ECLI:NL:RBSGR:2012:BX2909
RECHTBANK ’s-GRAVENHAGE
Sector bestuursrecht
Zittinghoudende te Amsterdam
zaaknummer: AWB 12/14135
V-nr: [nummer]
uitspraak van de voorzieningenrechter in de zaak tussen
[verzoeker]
geboren op [1982], van Turkse nationaliteit, verzoeker,
gemachtigde mr. B. Aydin, advocaat te Amsterdam,
en
de minister voor Immigratie, Integratie en Asiel,
verweerder,
gemachtigde mr. M.A. Tjokrojoso, werkzaam bij de Immigratie- en Naturalisatiedienst.
Procesverloop
Bij besluit van 26 april 2012 heeft verweerder de aanvraag van verzoeker om verlening van een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 14 van de Vreemdelingenwet (Vw) 2000 met als doel “arbeid als zelfstandige” afgewezen. Bij bezwaarschrift van 26 april 2012 heeft verzoeker bezwaar gemaakt tegen dit besluit.
Bij brief van 26 maart 2012, aangevuld bij brieven van 4 mei 2012 en 25 juni 2012, heeft verzoeker verzocht een voorlopige voorziening te treffen die ertoe strekt de uitzetting te verbieden totdat op het bezwaar is beslist. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
De voorzieningenrechter heeft het verzoek ter zitting behandeld op 26 juni 2012. Verzoeker is vertegenwoordigd door zijn gemachtigde. Verweerder is vertegenwoordigd door zijn voornoemde gemachtigde.
Overwegingen
1. Inleidende bepaling
1.1 Op grond van artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) gaat de voorzieningenrechter na of onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, het treffen van een voorlopige voorziening vereist. Bij de daarvoor vereiste belangenafweging gaat het om een afweging van enerzijds het belang van de verzoeker dat een onverwijlde voorziening wordt getroffen en anderzijds het door de onmiddellijke uitvoering van het besluit te dienen belang.
2. Feiten en omstandigheden
2.1 Op 13 december 2011 heeft verzoeker een aanvraag ingediend voor een verblijfsvergunning met als doel “arbeid als zelfstandige”. Daarbij heeft verzoeker een ondernemingsplan voor ‘[verzoeker] Stukadoorsbedrijf’ en een uittreksel Kamer van Koophandel overgelegd.
2.2 Bij besluit van 26 april 2012 heeft verweerder de aanvraag van verzoeker afgewezen omdat de minister van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie (EL&I) op basis van de door verzoeker bij zijn aanvraag overgelegde stukken geen advies kan uitbrengen over de vraag of met de werkzaamheden van verzoeker een wezenlijk Nederlands belang wordt gediend. Verweerder heeft daarbij verwezen naar de brief van de minister van EL&I van 4 november 2011 (kenmerk OI/O/11105047). Van een deugdelijk onderbouwd ondernemingsplan is volgens verweerder geen sprake. Zo is de financiële paragraaf niet onderbouwd met objectief verifieerbare gegevens en onderliggende stukken, bijvoorbeeld ter onderbouwing van het gestelde vermogen. Evenmin is gebleken dat de financiële paragraaf is opgesteld door een onafhankelijk financieel deskundige. Ook ontbreekt een gedegen op de doelgroep van verzoeker toegespitste en onderbouwde markt- en concurrentieanalyse. Voorts ontbreken referenties van handelspartners, opdrachtgevers en klanten, terwijl verzoeker al vanaf 2003 werkzaam zou zijn als stukadoor en al vele opdrachten zou hebben uitgevoerd. Nu verzoeker onvoldoende stukken ter onderbouwing van zijn aanvraag heeft overgelegd, heeft verweerder de aanvraag niet voor advies voorgelegd aan de minister van EL&I en geconcludeerd dat verzoeker met zijn beoogde werkzaamheden als zelfstandige geen wezenlijk Nederlands belang dient. Verweerder heeft vervolgens de aanvraag afgewezen wegens het ontbreken van een machtiging tot voorlopig verblijf.
2.3 Verzoeker heeft in zijn gronden, in bezwaar en ter zitting het volgende aangevoerd. Verzoeker is niet in de gelegenheid gesteld aanvullende gegevens over te leggen, omdat verweerder hem geen herstel verzuim heeft geboden. Uit het aanvraagformulier noch uit het beleid in paragraaf B5/7.3.3 van de Vreemdelingencirculaire (Vc) 2000 blijkt duidelijk welke stukken bij de aanvraag moeten worden overgelegd. Nu verweerder het beleid heeft gewijzigd en geen herstel-verzuimbrieven meer stuurt, terwijl verweerder dat voorheen wel deed, is sprake van een aanscherping van de criteria voor toelating, hetgeen in strijd is met de standstillbepaling van artikel 41 van het Aanvullend Protocol bij de Associatieovereenkomst EEG-Turkije (hierna: standstillbepaling), in werking getreden op 1 januari 1973. Voorts is deze beleidswijziging in strijd met artikel 4:2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).
Verzoeker heeft verder aangevoerd dat uit het beleid niet duidelijk wordt wanneer een aanvraag met ondernemingsplan wel en wanneer niet wordt doorgestuurd aan de minister van EL&I. Dat leidt volgens verzoeker tot willekeur. Verweerder is immers geen deskundige. Verzoeker wijst daarbij op twee volgens hem vergelijkbare zaken waarbij de ondernemingsplannen door hetzelfde adviesbureau als in het geval van verzoeker zijn opgesteld en vergelijkbaar zijn onderbouwd als het ondernemingsplan van verzoeker, maar wel ter advisering zij voorgelegd aan de minister van EL&I.
Verzoeker heeft ten slotte in bezwaar en ter zitting enkele aanvullende stukken overgelegd ter onderbouwing van zijn ondernemingsplan. Verzoeker stelt dat verweerder op grond van deze stukken alsnog advies dient te vragen aan de minister van EL&I.
3. Inhoudelijke beoordeling
3.1 De voorzieningenrechter zal eerst ingaan op de vraag of het niet meer bieden van een herstel-verzuimmogelijkheid in strijd is met de standstillbepaling, dan wel met het nationale recht.
3.1.1 Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (Toprak en Oguz, 19 december 2010, LJN: BP4942) volgt dat ook strengere regels, waaronder procedurele regels en een bestendige uitvoeringspraktijk, die worden ingevoerd na een eerdere versoepeling van het beleid of die uitvoeringspraktijk, in strijd zijn met de standstillbepaling indien deze een nieuwe (of opnieuw een) beperking voor toelating opleveren.
3.1.2 De voorzieningenrechter stelt vast dat verweerder in besluiten genomen vóór 1 april 2012 aanvragers de gelegenheid bood de aanvraag nader te onderbouwen. Daartoe stuurde verweerder de aanvrager een herstel-verzuimbrief, waarin de aanvrager werd verzocht binnen twee weken specifiek in de brief genoemde stukken ter onderbouwing van het ondernemingsplan over te leggen. Bij besluiten genomen na 1 april 2012 wordt geen herstel-verzuim meer geboden en wordt de aanvraag beoordeeld op grond van de bij de aanvraag overgelegde stukken. Ter zitting heeft verweerder deze nieuwe uitvoeringspraktijk bevestigd, waarbij verweerder overigens niet kon aangeven wanneer deze praktijk is aangevangen.
3.1.3 De voorzieningenrechter stelt vast dat deze uitvoeringspraktijk op zich nieuw is in de zin van de standstillbepaling. De handelwijze van verweerder om, anders dan voorheen, na indiening van de aanvraag geen herstel-verzuim meer te bieden middels een herstel-verzuimbrief en een herstel-verzuimtermijn, betekent echter niet zonder meer dat dit een nieuwe beperking voor toelating oplevert. Daarbij is van belang dat van een aanvrager mag worden verwacht dat hij zijn aanvraag onderbouwt en dat uit zowel het aanvraagformulier als uit het beleid in paragrafen B5/7.3.2 en B5/7.3.3 van de Vc 2000 duidelijk blijkt welke stukken bij de aanvraag dienen te worden overgelegd en met welke specifieke stukken het ondernemingsplan dient te worden onderbouwd. Bovendien wordt in het aanvraagformulier opgemerkt dat de aanvraag niet voor advies zal worden voorgelegd indien hij onvoldoende met stukken wordt onderbouwd. Hieruit volgt dat vooralsnog niet kan worden gezegd dat een zekere verschuiving in de uitvoeringspraktijk, waarbij bij de aanvraag in beginsel alle gevraagde stukken dienen te worden overgelegd en geen herstel-verzuim meer wordt geboden, op zich reeds leidt tot een beperking voor toelating die in strijd is met de standstillbepaling. De voorzieningenrechter neemt daarbij in aanmerking dat het aan de aanvrager is om bij zijn aanvraag duidelijk aan te geven welke stukken hij (nog) niet over kan leggen, redelijkerwijs niet over kan leggen, dan wel later over zal leggen en op welke termijn dit zal gebeuren. In het onderhavige geval heeft verzoeker dit nagelaten.
3.1.4 De voorzieningenrechter is verder van oordeel dat het niet bieden van een herstel-verzuimmogelijkheid ten aanzien van de bij de aanvraag over te leggen stukken, niet in strijd is met het nationale recht. Uit artikel 4:2, tweede lid, van de Awb, artikel 3.102 van het Vreemdelingenbesluit 2000 en uit het beleid van paragraaf B1/9.3 van de Vc 2000 volgt dat de aanvrager bij de aanvraag alle gegevens en bescheiden over moet leggen die voor de beslissing op de aanvraag nodig zijn en waarover hij redelijkerwijs de beschikking kan krijgen. Uit artikel 4:5, eerste lid, aanhef en onder c, van de Awb volgt dat de aanvrager herstel-verzuim wordt geboden indien de verstrekte gegevens en bescheiden onvoldoende zijn voor de beoordeling van de aanvraag. In het onderhavige geval is hiervan geen sprake. Verweerder heeft de aanvraag van verzoeker immers wel in behandeling genomen en inhoudelijk beoordeeld, maar afgewezen wegens onvoldoende deugdelijke onderbouwing van het overgelegde ondernemingsplan. De voorzieningenrechter neemt daarbij in aanmerking dat, zoals hiervoor reeds overwogen, uit zowel het aanvraagformulier als uit het beleid in paragrafen B5/7.3.2 en B5/7.3.3 van de Vc 2000 duidelijk blijkt welke stukken bij de aanvraag dienen te worden overgelegd en met welke specifieke stukken het ondernemingsplan dient te worden onderbouwd. Het is derhalve aan verzoeker om bij zijn aanvraag gemotiveerd aan te geven over welke gevraagde stukken hij redelijkerwijs (nog) niet de beschikking kan krijgen. Daarbij komt dat verzoeker in de bezwaarfase aanvullende stukken ter onderbouwing van zijn aanvraag over kan leggen, op grond waarvan met toepassing van artikel 7:11 van de Awb een volledige heroverweging dient plaats te vinden.
3.2 De voorzieningenrechter zal vervolgens ingaan op de stelling van verzoeker dat uit het beleid niet duidelijk blijkt wanneer een aanvraag met ondernemingsplan wel, en wanneer niet ter advisering wordt voorgelegd aan de minister van EL&I.
3.2.1 De voorzieningenrechter stelt vast dat de minister van EL&I in zijn brief van 4 november 2011 (kenmerk OI/O/1110504, gevoegd bij het bestreden besluit van 26 april 2012) heeft bevestigd dat in de eerste periode na de afschaffing van het puntenstelsel voor Turkse zelfstandigen geen voorafgaande controle door verweerder werd gedaan en vrijwel alle ondernemingsplannen automatisch werden doorgezonden aan de minister van EL&I voor advies. Omdat bij onvoldoende onderbouwde ondernemingsplannen altijd een negatief advies volgde, is tussen de minister van El&I en verweerder de werkverdeling afgesproken dat verweerder eerst beoordeelt of alle noodzakelijke stukken zijn overgelegd. Indien niet alle noodzakelijke stukken zijn overgelegd, wijst verweerder de aanvraag af op het feit dat niet is aangetoond dat met de activiteiten een wezenlijk Nederlands belang is gediend.
3.2.2 De voorzieningenrechter stelt verder vast dat uit het aanvraagformulier en uit het beleid in paragrafen B5/7.3.2 en B5/7.3.3 van de Vc 2000 duidelijk blijkt met welke stukken de aanvraag en het ondernemingsplan dienen te worden onderbouwd. Op grond hiervan en de met de minister van EL&I gemaakte afspraken kan verweerder beoordelen of het ondernemingsplan voldoende is onderbouwd en of het voor advies moet worden doorgestuurd. Dit oordeel heeft echter alleen betrekking op de mate van onderbouwing en betreft niet een inhoudelijke toets aan het criterium “wezenlijk Nederlands belang”. Specifieke deskundigheid terzake is dan ook niet nodig. Uit voormeld beleid, in samenhang met de brief van de minister van EL&I van 4 november 2011, blijkt naar het oordeel van de voorzieningenrechter vooralsnog voldoende duidelijk met welke stukken de aanvraag en het ondernemingsplan moeten worden onderbouwd en wanneer verweerder de aanvraag voor advisering doorstuurt. Alleen indien een aanvraag onvoldoende is onderbouwd met gegevens en stukken en hetgeen wel is overgelegd kennelijk niet kan leiden tot een positief advies van de minister van EL&I, behoeft verweerder de aanvraag niet voor advies door te sturen naar de minister van EL&I.
3.3 Verzoeker heeft zich ter zitting beroepen op het gelijkheidsbeginsel. Verzoeker heeft gewezen op twee volgens hem vergelijkbare zaken waarin is verzocht om voorlopige voorziening, bij de rechtbank bekend onder procedurenummers AWB 12/12519 en AWB 12/7549, waarbij verweerder de ondernemingsplannen wel ter advisering heeft voorgelegd aan de minister van EL&I. Volgens verzoeker zijn deze ondernemingsplannen opgesteld door dezelfde adviseur als bij zijn ondernemingsplan en zijn de financiële paragrafen evenmin opgesteld door een onafhankelijk financieel deskundige. De voorzieningenrechter is van oordeel dat verzoeker zijn beroep op het gelijkheidsbeginsel vooralsnog niet voldoende concreet heeft onderbouwd. Daarbij neemt de voorzieningenrechter in aanmerking dat uit de dossiers in voormelde zaken in ieder geval blijkt dat ter onderbouwing van het ondernemingsplan veel meer en andere stukken zijn overgelegd dan in het onderhavige geval.
3.4 Ten slotte is de vraag aan de orde of verweerder op grond van de in bezwaar en ter zitting overgelegde stukken alsnog gehouden is advies te vragen aan de minister van EL&I. Het betreft een verklaring arbeidsrelatie, de aangifte omzetbelasting eerste kwartaal 2012, vier facturen uit 2011, twee facturen uit 2012 en de aangifte inkomstenbelasting 2011. Verweerder heeft ter zitting het standpunt ingenomen dat met deze nieuwe stukken nog steeds sprake is van een onvoldoende onderbouwd ondernemingsplan. Nog steeds ontbreekt een groot deel van de gevraagde stukken. Zo is er volgens verweerder geen onderbouwing van de financiële paragraaf in het ondernemingsplan, waaronder een onderbouwing van het gestelde eigen vermogen, en is de financiële paragraaf niet opgesteld door een onafhankelijk financieel deskundige. Het ontbreken van referenties van klanten en opdrachtgevers zou volgens verweerder eventueel kunnen worden ondervangen door de ter zitting overgelegde facturen, maar dit is niet voldoende om de aanvraag ter advisering voor te leggen aan de minister van EL&I. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft verweerder zich vooralsnog in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat verzoeker zijn aanvraag onvoldoende heeft onderbouwd met gegevens en documenten en is verweerder vooralsnog niet gehouden de aanvraag voor advies door te sturen aan de minister van EL&I.
3.11 Hieruit volgt dat het bezwaar naar het oordeel van de voorzieningenrechter vooralsnog geen redelijke kans van slagen heeft. Tot het treffen van de gevraagde voorziening bestaat dan ook geen aanleiding.
3.12 De voorzieningenrechter ziet in dit geval geen aanleiding om met toepassing van artikel 78 van de Vw 2000 op het bezwaar te beslissen, nu de afwijzing van de aanvraag is gebaseerd op het ontbreken van voldoende onderbouwing van het ondernemingsplan en verzoeker in de bezwaarfase, waarin een volledige heroverweging van het primaire besluit dient plaats te vinden, nog de mogelijkheid heeft om deze onderbouwing alsnog te leveren en ook heeft aangekondigd dat er nog nadere onderbouwing zal volgen. De voorzieningenrechter neemt daarbij in aanmerking dat verzoeker niet na zijn aanvraag in de gelegenheid is gesteld zijn verzuim te herstellen.
3.13 De voorzieningenrechter wijst het verzoek om een voorlopige voorziening af. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De voorzieningenrechter,
- wijst het verzoek af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.C. Boeree, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. M.L. Bosman, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 10 juli 2012.