ECLI:NL:RBSGR:2012:BX3087

RECHTBANK 's-GRAVENHAGE Sector kanton Locatie 's-Gravenhage bcv kenmerk: 1153777 RP VERZ 12-50223 Beschikking van de kantonrechter te 's-Gravenhage van 21 juni 2012 inzake: De Staat der Nederlanden, ten deze vertegenwoordigd door de Minister van Veiligheid en Justitie, voor deze de Hoofddirecteur Dienst Justitiële Inrichtingen, als ondernemer van de onderneming PI Hoogeveen, gevestigd te 's-Gravenhage, verzoeker, gemachtigde: mr.drs. A.M.J. van Wijck, tegen Ondernemingsraad PI Hoogeveen, gevestigd te Hoogeveen, verweerder, gemachtigde: mr. J. Hermes, advocaat. Partijen worden hierna aangeduid met de Staat en de OR.

De kantonrechter beslist op de volgende processtukken: 1. het verzoekschrift van 19 maart 2012 dat ter griffie is binnengekomen op 20 maart 2012; 2. de aanvulling van de gronden van het verzoek; 3. het verweerschrift; 4. de door de Staat overgelegde pleitaantekeningen; 5. de aantekeningen van de griffier van de gehouden zitting; 6. de door partijen overgelegde producties. De behandeling van het verzoekschrift is bepaald op 24 mei 2012. Partijen zijn verschenen, bijgestaan door hun gemachtigden. De gemachtigden van partijen hebben gepersisteerd bij het in het verzoekschrift en verweerschrift gestelde en hebben hun standpunten nog mondeling nader toegelicht. Omschrijving van het geschil

Als gesteld door de ene partij en niet of onvoldoende weersproken door de andere partij, staat tussen partijen het volgende vast. 1.1 Tijdens een vergadering op 7 december 2010 tussen mevrouw [X], bestuurder van de onderneming Penitentiaire Inrichting Hoogeveen (hierna: de bestuurder), met de OR heeft de OR kenbaar gemaakt juridisch advies in te winnen omtrent een lopende plaatsingsadviesprocedure. Door de bestuurder is aangegeven dat dit valt onder het Europese aanbestedingsrecht en zij verzoekt de OR de inschakeling van een externe deskundige via het Shared Service Centre Dienst Justitiële Inrichtingen (hierna: SSC DJI) te laten verlopen. 1.2 Tijdens de overlegvergadering van 16 december 2010 heeft de OR zich op het standpunt gesteld niet gehouden te zijn aan de Europese aanbestedingsregels, aangezien hij geen onderdeel is van de Staat. 1.3 Bij brief van 31 maart 2011 bericht de OR de bestuurder dat hij zich niet kan vereniging met de toepassing van aanbestedingsregels op inhuur van externe deskundigen door de OR, maar gaat uit coulance en onder behoud van rechten akkoord met het vragen van drie offertes. 1.4 SSC DJI verzoekt op 14 april 2011 het advocatenkantoor De Voort Hermes de Bont een offerte uit te brengen, onder vermelding van de procedure en voorwaarden. In de brief van SSC DJI is onder meer opgenomen: "(...) U dient in uw offerte te beschrijven hoeveel ervaring u met medezeggenschap heeft binnen de publieke sector en hoeveel zaken u in 2010 hebt uitgevoerd voor ondernemingsraden in de publieke sector. Onderdeel van de beschrijving dient te zijn hoeveel jaar ervaring u hebt met medezeggenschap binnen de publieke sector en het aantal juristen die bij u in dienst zijn en ervaring hebben met medezeggenschap binnen de publieke sector. (...) Gunningscriteria: uit economisch oogpunt voordeligste aanbieding waarbij gelet wordt op: -prijs 60% -ervaring met medezeggenschap in de publieke sector 20% -hoeveel zaken binnen de publieke sector uitgevoerd voor ondernemingsraden binnen de publieke sector in 2010 20% (...)" 1.5 Vervolgens wordt tussen de Staat en dit genoemde kantoor een overeenkomst gesloten betreffende juridische ondersteuning, advies en bijstand aan de OR. 1.6 Op 8 november 2011 wendt de OR zich tot de Bedrijfscommissie voor de Overheid (hierna: de Bedrijfscommissie). 1.7 Bij advies van 22 februari 2012 stelt de Bedrijfscommissie dat de OR een zelfstandig orgaan is, dat niet is gebonden aan de op de overheid geldende en door de overheid vastgestelde aanbestedingsregels en dat de tegengestelde opvatting van de bestuurder niet berust op een draagkrachtige motivering. Het verzoek 2.1 De Staat verzoekt de kantonrechter, op basis van art. 36 Wet op de Ondernemingsraden (WOR), bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, te bepalen dat -aan de WOR en met name artikel 22 van deze wet een juiste uitvoering wordt gegeven: - door de (Europese) aanbestedingsregels, de Comptabiliteitswet en de op voornoemde regels gebaseerde departementale regels inzake aanbesteding en inkoop van diensten toe te passen op de inhuur van externe juridische deskundigheid door de ondernemingsraad, die door de Minister van Veiligheid en Justitie in stand wordt gehouden, - door de bestuurder die op grond van bovengenoemde regels om drie offertes heeft verzocht naar aanleiding van de mededeling van voornoemde ondernemingsraad om externe bijstand in te huren; -met de verplichting bovengenoemde (wettelijke) regels te volgen op geen enkele wijze de keuzevrijheid van de ondernemingsraad wordt ontnomen danwel begrensd en mitsdien de WOR in casu juist is toegepast. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de Staat de verzochte uitvoerbaar bij voorraad verklaring ingetrokken. 2.2 De Staat stelt in dit verband, samengevat en voor zover thans van belang, naast de hiervoor genoemde vaststaande feiten het volgende. 2.3 De OR heeft geen rechtspersoonlijkheid, derhalve sluit de Staat de overeenkomst met de externe deskundige. Aangezien op de Staat de verplichtingen rusten die voortvloeien uit het Europese aanbestedingsrecht en de Comptabiliteitswet, zijn die verplichtingen in casu van toepassing, nu de Staat de overeenkomst sluit. De OR wordt niet beperkt in de keuzevrijheid, want hij mag drie offertes aanvragen. Tenslotte past de handelwijze van de Staat als ondernemer, waaronder het toepassen van de inkoopregels, binnen de redelijkheidstoets die de ondernemer op basis van art. 22 WOR mag toepassen. Het verweer 3.1 De OR voert verweer en stelt, samengevat en voor zover thans van belang, het volgende. 3.2 De OR is een zelfstandig orgaan met rechten en bevoegdheden conform de WOR dat zich zelfstandig tot de rechter kan wenden op basis van art. 25 en 27 WOR. De vraag of de OR rechtspersoonlijkheid bezit is niet relevant, het gaat om de zelfstandigheid van de OR op basis van de WOR. Bij de implementatie van de Europese richtlijn omtrent aanbesteding behoefde de WOR niet te worden gewijzigd, aangezien de in art. 22 WOR geborgde vrijheid, de keuze van de deskundige door de OR niet zou worden beperkt. De Comptabiliteitswet regelt de boekhoudplicht voor de overheid en staat art. 22 WOR niet in de weg, los van het gegeven dat het beiden wetten in formele zin betreft die qua rangorde niet verschillen. Verder behoedt de toets van art. 22 WOR juist voor ongerechtvaardigde uitgaven. Tenslotte beperken de inkoopregels van de Staat de OR in de vrije keuze van een deskundige, in casu een advocaat.

4. Het standpunt van de Staat komt samengevat neer op de vraag of zijn stelling dat het inschakelen van deskundigen door de OR onderworpen is aan Europese of Nederlandse aanbestedingsregels, danwel aan de Comptabiliteitswet, in overeenstemming is met het bepaalde in art 22 van de Wet op de Ondernemingsraden. 5. De Staat heeft het standpunt ingenomen dat de OR geen rechtspersoonlijkheid heeft, zodat deze geen rechtshandelingen kan verrichten, waaronder het sluiten van overeenkomsten. Dit heeft volgens de Staat tot gevolg dat dus de Staat namens de OR de overeenkomst sluit. Vanwege dit gevolg is de Staat gehouden de Europese aanbestedingsregels te volgen, aldus de Staat. Hierin kan de kantonrechter de Staat niet volgen. Het gegeven dat een ondernemingsraad geen rechtspersoonlijkheid heeft staat er niet aan in de weg dat deze rechtshandelingen kan verrichten en in rechte kan optreden, mits dit een wettelijke basis heeft. In de WOR is in dit verband opgenomen dat een ondernemingsraad zelfstandig procedures kan volgen (op basis van de artikelen 25, 26 en 27 WOR) en dat hij ex art. 16 WOR een deskundige kan inschakelen. Dit houdt dan ook in dat een ondernemingsraad weliswaar geen algemene proces- of contracteerbevoegdheid heeft, maar wel voor specifieke, in de WOR genoemde aangelegenheden. Dat de kosten van de deskundige ex art. 22 WOR voor rekening van de ondernemer komen (mits deze daarover vooraf is ingelicht), houdt niet in dat de ondernemer de overeenkomst sluit in plaats van een ondernemingsraad. Daar komt bij dat het sluiten van de overeenkomst met de deskundige door de Staat niet past binnen de verhouding tussen de deskundige en de OR. De deskundige dient immers in vrijheid en onafhankelijkheid de OR te adviseren en zulks kan onder druk komen te staan indien de Staat als contractpartij/opdracht- gever fungeert. Uitgangspunt dient dan ook te zijn dat de OR de overeenkomst sluit met de deskundige. 6. De stelling van de Staat dat in deze zaak de Europse aanbestedingsregels gelden omdat de Staat de overeenkomst sluit, borduurt voort op het hiervoor verworpen standpunt dat de OR niet zelf overeenkomsten kan aangaan. Nu de OR wel zelfstandig overeenkomsten kan sluiten op basis van art. 16 WOR, wordt daarmee dit standpunt van de Staat omtrent de toepassing van de Europese aanbestedingsregels verworpen. Voorzover de Staat zich op het standpunt stelt dat deze regels ook gelden indien de OR de overeenkomst sluit, wordt dit standpunt eveneens verworpen. De Staat heeft in dit verband ter gelegenheid van de gevoerde procedure bij de Bedrijfscommissie (blijkens diens uitspraak) aangegeven dat de Europese aanbestedingsregels gelden voor elk lichaam, orgaan en elke dienst van de staat, ongeacht of deze rechtspersoonlijkheid heeft of niet en dat daaronder ook de OR is begrepen. Dit standpunt deelt de kantonrechter niet. In Richtlijn 2004/18/EG van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (hierna: de Richtlijn), is aangegeven dat deze Richtlijn geldt voor overheidsopdrachten, waaronder blijkens artikel 1 worden verstaan: "schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel die tussen een of meer ondernemers en een of meer aanbestedende diensten zijn gesloten en betrekking hebben op de uitvoering van werken, de levering van producten of de verlening van diensten in de zin van deze richtlijn." Onder aanbestedende dienst wordt verstaan: "de staat, de territoriale lichamen, publiekrechtelijke instellingen en verenigingen gevormd door een of meer van deze lichamen of een of meer van deze publiekrechtelijke instellingen. Onder "publiekrechtelijke instelling" wordt iedere instelling verstaan a) die is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang die niet van industriële of commerciële aard zijn, b) die rechtspersoonlijkheid bezit, en c) waarvan ofwel de activiteiten in hoofdzaak door de staat, de territoriale lichamen of andere publiekrechtelijke instellingen worden gefinancierd, ofwel het beheer onderworpen is aan toezicht door deze laatste, ofwel de leden van het bestuursorgaan, het leidinggevend of het toezichthoudend orgaan voor meer dan de helft door de staat, de territoriale lichamen of andere publiekrechtelijke instellingen zijn aangewezen diensten in de zin van deze richtlijn." Naar het oordeel van de kantonrechter kan de OR niet als aanbestedende dienst worden beschouwd, nu zij noch valt onder het eerste deel van de definitie daarvan, noch onder het deel "publiekrechtelijke instelling", vanwege het ontbreken van het cumulatieve onderdeel "rechtspersoonlijkheid". Verder is bij de implementatie van de Richtlijn de WOR niet gewijzigd, zodat daarin evenmin een aanknopingspunt voor het standpunt van de Staat kan worden gevonden. Verder heeft de Staat zich beroepen op het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten, waarin volgens de Staat de Richtlijn is geïmplementeerd. In art. 1 onder r wordt als aanbestedende dienst gedefinieerd: "de staat, een provincie, een gemeente, een waterschap, een publiekrechtelijke instelling of een samenwerkingsverband van deze overheden of publiekrechtelijke instellingen." Nu de OR niet onder deze definitie valt, is ook op deze basis geen grond voor toepassing van de genoemde regels op de OR. 7. Voorts is een ondernemingsraad een zelfstandig medezeggenschapsinstituut, dat een geheel eigen positie inneemt, met verankering in de WOR. Deze eigen positie is ook de kennelijke bedoeling geweest van de regering, blijkens de memorie van toelichting bij de herziening van de WOR (zitting 1969-1970 - 10335, MvT nr. 3). Hierin wordt door de regering gesteld dat de nieuwe Wet op de ondernemingsraden beoogt een bijdrage te zijn tot vergroting van de medezeggenschap van de werknemers in de onderneming. Hierbij gaat het, aldus de regering, niet alleen om vergroting van de directe medezeggenschap van de werknemers ten aanzien van hun eigen arbeidsvoorwaarden en de arbeidsomstandigheden, maar vooral om vergroting van hun medezeggenschap ten aanzien van het algemene ondernemingsbeleid. 8. In dit kader vervult de OR een van de bestuurder en onderneming onafhankelijke positie, met ook waarborgen voor leden van een ondernemingsraad, zoals de extra ontslagbescherming. Een dergelijke positie staat haaks op de gedachte dat een ondernemingsraad deel uitmaakt van de onderneming, of zoals in het onderhavige geval, de Staat. Een andere opvatting zou ertoe leiden dat een ondernemingsraad loyaal zou moeten zijn aan het te voeren beleid van de onderneming, danwel instructies zou dienen op te volgen, terwijl zijn taak juist een kritische houding met zich kan brengen ook ten aanzien van (voorgenomen) ondernemingsbeleid. 9. Het voorgaande leidt ertoe dat nu de OR niet als lichaam, orgaan of dienst van de Staat kan worden beschouwd en ondanks het ontbreken van rechtspersoonlijkheid, de Europese aanbestedingsregels niet van toepassing zijn op uitgaven van de OR ex art. 22 WOR, althans de OR niet aan die regels onderworpen is. 10. Hetzelfde geldt voor nationale inkoopregels en de regels die voortvloeien uit de Comptabiliteitswet. De Staat heeft hieromtrent aangegeven dat deze regels gelden voor alle uitgaven door de staat, dus ook voor uitgaven door de ondernemingsraad die voor rekening van de Staat komen. Naar het oordeel van de kantonrechter verhoudt een dergelijke gebondenheid aan deze regels zich niet met het bepaalde in de WOR, waar -ten aanzien van het onderhavige geschil- geen andere beperking wordt gesteld dan dat de uitgaven in het kader van art. 22 WOR redelijk dienen te zijn. Voor toepassing van het bepaalde in de Comptabiliteitswet is geen aansluiting of steun te vinden in de WOR. Nu zowel de Comptabiliteitswet als de WOR wetten zijn in formele zin, is er ook geen rangorde in die zin dat de ene wet boven de ander gaat, zoals de OR terecht aanvoert.

De kantonrechter: wijst het verzoek van de Staat af; veroordeelt de staat in de kosten van het geding, aan de zijde van de OR bepaald op € 500,-- aan salaris gemachtigde. Deze beslissing is gegeven door mr. B.C. Vink, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 juni 2012, in aanwezigheid van de griffier.