor behandeling van burgerlijke zaken, in de zaak van:

de openbare rechtspersoon

GEMEENTE SCHOUWEN-DUIVELAND;

zetelende te Zierikzee, gemeente Schouwen-Duiveland;

eiseres;

advocaat mr. U.T. Hoekstra;

procureur mr. J.E. Benner;

tegen:

de naamloze vennootschap LAURUS NV;

gevestigd te Hoogeveen en kantoorhoudende te 's-Hertogenbosch;

gedaagde;

advocaat mr. J.A. Visser;

procureur mr. J.E. Lenglet.

Partijen zullen hierna "de gemeente" en "Laurus" worden genoemd.

1. De procedure

Het verloop van het geding blijkt onder meer uit de volgende stukken:

- de dagvaarding;

- de conclusie van eis;

- de conclusie van antwoord;

- de conclusie van repliek;

- de conclusie van dupliek.

Partijen hebben vonnis gevraagd.

2. De vaststaande feiten

2.1. Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, althans niet of onvoldoende weersproken,

alsmede op grond van de door partijen overgelegde stukken, voorzover de inhoud daarvan niet is betwist, staat tussen partijen het volgende vast.

2.2. Het college van burgemeester en wethouders van de gemeente heeft bij beslissing van 10 juni 1997 aan De Boer Unigro, thans opgegaan in Laurus, een dwangsom opgelegd van f. 20.000,- per dag met een maximum van f. 800.000,-, indien Laurus het verbod zou overtreden om de Super-supermarkt te (laten) exploiteren in het pand aan de Grevelingenstraat te Zierikzee. Het door Laurus ingediende bezwaarschrift tegen deze dwangsomaanschrijving is ongegrond verklaard; het daartegen door Laurus ingestelde beroep is bij uitspraak van 8 januari 1999 door de rechtbank Middelburg ongegrond verklaard.

2.3. Laurus heeft in strijd met het verbod gehandeld. De gemeente heeft bij brief van 10 juli 1997 (verzonden 11 juli 1997) verzocht om betaling van de tot en met 5 juli 1997 tot een bedrag van f. 360.000,- verbeurde dwangsommen. Bij brief van 5 augustus 1997 (verzonden 7 augustus 1997) heeft de gemeente verzocht om betaling van de van 7 tot en met 31 juli 1997 verbeurde dwangsommen ad f. 440.000,-. Op 14 oktober 1997 heeft de gemeente nogmaals aan Laurus verzocht om betaling van het totale maximum dwangsombedrag van f. 800.000,-.

2.4. Laurus is hierop niet tot betaling overgegaan. Burgemeester en wethouders hebben

vervolgens op 21 november 1997 een dwangbevel uitgevaardigd tot invordering van dit bedrag. Dit dwangbevel is op 28 november 1997 aan Laurus betekend. Op 5 januari 1998 is het dwangbevel nogmaals aan haar betekend. Laurus heeft tegen het dwangbevel bij dagvaarding van 22 december 1997 verzet ingesteld bij de rechtbank Middelburg. Deze rechtbank heeft het verzet bij vonnis van 15 maart 2000 ongegrond verklaard, onder de voorwaarde dat het besluit van burgemeester en wethouders van 10 juni 1997 niet bij beslissing van de Raad van State is of zal worden vernietigd. Inmiddels is het door Laurus ingestelde hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Middelburg van 8 januari 1999 door de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State ongegrond verklaard.

2.5. Op 4 april 2000 heeft Laurus de verbeurde dwangsommen ad f. 800.000,- aan de gemeente voldaan.

3. Het geschil

3.1. De gemeente vordert - na eiswijziging - bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,

1. dat Laurus wordt veroordeeld om aan de gemeente tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen een bedrag van f. 132.027,87, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 24 april 2000 tot aan de dag der algehele voldoening;

2. een verklaring voor recht dat het dwangbevel d.d. 21 november 1997 ter zake van de door Laurus te betalen op de invordering vallende kosten kan worden geëxecuteerd tot een totaalbedrag van (f. 4.608,35 + f. 5.872,23 =) f. 10.480,58, althans om Laurus te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting voormeld bedrag ad f. 10.480,58 aan de gemeente te voldoen;

3. dat Laurus wordt veroordeeld tot betaling van de wettelijke rente over het bedrag van f. 10.480,58 vanaf 26 januari 2001 tot aan de dag der algehele voldoening;

4. dat Laurus wordt veroordeeld om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de gemeente bedragen te voldoen van (f. 142,41 + f. 84,89 =) f. 227,30, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 26 januari 2001 tot aan de dag der algehele voldoening;

5. dat Laurus wordt veroordeeld in de kosten van dit geding.

3.2. De gemeente legt naast de genoemde vaststaande feiten aan deze vorderingen het volgende ten grondslag.

3.2.1. Laurus weigert de wettelijke rente over de verbeurde dwangsommen te voldoen. De gemeente heeft bij brieven van 11 juli, 7 augustus en 14 oktober 1997 aanspraak gemaakt op betaling van de dwangsommen en een betalingstermijn gesteld van tien dagen. Laurus is door overschrijding van deze termijnen in verzuim geraakt. In ieder geval is Laurus de wettelijke rente verschuldigd vanaf de datum van betekening van het dwangbevel, te weten 28 november 1997, althans 5 januari 1998. De wettelijke rente over f. 360.000,- vanaf 21 juli 1997 en over

f. 440.000,- van 17 augustus 1997 tot 4 april 2000 beloopt een bedrag van f. 132.027,87. Krachtens een daartoe strekkende aanzegging van 14 april 2000 is Laurus over dit bedrag eveneens wettelijke rente verschuldigd vanaf 24 april 2000.

3.2.2. De gemeente beroept zich voor wat betreft de invorderingskosten op het gezag van gewijsde van het vonnis van de rechtbank Middelburg, waarin het verzet van Laurus tegen de executie van het dwangbevel ongegrond is verklaard. In de verzetprocedure heeft Laurus geen verweer gevoerd tegen deze kosten. Laurus dient ook de kosten van het nieuwe betekeningsexploit van 5 januari 1998 te betalen, omdat zij een beroep heeft gedaan op de nietigheid van het exploit van 28 november 1997. De gemeente wil het dwangbevel niet voor het gehele bedrag ad f. 30.943,63 laten executeren, maar wil volstaan met het bedrag dat zij na een met de deurwaarder terzake getroffen schikking feitelijk aan de deurwaarder verschuldigd is geworden ad f. 4.608,35, alsmede een bedrag ad f. 5.872,23 incl. BTW dat de advocaat van de gemeente terzake van de afwikkeling van het met de deurwaarder gerezen geschil in rekening heeft gebracht aan de gemeente. De kosten van betekening en hernieuwde betekening van het dwangbevel ad f. 142,41 en f. 84,89 komen op grond van artikel 5:26 Awb voor rekening van de overtreder. Deze kosten zijn niet in het dwangbevel opgenomen, zodat de gemeente hiervoor geen executoriale titel heeft.

3.3. Laurus voert het volgende verweer.

3.3.1. Laurus bestrijdt gehouden te zijn de wettelijke rente over de dwangsommen te voldoen. De berekening van wettelijke rente over dwangsommen verdraagt zich niet met het (reparatoire) karakter van de dwangsom en staat bovendien op gespannen voet met de schorsende werking die verzet tegen het dwangbevel heeft.

3.3.2. De rechtbank Middelburg heeft recht gedaan op het exploit van 28 november 1997, zodat Laurus de kosten van het exploit van 5 januari 1998 niet hoeft te voldoen. Laurus hoefde zich in de verzetprocedure niet tegen de buitengerechtelijke kosten te keren, nu deze kosten geen betrekking hebben op de invordering van de dwangsom en daarom in de verzetprocedure geen onderwerp van geschil zijn. De buitengerechtelijke kosten zijn onnodig gemaakt en de hoogte ervan is buitenproportioneel. De kosten inzake de werkzaamheden van de advocaat van de gemeente om de buitengerechtelijke kosten te verlagen mogen niet op het conto van Laurus geschoven worden. De gemeente dient derhalve in haar vordering niet ontvankelijk te worden verklaard, althans dient deze haar geheel te worden ontzegd, althans dient deze haar te worden ontzegd voor de periode dat de verzetprocedure tegen het dwangbevel aanhangig was, steeds met veroordeling van de gemeente in de kosten van dit geding.

3.4. De gemeente reageert als volgt op dit verweer.

Het verzet tegen het dwangbevel schorst de tenuitvoerlegging van de executoriale titel, echter niet de verplichting tot betaling van de dwangsom die van rechtswege is verbeurd.

Met het in vervulling gaan van de voorwaarde die in de dwangsombeschikking is gesteld, ontstaat er van rechtswege een betalingsverplichting. De Hoge Raad heeft in zijn uitspraak van 17 maart 1978 (NJ 1978 nr. 562) beslist dat de verplichting van de overtreder om de kosten van bestuursdwang te vergoeden zich niet onderscheidt van de in artikel 1286 BW (oud) bedoelde verbintenis tot betaling van een geldsom. Daarom is niet uitdrukkelijk in de wet opgenomen dat de overtreder wettelijke rente ter zake van bestuursdwangkosten of dwangsommen verschuldigd is.

3.5. Hetgeen partijen verder hebben aangevoerd zal de rechtbank - voor zover van belang - bij de beoordeling bespreken.

4. De beoordeling

4.1. Aan Laurus kan worden toegegeven dat een bestuursrechtelijke dwangsom op zichzelf genomen een reparatoir - en derhalve niet punitief - karakter heeft. Dit laat echter onverlet dat het opleggen van een last onder dwangsom in concreto leidt tot de verplichting tot betaling van een geldsom, althans als de last niet binnen de daartoe gestelde termijn wordt uitgevoerd. Het niet uitvoeren van de last doet immers van rechtswege een betalingsverplichting ontstaan. In casu vindt de betalingsverplichting ingevolge artikel IV, tweede lid, van de Overgangsbepalingen invoering Derde tranche Algemene wet bestuursrecht zijn grondslag in het bepaalde in artikel 136 jo 125 Gemeentewet (oud), omdat het dwangsombesluit voor 1 januari 1998 bekend is gemaakt. Ook de omstandigheid dat verzet tegen een dwangbevel strekkende tot invordering van verbeurde dwangsommen schorsende werking heeft, staat niet aan verschuldigdheid van wettelijke rente in de weg. Het verzet tegen een dwangbevel schorst slechts de invordering, maar heft de betalingsverplichting van de schuldenaar niet op.

4.2. Voor de toepasselijkheid van artikel 6:119 BW is het enkele feit dat men in verzuim is aan zijn betalingsverplichting te voldoen, voldoende om de verschuldigdheid van de wettelijke rente te doen ontstaan. In het geval van het niet uitvoeren van een last onder dwangsom als hier aan de orde gaat het om een per tijdseenheid toenemende betalingsverplichting. Mede met het oog op de rechtszekerheid brengt dat met zich mee, dat de overheidsinstantie die aanspraak maakt op verbeurde dwangsommen de hoogte van de betalingsverplichtingen op enig moment daadwerkelijk zal moeten invullen. Eerst dan is de debiteur immers bekend met de hoogte van de betalingsverplichtingen.

4.3. In rechte staat vast, dat de gemeente op 11 juli 1997 schriftelijk aanspraak heeft gemaakt op betaling van f 360.000,- en op 7 augustus 1997 op betaling van nog eens f 440.000,- wegens verbeurde dwangsommen. In beide gevallen heeft de gemeente een betalingstermijn gesteld van 10 dagen. Door deze voor voldoening bepaalde termijnen te laten verstrijken is Laurus naar het oordeel van de rechtbank in verzuim geraakt. Mitsdien kan de gemeente vanaf dat moment aanspraak maken op vergoeding van wettelijke rente. De renteberekening van de gemeente is op zichzelf niet bestreden, zodat het sub 1 gevorderde voor toewijzing gereed ligt.

4.4. Laurus heeft de verschuldigdheid van de betekeningskosten van het exploit van 28 november 1997 alsmede de rente daarover niet, althans onvoldoende gemotiveerd, weersproken. In zoverre ligt het sub 4 gevorderde voor toewijzing gereed. Het verweer inhoudende dat de betekeningskosten van het exploit van 5 januari 1998 alsmede de rente daarover niet verschuldigd zijn slaagt. De rechtbank Middelburg heeft het verzet tegen het dwangbevel zoals betekend bij exploit van 28 november 1997 ongegrond verklaard en daarmee ook het beroep op nietigheid van het exploit afgewezen. Het exploit van 5 januari 1998 was derhalve niet nodig en de betekeningskosten daarvan dienen dan ook voor rekening van de gemeente te komen. Dat de gemeente wellicht zekerheidshalve tot hernieuwde betekening is overgegaan maakt dat niet anders. Voor zover het sub 4 gevorderde betrekking heeft op de kosten van betekening van het exploit van 5 januari 1998 alsmede de rente daarover zal dit worden afgewezen.

4.5. Het vonnis van de rechtbank Middelburg heeft kracht van gewijsde gekregen, zodat de gemeente zich op het gezag van gewijsde van dat vonnis kan beroepen. De gemeente heeft daarmee - voor zover van belang - een executoriale titel voor het verhaal van de deurwaarderskosten ad f. 30.943,63. Vast staat echter dat de gemeente uiteindelijk een bedrag van f 4.608,35 aan de deurwaarder heeft moeten betalen. Dit heeft tot gevolg, dat de gemeente ter zake van de deurwaarderskosten realiter slechts over een bevoegdheid tot executeren beschikt tot het bedrag van de daadwerkelijk gemaakte kosten. De gemeente zou misbruik van bevoegdheid maken als zij tot executie zou overgaan ter verkrijging van een bedrag dat de daadwerkelijk gemaakte deurwaarderskosten zou overstijgen. De op de invordering vallende kosten waarop het dwangbevel van 21 november 1997 ziet, betreffen - de kosten van het exploit daargelaten- uitsluitend de gemaakte deurwaarderskosten. De gevraagde verklaring voor recht kan naar het oordeel van de rechtbank dan ook uitsluitend betrekking hebben op die kosten en niet op de kosten van de inspanningen van de gemeente om de deurwaardersrekening verlaagd te krijgen. De sub 2 primair gevorderde verklaring voor recht zal dan ook worden toegewezen met dien verstande dat de executiebevoegdheid wordt beperkt tot een bedrag van f 4.608,35, te vermeerderen met de sub 3 gevorderde rente. Ook anderszins acht de rechtbank onvoldoende grond aanwezig om de gemeentelijke kosten van het dispuut met de deurwaarder voor rekening van Laurus te laten komen. Laurus stond immers volledig buiten dat dispuut en bedoelde kosten kunnen derhalve in de relatie gemeente/Laurus niet als buitengerechtelijke kosten worden aangemerkt. Bovendien heeft Laurus geen enkele invloed op de hoogte van de kosten kunnen uitoefenen. Derhalve komt het sub 2 subsidiair gevorderde niet voor toewijzing in aanmerking.

4.6. Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij zal Laurus worden veroordeeld in de kosten van dit geding. In het dictum zullen de bedragen in euro's worden vermeld.

5. De beslissing

De rechtbank:

veroordeelt Laurus om aan de gemeente tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen een bedrag van € 59.911,64, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 24 april 2000 tot aan de dag der algehele voldoening;

verklaart voor recht dat het dwangbevel d.d. 21 november 1997 ter zake van de door Laurus te betalen op de invordering vallende kosten kan worden geëxecuteerd tot een totaalbedrag van € 2.091,18, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 26 januari 2001 tot aan de dag der algehele voldoening;

veroordeelt Laurus om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de gemeente een bedrag ad € 64,62 te voldoen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 26 januari 2001 tot aan de dag der algehele voldoening;

veroordeelt Laurus in de kosten dit geding, aan de zijde van de gemeente tot op heden begroot op € 2.711,67, waarvan € 1.542,85 salaris procureur en € 1.168,82 verschotten;

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mrs. van Daalen, voorzitter, Nijhuis en Spelt, leden, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 18 januari 2002 in tegenwoordigheid van de griffier.

type:MN/RS