ECLI:NL:RBSGR:2012:BX2028

vonnis

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE

Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 402015 / HA ZA 11-2324

Vonnis van 25 april 2012

in de zaak van

[eiser sub 1] en [eiseres sub 2],

wonende te [woonplaats],

eiseres,

advocaat mr. R.M. van der Zwan te 's-Gravenhage,

tegen

1. de naamloze vennootschap DAS Nederlandse Verzekeringsmaatschappij N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

2. de besloten vennootschap [A] & PARTNERS B.V., mede zaakdoende onder de handelsnaam Woongarant en Woongarant Assurantiën,

gevestigd te [woonplaats],

gedaagden,

advocaat mr. W.A.M. Rupert te Rotterdam.

Partijen zullen hierna [eiseres cs], DAS en Woongarant genoemd worden.

1.De procedure

1.1.Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding met producties van 23 augustus 2011,

- de conclusie van antwoord met producties van 7 december 2011,

- het tussenvonnis van 21 december 2011,

- het proces-verbaal van comparitie van 12 april 2012.

1.2.Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.In 1995 heeft [eiseres sub 2] via Woongarant een verzekeringspakket afgesloten voor haar gezin, waaronder haar echtgenoot [eiser sub 1]. DBV Schadeverzekeringsmaatschappij N.V. (hierna: DBV) was risicodrager van dit pakket, dat onder meer een rechtsbijstandverzekering bevatte. DBV heeft het risico van de rechtsbijstandverzekering herverzekerd bij ARAG-Nederland, Algemene Rechtsbijstand verzekeringsmaatschappij N.V. (hierna: ARAG).

2.2In juni 2008 is DBV overgenomen door en vervolgens gefuseerd met Reaal Schadeverzekering N.V. (hierna: Reaal), die alle via bemiddeling van Woongarant tot stand gekomen rechtsbijstandverzekeringen heeft opgezegd. Woongarant heeft de rechtsbijstandverzekeringen aansluitend ondergebracht bij DAS, van wie zij gevolmachtigd agent was.

2.3Bij brief van 25 juli 2008 heeft Woongarant [eiseres sub 2] op de hoogte gesteld van het voorgaande en van de inhoud van een nieuw pakket voor [eiseres sub 2], met onder meer de rechtsbijstandverzekering bij DAS.

2.4[eiseres sub 2] heeft nadien premie voor het nieuwe pakket voldaan en heeft na juli 2008 acht geschillen aangemeld bij DAS, waaronder medio 2010 een geschil met de Hypotheekshop. Toen DAS voor dit geschil een externe advocaat inschakelde, werd [eiseres sub 2] geconfronteerd met het in de polisvoorwaarden van DAS opgenomen kostenmaximum van € 12.500 bij inschakeling van een externe deskundige. Dit week af van de dekking van de door Reaal opgezegde rechtsbijstandverzekering, die inhield dat de kostenvergoeding van een externe advocaat niet aan een limiet gebonden was, mits de kosten als normale en gebruikelijke kosten zijn te beschouwen.

2.5Bij brief van 14 september 2010 heeft Woongarant aan [eiseres sub 2] bericht dat zij de advocatenkosten die het kostenmaximum te boven gaan vergoedt, omdat zij destijds een onvolledige voorstelling van zaken heeft gegeven over de afwijkende dekkingssom bij DAS. Woongarant heeft gevraagd of [eiseres sub 2] de lopende verzekering wenste voort te zetten en heeft volledige medewerking aan tussentijdse beëindiging van de verzekering toegezegd.

2.6Op 24 november 2010 heeft [eiseres sub 2] een arbeidsgeschil van [eiser sub 1] gemeld bij DAS. Een jurist van DAS heeft de belangenbehartiging van [eiser sub 1] ter hand genomen.

2.7Bij brief van 23 december 2010 heeft [eiser sub 1] aan DAS bericht dat hij ontevreden was over de behandeling van het arbeidsgeschil door DAS en dat hij een externe advocaat inschakelde, waarvan de kosten voor rekening van DAS dienden te komen.

2.8Bij brief van 24 december 2010 heeft mr. Van der Zwan aan DAS bericht dat hij het arbeidsgeschil zou overnemen en dat hij zich in de inmiddels door de werkgever van [eiser sub 1] gestarte ontbindingsprocedure had gesteld.

2.9Bij brief van 30 december 2010 heeft DAS geantwoord dat zij geen aanleiding zag om een externe advocaat in te schakelen en geen opdracht gaf aan mr. Van der Zwan.

2.10Op 31 januari 2011 heeft [eiseres sub 2] de verzekeringen, met inbegrip van de rechtsbijstandverzekering, met ingang van 1 maart 2011 opgezegd.

3.Het geschil

3.1.[eiseres cs] hebben gevorderd dat bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,

I Woongarant en DAS hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van de door eisers gemaakte kosten van rechtsbijstand in de arbeidskwestie, op te maken bij staat;

IIWoongarant en DAS hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van gemaakte en te maken kosten ter zake van de gevolgen van het onrechtmatig oversluiten van Woongarant van het verzekeringspakket, op te maken bij staat;

III Woongarant op straffe van een dwangsom van € 100 per dag wordt verplicht om eiser binnen twee weken na betekening van het vonnis (her) te verzekeren voor rechtsbijstand tegen gelijke condities als dat eisers voorheen verzekerd waren (bij ARAG);

IVWoongarant en DAS hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van de kosten van deze procedure.

3.2 [eiseres cs] hebben het volgende aan de vordering ten grondslag gelegd:

3.2.1Woongarant heeft ten onrechte, want zonder toestemming van [eiseres sub 2], de rechtsbijstandverzekering overgesloten bij DAS en heeft nagelaten [eiseres sub 2] te informeren over het dekkingsverschil. [eiseres cs] hebben hierdoor schade geleden.

3.2.2DAS is toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de verzekeringsovereenkomst, door de nota's van de door Mouttahild in het arbeidsgeschil ingeschakelde advocaat niet te voldoen. DAS heeft daarmee het aan [eiseres sub 2] toekomende recht op vrije advocatenkeuze, zoals neergelegd in de Richtlijn van 22 juni 1987 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende rechtsbijstandverzekering, 87/344 EEG, (hierna: de Richtlijn), geïmplementeerd in artikel 4:67 lid 1 Wet financieel toezicht (hierna: Wft), dat ook geldt voor procedures voor de kantonrechter, miskend. [eiseres cs] hebben zich in het bijzonder beroepen op het Eschig arrest (HvJ EG, 10 september 2009, C-199/08) (hierna: het Eschig-arrest).

3.3 Woongarant en DAS hebben de vordering gemotiveerd betwist.

4.De beoordeling

ten aanzien van Woongarant

4.1Vooropgesteld wordt dat een assurantietussenpersoon bij de uitoefening van zijn beroep tegenover zijn opdrachtgever de zorg dient te betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend assurantietussenpersoon mag worden verwacht. De reikwijdte van deze zorgplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, in het bijzonder de aard en inhoud van de opdracht en de belangen van de cliënt, voor zover kenbaar voor de tussenpersoon. De assurantietussenpersoon dient te waken voor de belangen van de verzekeringnemer bij de tot zijn portefeuille behorende verzekeringen. Tot deze taak behoort in beginsel ook dat de assurantietussenpersoon de verzekeringnemer tijdig opmerkzaam maakt op de gevolgen die hem bekend geworden feiten voor de dekking van de tot zijn portefeuille behorende verzekeringen kunnen hebben.

4.2Zoals van haar als assurantietussenpersoon kan worden verwacht, heeft Woongarant [eiseres sub 2] ingelicht over de gevolgen van de fusie van DBV met Reaal.

[eiseres sub 2] heeft nimmer met zoveel woorden, maar wel feitelijk - door premiebetaling en aanmelding van geschillen - ingestemd met het nieuwe pakket. Reeds hierom is geen sprake van het door [eiseres sub 2] gestelde wanprestatie ter zake van het sluiten van de rechtsbijstandverzekering bij DAS.

4.3 Niet in geschil is dat Woongarant [eiseres sub 2] had moeten wijzen op het dekkingsverschil van de DAS rechtsbijstandverzekering ten opzichte van de door Reaal opgezegde verzekering toen zij [eiseres sub 2] informeerde over de gevolgen van de fusie en dat zij toen in zoverre niet aan haar zorgplicht heeft voldaan. Zij heeft deze omissie in september 2010 hersteld.

4.4Er is geen causaal verband tussen het te laat melden van het dekkingsverschil door Woongarant en de door [eiseres cs] gestelde schade (de kosten van de advocaat die [eiser sub 1] heeft ingeschakeld toen hij niet tevreden was over de behandeling van het arbeidsgeschil door de jurist van DAS).

4.5Het vooroverwogene leidt tot afwijzing van het onder I en II gevorderde.

4.6De door [eiseres cs] kennelijk veronderstelde gehoudenheid van Woongarant om na opzegging van de rechtsbijstandsverzekering door Reaal zorg te dragen voor een andere rechtsbijstandsverzekering onder gelijke condities voor [eiseres sub 2] valt buiten de reikwijdte van de op Woongarant rustende zorgplicht en kan ook anderszins niet worden gegrond op enige regel van geschreven of ongeschreven recht. Het onder III gevorderde ligt derhalve eveneens voor afwijzing gereed.

ten aanzien van DAS

4.7Het geschil over de gehoudenheid van DAS om de kosten van de door in het arbeidsgeschil van [eiser sub 1] ingeschakelde advocaat te voldoen, komt neer op een geschil over de inhoud en reikwijdte van de het recht van de verzekerde om vrij een rechtshulpverlener te kiezen als bedoeld in artikel 4:67 lid 1 Wft.

4.8Daar de verzekeringsovereenkomst tussen [eiseres sub 2] en DAS als uitgangspunt hanteert dat de rechtsbijstand wordt verleend door juristen van DAS - en dus geen zogenaamde kostenverzekering als bedoeld in artikel 4:67 lid 2 Wft - valt deze binnen de reikwijdte van artikel 4:67 lid 1 Wft.

4.9Gesteld noch gebleken is dat sprake is van een belangenconflict als bedoeld in artikel 4:67 lid 1 sub b Wft. Aan de orde is dus het recht van de verzekerde om vrij een rechtshulpverlener te kiezen als bedoeld in artikel 4:67 lid 1 sub a Wft.

4.9.1[eiseres cs] hebben gesteld dat dit recht bestaat indien sprake is van een gerechtelijke of administratieve procedure, ook één zonder verplichte bijstand door een advocaat, zoals de ontbindingsprocedure in het arbeidsgeschil van [eiser sub 1].

4.9.2DAS heeft aangevoerd dat daarenboven een tweede, cumulatief, vereiste geldt, te weten dat de rechtsbijstandverzekeraar een extern rechtshulpverlener heeft verzocht om de belangen van de verzekerde te behartigen. Dit vereiste is neergelegd in artikel 5 van de toepasselijke algemene polisvoorwaarden van DAS. Daarin staat - voor zover hier van belang - dat als het naar het oordeel van DAS noodzakelijk is de behandeling of een deel daarvan over te dragen aan een externe deskundige, uitsluitend DAS bevoegd is om, na overleg met de verzekerde, opdrachten daartoe te verstrekken (lid 5) en dat als DAS beslist een opdracht te geven aan een advocaat om de belangen van de verzekerde in een gerechtelijke of administratieve procedure te behartigen, DAS de keuze van de verzekerde volgt (lid 6).

4.10 Artikel 4:67 lid 1 sub a Wft, waarmee artikel 4 lid 1 sub a Richtlijn is geïmplementeerd, dient te worden uitgelegd in het licht van de bewoordingen en het doel van de Richtlijn.

De Richtlijn beoogt de vrije vestiging van verzekeringsmaatschappijen te vergemakkelijken door belemmeringen die voortvloeien uit nationale regelingen die verbieden om een rechtsbijstandverzekering met andere verzekeringsbranches te culmineren, op te heffen en anderzijds de belangen van de verzekeringnemers te beschermen, in het bijzonder door eventuele belangenconflicten zoveel mogelijk te voorkomen en oplossing van geschillen tussen verzekeraars en verzekerden mogelijk te maken. Met het oog daarop voorziet de Richtlijn in een aantal organisatorische en contractuele maatregelen en in een aantal garanties voor verzekerden. Het in artikel 4 lid 1 sub a Richtlijn neergelegde recht van de verzekerde om vrij een rechtshulpverlener te kiezen, is een van die garanties. De aan de verzekerden verleende rechten strekken ertoe de belangen van de verzekerde ruim te beschermen, zonder dat zij zich beperken tot situaties waarin zich een belangenconflict voordoet (verg. ro 45 Eschig). Dit blijkt uit de onstaansgeschiedenis van de Richtlijn en wordt bevestigd door de elfde overweging uit de considerans - "overwegende dat het belang van de voor rechtsbijstand verzekerde inhoudt dat deze zelf zijn advocaat moet kunnen kiezen of elke andere persoon met de kwalificaties die door het nationale recht worden toegestaan in het kader van gerechtelijke of administratieve procedures en telkens wanneer zich een belangenconflict voordoet".

Het in artikel 4 lid 1 sub a Richtlijn neergelegde recht van de verzekerde op vrije keuze van een rechtshulpverlener is beperkt tot gevallen waarin sprake is van een gerechtelijke of administratieve procedure.

In het Eschig arrest stond vast dat de procedure door een extern advocaat moest worden gevoerd en was de vraag of het voeren van de procedure de enige voorwaarde was voor het bestaan van het recht van de verzekerde om vrij een rechtshulpverlener te kiezen niet aan de orde. Anders dan [eiseres cs] hebben betoogd, kan uit dit arrest dus niet worden afgeleid dat dit recht reeds bestaat indien sprake is van een gerechtelijke of administratieve procedure.

Uit de tekst van artikel 4 lid 1 sub a Richtlijn en artikel 4 lid 1 sub a Wft, - waarin staat dat dit recht aan de orde is indien een extern rechtshulpverlener wordt verzocht (cursivering rechtbank) de belangen van de verzekerde in de procedure te verdedigen, vertegenwoordigen of te behartigen - blijkt integendeel dat reeds besloten moet zijn om een extern rechtshulpverlener in te schakelen. Dit strookt met de hiervoor geciteerde tekst van de preambule van de Richtlijn; de zinsnede zijn advocaat etc duidt erop dat tot inschakeling van een rechtshulpverlener wordt overgegaan.

In de parlementaire stukken met betrekking tot artikel 4:67 Wft staat dat het moment van inschakelen van een advocaat of rechtshulpverlener ter beoordeling staat van de rechtsbijstandverzekeraar (Kamerstukken II 2005-2006, 29 708, nr. 19).

4.11Het standpunt van [eiseres cs] dat de verzekerde het recht heeft om vrij een advocaat te kiezen indien sprake is van een gerechtelijke of administratieve procedure, komt erop neer dat dit recht mede de beslissing zou omvatten om een rechtshulpverlener in te schakelen, indien sprake is van een procedure. Uit het voorgaande blijkt dat dit niet strookt met artikel 4:67 lid 1 sub a Wft, bezien in het licht van de bewoordingen en het doel van de Richtlijn en dat dit evenmin kan worden afgeleid uit het Eschig arrest. De polisbepaling die inhoudt dat de beslissing om een rechtshulpverlener in te schakelen is voorbehouden aan DAS is niet in strijd met artikel 4:67 lid 1 sub a Wft, noch met de bewoordingen en het doel van de Richtlijn.

4.12 Het vooroverwogene leidt tot afwijzing van het onder I en II gevorderde. Aan bespreking van de overige geschilpunten wordt niet toegekomen.

ten aanzien van DAS en Woongarant

4.13[eiseres cs] worden als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten veroordeeld, die tot op heden worden begroot op € 560 aan vastrecht en € 904 aan salaris voor de procereur (2 punten tarief II liquidatietarief sector civiel).

5.De beslissing

De rechtbank

ten aanzien van DAS en Woongarant:

5.1wijst de vordering af;

5.2.1 veroordeelt [eiseres cs] in de kosten van het geding, aan de zijde van DAS en Woongarant tot op deze uitspraak begroot op € 1.464;

5.2.2 verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. L. Alwin en in het openbaar uitgesproken op 25 april 2012.